Werkvertrag über Gartenbau – Verantwortlichkeit des Bestellers für die Bodenverhältnisse

OLG Koblenz – Az.: 8 U 1183/10 – Urteil vom 08.06.2012

I. Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 06. Januar 2011 aufgehoben sowie das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 13. September 2010 unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten im Übrigen abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 48.700,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. Mai 2010 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger sämtliche über die in zu Ziff. I. 1. hinausgehende Schäden zu ersetzen hat, die ihm dadurch entstanden sind, dass der Beklagte die Stützmauer auf seinem Grundstück, …[X], Gemarkung …[X], Flur 2, Flurstück 36/7, 38/2 nicht den Regeln der Technik entsprechend errichtet hat.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Von des Kosten des Verfahrens I. Instanz und des Berufungsverfahrens haben der Kläger 30% und der Beklagte 70% zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziff I. genannte Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Werkvertrag über Gartenbau - Verantwortlichkeit des Bestellers für die Bodenverhältnisse
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Die Parteien streiten um die Verantwortung des Beklagten für Rissbildungen in einer Mauer auf dem Grundstück des Klägers und die Übernahme von entsprechenden Rückbaukosten im Wege des Schadensersatzes.

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Der Beklagte, Betreiber eines Gartenbauunternehmens, errichtete im Auftrag des Klägers, mit dem er freundschaftlich verbunden und der für ihn mehrfach als Rechtsanwalt tätig war, ohne vorherige Planung und Bodenuntersuchung im Zeitraum Mai bis Juli 2005 auf dessen Grundstück eine Stützmauer aus Hangflorsteinen. Diese erreicht eine Höhe von ca. 5 Meter und weist eine mittlere Neigung von 85º auf. Die Mauer besteht aus 16 übereinander gesetzten Reihen ovaler Beton-Pflanzringe (B/T/H 40 cm/30 cm/30 cm) und umschließt eine Gartenterrasse von drei Seiten. Die Hangflorsteine und das Verfüllungsmaterial stellte der Kläger.

Im Jahr 2007 kam es zur Rissbildung in der Mauer. Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 08. Januar 2007 zur Mangelbeseitigung bis zum 26. Januar 2007 auf. Nachdem der Beklagte hierauf nicht reagierte, setzte der Kläger mit Schreiben vom 29. Januar 2007 erfolglos Nachfrist bis zum 06. Februar 2007.

Daraufhin leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren bei dem AG St. Goar –3 H 2/07 – ein. Mit der Begutachtung wurde der Sachverständige …[A] beauftragt. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass die Stützmauer ohne Erstellung eines Bodengutachtens, Bauantragsunterlagen und Genehmigung, Konstruktionspläne und Tragwerksplanung erstellt worden sind. Diese seien vor Baubeginn zu erstellen (Bl. 105 BA).

Zusammenfassend hat der Sachverständige, der die Rückbaukosten mit 64.470 € beziffert hatte, in seiner mündlichen Anhörung am 22. Januar 2009 (Bl. 213 BA), wie bereits mit seiner ersten Stellungnahme vom 29. Juli 2007 noch vor der Ortsbesichtigung am 03. August 2007 (Bl. 78 BA), Folgendes ausgeführt:

„Das Fundament ist nicht standsicher gegründet, es besteht Einsturzgefahr. (…) Die Mauer ist nicht fachgerecht errichtet, insbesondere ist die zulässige Aufbauhöhe überschritten. Die Kippsicherheit ist nicht gewährleistet und es kann ein Böschungsbruch eintreten.

Die vorgelegte Statik für die Baugenehmigung ist so nicht durchführbar, denn der Statiker hat die Erkenntnisse aus der Bodenuntersuchung nicht berücksichtigt. Sie sind nicht in die Statik eingeflossen. Ich hatte bereits darauf hingewiesen, dass es sich teilweise um aufgeschüttetes Material mit einer Höhe von ca. 1,5 m handelt, auf die das jetzige Fundament aufgelegt wurde. Das ist nicht standsicher. Der Statiker hat dieses aufgeschüttete Material auch nicht berücksichtigt. Im Übrigen hat er anders als die errichtete Mauer bereits zwei Hangflorsteine nebeneinander im Aufbau berücksichtigt. Das ist zwar besser, ich warne aber davor, ohne Bauartzulassung ein derartiges Bauwerk in einer Höhe von 5 m zu errichten. Eine Nachbesserung der jetzt stehenden Mauer ist nicht möglich bzw. wirtschaftlich nicht vertretbar. Meines Erachtens kommt nur ein Rückbau in Betracht.“

Im Anschluss an die Ortsbesichtigung, an welcher für den Kläger Herr Dipl.-Ing. …[B] teilnahm, teilte der Sachverständige mit:

„Herr …[B] erklärte, er sei Sachverständiger, Lagerstättengeologe und habe den freiliegenden Fundamentgraben seinerzeit besichtigt. Er könne sich an die Bodenverhältnisse an der Nordseite nicht mehr erinnern. Im Bereich des geradläufigen Nord-West Teils der Stützmauer und im Bereich Westseite seien ihm keine Problembereiche aufgefallen. Er habe damals geraten, den Fundamentbalken zu bewehren und die Reihen 1 bis 3 senkrecht gestellt, ausbetoniert und mit Stahl armiert, einzubauen. Herr …[B] betonte ausdrücklich, sein damaliger Vorschlag zu der Gründung der Stützmauer sei unverbindlich und ohne Detailangaben erfolgt.“

Ergänzend hat der Sachverständige in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 29.06.2009

(Bl. 237 GA) festgestellt:

„Neben der nicht standsicheren Konzeption der Stützmauer wurden bauliche Mängel festgestellt, die sich auf die Standsicherheit des Bauwerks zusätzlich ungünstig auswirken.

Der innere Verbund der Mauer ist offensichtlich nicht gegeben, ein Abscheren der Mauerelemente ist möglich und wahrscheinlich. Die Betonringe sind im unteren Bereich nicht vollständig mit Beton verfüllt. Die Verfüllung mit Bodenmaterial im oberen Bereich ist augenscheinlich locker bis sehr locker bzw. nicht vollständig vorhanden. Die Höhendifferenzen an dem Betonfuß der Mauer wurden teilweise regelwidrig durch gemauerte Betonringbruchstücke ausgeglichen. In Anbetracht der zu geringen Fundamentbreite, der außermittigen Belastung und der fehlenden Gründungskörper in den seitlichen Bereichen, das Fundament bindet hier nicht in den tragfähigen Untergrund ein, ist die Gründung nicht ausreichend zur Gewährleistung der Standsicherheit der Stützmauer. Das angeschüttete Material ist nicht frostsicher und nicht dränfähig und daher als Drainageschicht hinter der Mauer nicht geeignet. Die Dränrohre sind, neben der falschen Materialverwendung (Rollenware), zufolge fehlender Drainageschicht für das Sickerwasser nicht ausreichend zugängig und nicht funktionsfähig. Die zulässige Aufbauhöhe ist mit der vorhandenen Konstruktion gravierend überschritten. Nach den bisher vorliegenden Erkenntnissen ist es zur ordnungsgemäßen Herstellung der Stützmauer für die Gartenanlage erforderlich, die vorhandene Stützmauer zunächst zurückzubauen.

Das Bauwerk ist aufgrund der bisherigen Untersuchungen als nicht standsicher zu bewerten. Arbeiten auf der Mauerkrone und am Fuß der Mauer sind zufolge zusätzlicher Belastungen und Erschütterungen riskant. Bei der Kalkulation der Einheitspreise zu den einzelnen Positionen sind aufgrund der schwierigen Gelände- und Zufahrtsverhältnisse Rückgriffe auf Kalkulationstabellen ohne Korrekturen nicht möglich. Diese können bei einer Ausschreibung der Leistungen zu erheblichen Preisunterschieden führen. Als Anlage 5 ist das von der Abbruchfirma …[C], angeforderte Angebot vom 26.06.2009 angefügt. Die hier angebotene Gesamtsumme deckt mit den vom Unterzeichner vorgetragenen Rückbaukosten“.

Der Kläger hat vorgetragen:

Der Beklagte sei auch mit der Planung der Mauer beauftragt worden. Bereits diese Planung sei mangelhaft gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte Bedenken gegen die Art der Ausführung angemeldet.

Mit seiner am 06. Mai 2009 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 64.470 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte ihm sämtliche über den Klageantrag zu Ziff. 1. hinausgehende Schäden zu ersetzen habe, die ihm dadurch entstanden sind, dass der Beklagte die Stützmauer auf seinem Grundstück, …[X], Gemarkung …[X], Flur 2, Flurstück 36/7, 38/2 nicht den Regeln der Technik entsprechend errichtet habe.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen:

Bauliche Mängel, die von ihm verursacht worden seien, hätten sich auf die Standsicherheit nicht ausgewirkt. Zunächst sei nur eine Mauer mit fünf Reihen Hangflorsteinen geplant gewesen. Der Kläger habe während der Ausführung das Vorgehen geändert und beschlossen, dass die Mauer auf bis zu 5 m erhöht werden solle. Zudem seien keine Angaben über den Boden und seine Beschaffenheit gemacht worden. Das Baugrundrisiko trage jedoch der Kläger. Die fehlende Standsicherheit sei zudem darauf zurückzuführen, dass die Stützmauer ohne Bodengutachten, Bauantragsunterlagen, Baugenehmigung, Konstruktion und Tragwerkplanung erstellt worden sei. Im Übrigen handele es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Kosten um Sowieso-Kosten.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung I. Instanz hat der Beklagte in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz Ausführungen gemacht und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, dass dem Kläger ein Mitverschulden zur Last falle. Der von ihm vor Ausführung konsultierte Sachverständige habe ihm gegenüber im Auftrag des Klägers das Fundament zur Errichtung der Mauer als geeignet bezeichnet. Der Kläger habe ihn nicht beauftragen dürfen, da er kein Fachmann für die Errichtung von Mauern sei und der Kläger von dessen fachlicher und sachlicher Kompetenz nicht überzeugt sein durfte. Der Kläger habe auch gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen. Der Sachverständige habe sich zur Ermittlung der Kosten auf ein Angebot der …[C] gestützt. Dieses sei jedoch rechnerisch falsch, zudem decke sich das Gutachten nicht mit dem Angebot.

Soweit Kosten für Wiederherrichten der Flächen und Beseitigung der Flurschäden geltend gemacht würden, handele es sich um Sowieso-Kosten. Schließlich stehe ihm ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Klageforderung zu, weil der Kläger –unstreitig –in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt über mehrere Mandatsverhältnisse mit dem Beklagten verbunden gewesen sei und den Kläger damit eine Warnpflicht dahin getroffen habe, dass der Beklagte den Auftrag nicht habe übernehmen dürfen. Dies sei insbesondere deswegen geboten gewesen, weil der Kläger auch im Bereich des Bau- und Architektenrecht als Anwalt tätig sei.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Ausführungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat der Klage mit Urteil vom 13. September 2009, in vollem Umfang stattgegeben, aber – entgegen der Klage – nicht als Schadensersatz, sondern als Vorschuss auf die Kosten für den Abriss der Mauer. Die vom Beklagten errichtete Mauer sei mangelhaft. Ihr fehle es aufgrund der Einsturzgefahr an der Funktionsfähigkeit der Stützmauer.

Das Landgericht ist insoweit den Ausführungen des Sachverständigen gefolgt. Zwar habe eine Planung nicht stattgefunden, sie sei von dem Beklagten auch nicht geschuldet gewesen. Darauf komme es aber nicht an. Der Beklagte habe ein funktionsfähiges, den Regeln der Technik entsprechendes Werk geschuldet. Wenn er es übernehme, eine Mauer zu errichten, sei er dafür verantwortlich, dass diese standsicher sei. Wenn dafür eine besondere Planung erforderlich gewesen sei, habe er das veranlassen müssen. Er könne sich nicht darauf berufen, dass der Kläger im Rahmen der Bauausführung das Vorgehen geändert und eine Erhöhung der Mauer zu dem Mangel geführt habe.

Vielmehr hätte der Beklagte dann prüfen müssen, ob die behauptete Anweisung durch den Kläger die Erstellung eines mangelfreien Werkes in Frage gestellt habe. In diesem Fall hätte der Beklagte nicht nur auf die Risiken des Weiterbaus hinweisen, sondern einen Weiterbau gänzlich ablehnen müssen, da eine Mauer, die derart einsturzgefährdet sei, auch nach einem entsprechenden Hinweis nicht hätte errichtet werden dürfen. Auch das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis und etwaiger Bodengutachten entlasteten nicht.

Die vertraglichen Verpflichtungen des Beklagten blieben davon unberührt. Er habe trotzdem ein mangelfreies, standsicheres Werk geschuldet. Hätte er ein Bodengutachten für erforderlich gehalten, hätte er darauf hinweisen müssen. Der Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat das Landgericht abgelehnt.

Gegen dieses ihm am 16. September 2010 zugestellte Urteil vom 13. September richtet sich die am 13. Oktober 2010 eingelegte Berufung des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Der Kläger hat Tatbestandsberichtigung (Bl. 200 GA) und Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO beantragt (Bl. 215 GA). Durch Beschluss vom 13. Oktober 2010 (Bl. 115 GA) hat das Landgericht den Tatbestand berichtigt (Schadensersatz statt Kostenvorschuss), durch Urteil vom 06. Januar 2011 die Ergänzung des Urteils aber abgelehnt. Die Kammer habe keinen Antrag übergangen, sondern sie habe ihn lediglich falsch bezeichnet. Insoweit lägen die Voraussetzungen des § 321 ZPO nicht vor. Auch eine entsprechende Anhörungsrüge hat das Landgericht mit Beschluss vom 10. Januar 2010 zurückgewiesen.

Mit seiner am 14. Oktober 2011 eingelegten Berufung gegen das ihm am 14. September 2010 zugestellte Urteil vom 13. September 2010 sowie mit seiner am 14. Februar 2011 eingelegten Berufung gegen das ihm am 14. Januar 2011 zugestellte Urteil vom 10. Januar 2011 wendet sich der Kläger gegen das erstinstanzliche Urteil mit dem Ziel der Abänderung dahin, dass die tenorierte Summe als Schadensersatz zu zahlen sei.

Der Beklagte trägt im Wesentlichen die bereits in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz dargelegten Gründe vor. Er sei für die Verursachung des Mangels insbesondere nicht für die fehlende Planung und den ungeeigneten Untergrund verantwortlich (Bl. 296 GA).

Der Kläger habe durch den Sachverständigen …[B] das Vorliegen der Voraussetzungen für den Bau der Mauer beurteilen lassen. Auf dessen Beurteilung habe er sich zulässigerweise verlassen dürfen. Dies sei auch dem Kläger klar gewesen, da er, der Beklagte, als Gärtner keine Planungskompetenz gehabt habe.

Er habe als Gärtner nicht das erforderliche Sonderwissen und müsse es auch nicht haben. Wenn aber – wie er – ein fachlich nicht kompetenter Handwerker ausgewählt worden sei, habe der Bauherr dadurch die Einwirkungsmöglichkeit auf seine Rechtsgüter eröffnet (BGH NJW 1999, 3627, 3628; NJW-RR 2006, 1265 f.).

Im Übrigen sei die Nachbesserung unmöglich, da keine Baugenehmigung für eine technisch baubare Mauer existiere. Jedenfalls liege ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers vor, da weder eine Baugenehmigung noch eine Planung vorgelegen habe. Außerdem habe das Landgericht den Schaden fehlerhaft berechnet und weitere Angebote unberücksichtigt gelassen (Bl. 307, 308 GA).

Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 13. September 2010 und 10. Januar 2011,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn Schadensersatz i.H.v. 64.470 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06. Mai 2010 zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte ihm sämtliche über den Klageantrag  zu Ziff. 1. hinausgehende Schäden zu ersetzen habe, die ihm dadurch entstanden sind, dass der Beklagte die Stützmauer auf seinem Grundstück, …[X], Gemarkung …[X], Flur 2, Flurstück 36/7, 38/2 nicht den Regeln der Technik entsprechend errichtet habe.

Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz, Az.: 4 O 119/10, abzuweisen.

Der Kläger beantragt,  die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Senat hat terminsvorbereitend eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen eingeholt auf die ebenso verwiesen wird wie wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Verfahren II. Instanz auf die Schriftsätze und die Terminsniederschrift.

II.

A. Berufung des Klägers

1.

Die Berufung des Klägers ist zulässig (a) und begründet (b).

a)

Soweit der Kläger die Berufung gegen ein Urteil vom 10. Januar 2010 eingelegt hat, das tatsächlich aber vom 06. Januar 2011 datiert ist, ist dies unschädlich, da die Identität des angefochtenen Urteils schon durch die der Berufungsschrift beigefügte Urteilsabschrift feststeht (vgl. Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 33. Auflage (2012), § 519 Rdnr. 13 m.w.N.).

Der Kläger ist durch das erstinstanzliche Urteil auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel beschwert. Ihm steht insoweit das notwendige Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung einer höheren Instanz zu (vgl. Reichold a.a.O. Vorbem § 511 Rdnrn. 16 und 22 m.w.N.: Abweisung der Klage als unbegründet anstatt als unzulässig; Musielak/Ball, ZPO, 9. Auflage (2012), Vor § 511 Rdnr. 23).

Denn ausgehend vom für das Vorliegen der Beschwer maßgeblichen rechtskraftfähigen Inhalt der angefochtenen Entscheidung, wozu Tenor und Entscheidungsgründe zählen (Reichold a.a.O. Rdnr. 21), kommt trotz ggf. fehlender „Abweisung der Klage im Übrigen“ nicht eindeutig zum Ausdruck, dass dem Kläger Schadensersatz und nicht ein Minus, nämlich lediglich abrechenbarer Vorschuss zugesprochen worden ist.

Grundsätzlich ist der Kläger durch die Zuerkennung von Vorschuss, obwohl er Schadensersatz geltend gemacht hat, beschwert (OLG Koblenz, Urteil vom 09. März 2011 – 12 U 1260/10, zitiert nach juris Orientierungssatz 1). Daran ändert auch nichts, dass der Tenor nicht ausdrücklich „abrechenbaren Vorschuss“ zuspricht. Der Urteilstenor enthält zwar grundsätzlich keine Begründung der Klageabweisung oder des Klagezuspruchs. Ausnahmen gelten z.B. für § 598 ZPO (mangelnde Statthaftigkeit), 850 f Abs. 2 ZPO (Forderung aus unerlaubter Handlung, vgl. auch § 302 Nr. 1 InsO), 1032 Abs. 1 ZPO (Unzulässigkeit) oder die Abweisung als „zur Zeit unbegründet“ wegen mangelnder Fälligkeit (z.B. bei unzureichend abgerechnetem Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB).

Wird Vorschuss ausgeurteilt entspricht es zwar verbreiteter Übung, dies auch im Tenor zu kennzeichnen (OLG Koblenz a.a.O. Rdnr. 1). Die Verurteilung zu Schadensersatz findet sich im Urteilstenor allerdings regelmäßig nicht. Dennoch steht hier trotz berichtigtem Tatbestand nicht eindeutig aus Tenor und Gründen fest, dass dem Kläger erstinstanzlich tatsächlich Schadensersatz zugesprochen wurde.

b)

Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Denn dem Kläger steht Schadensersatz, nicht Vorschuss zu. Ab dem hier spätestens mit der Klageschrift geltend gemachten Schadensersatzanspruch scheidet der auf dem weiterhin bestehenden Nacherfüllungsanspruch beruhende Vorschussanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 633 Abs.1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB aus (Palandt/Sprau, BGB, 71. Auflage (2012), § 634 Rdnr. 7, § 637 Rdnr. 1). Denn mit Geltendmachung des Schadensersatzverlangens erlischt der Nacherfüllungsanspruch (Palandt a.a.O. § 634 Rdnr. 3). Dafür, dass der Kläger hier Schadensersatz und nicht Vorschuss verlangt spricht im Übrigen auch, dass er Nettoentschädigung verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII 176/09 – BGHZ 186, 330, zitiert nach juris).

B. Berufung des Beklagten

Die Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

1.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagte dem Grunde nach für die Kosten des Rückbaus der Mauer aufzukommen und für eventuelle Folgeschäden einzustehen hat. Dem Kläger steht Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 634 Nr. 4 Alt.1, 633 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. 281 Abs. 1 Satz 1 Alt.2, 280 Abs. 1 Satz1 BGB zu.

a)

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Mauer mangelbehaftet ist, weil sie i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB als Stützmauer errichtet bei bestehender Einsturzgefahr nicht funktionstauglich ist. Bereits das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten hat dies bestätigt. Letztlich bestreitet, der Beklagte die mangelhafte Konstruktion der Mauer auch nicht. Die Mauer ist handwerklich nicht ordnungsgemäß erstellt worden. Der entscheidende Mangel liegt in der fehlenden Standsicherheit, weil dies die eigentliche Funktion der Mauer als Stützmauer aufhebt. Die mangelnde Standsicherheit hat neben den handwerklichen Mängeln nach den Feststellungen des Sachverständigen drei Gründe, nämlich fehlende Planung, fehlende Statik und fehlendes Bodengutachten.

b)

Der Mangel, der eine –werkvertragliche –Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt, ist von dem Beklagten aber auch zu vertreten (§§ 280 Abs. 1 S. 2, 276  BGB). Zu vertreten hat der Schuldner gem. § 276 Abs. 2 BGB jedenfalls Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt dabei derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Erforderlich ist das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das nach dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger des in Betracht kommenden Verkehrskreises zu beachten ist. Was zur Risikovermeidung erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei der Beurteilung kommt es auf den Erkenntnisstand zurzeit der Verursachung des Schadens an. Fahrlässig handelt aber danach nur der, der den Schadenseintritt vermeiden konnte und musste (vgl. zum Ganzen Palandt a.a.O. §276 Rdnr. 16ff. m.w.N.).

Dass dem Beklagtem kein Verschulden zur Last fällt, ist jedenfalls hinsichtlich der handwerklichen Mängel von ihm nicht dargetan. Nach dem Ergebnis des vom Senat eingeholten Sachverständigengutachtens zwingen bereits diese Mängel, d.h. die fehlerhaft hergestellten Mauerfundamente auf der einen sowie der fehlende kraftschlüssige Versatz mit den teilweise nicht vollständig verfüllten Mauerelementen auf der anderen Seite, zum vollständigen Rückbau. Auf die Frage, ob der Beklagte zur Einholung eines Bodengutachtens oder einer Statik vertraglich verpflichtet war, kommt es in diesem Zusammenhang ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob der Beklagte seinen Hinweispflichten nachgekommen ist.

2.

Der Höhe nach kann der Kläger aber lediglich Schadensersatz in Höhe von 48.700 € verlangen.

a)

Der Schadensersatzanspruch des Klägers (Erfüllungsinteresse) geht gemäß § 249 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf Naturalrestitution (= Rückbau der Mauer und ggf. Neuerrichtung mangelfreier Einfriedung). Da ansonsten der nach §281 Abs. 4 BGB untergegangene Erfüllungsanspruch aber wieder aufleben würde (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 a.a.O.), folgt die Entschädigung in Fällen wie hier in Geld aus §249 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB (BGH a.a.O. juris Rdnr. 10 m.w.N. zur Rechtslage bis zum 31. Dezember 2001). Auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagte bislang lediglich zur Behebung der Mauerrisse, nicht aber ausdrücklich zum Rückbau der Mauer aufgefordert wurde, lassen ein über §§ 249 Abs. 1, 250 BGB, § 255 ZPO vom Kläger dann zu forcierendes Recht des Beklagten (vgl. Palandt, a.a.O. § 250 Rdnr. 2 m.w.N.), die Mauer in Eigenleistung zurückzubauen, nicht entstehen. Denn auch der Rückbau der Mauer war vom Nacherfüllungsbegehren des Klägers umfasst. Der Beklagte nahm jedoch keine der sich gem. § 635 BGB bietenden Nacherfüllungsoptionen wahr. Im Übrigen wäre eine Fristsetzung nach § 250 BGB aber auch entbehrlich, weil der Beklagte wiederholt endgültig den Rückbau verweigerte (vgl. hierzu Palandt a.a.O. § 250 Rdnr. 2). Daran ändert auch nichts, dass er aus prozesstaktischen Erwägungen darauf abstellt, den Rückbau günstiger vornehmen zu können. Denn hierdurch zeigt er keine –nachträgliche und nachhaltige –Nachbesserungsbereitschaft.

Da diese fehlt kommt ein Nachbesserungsrecht auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 BGB oder aus Treu und Glauben nach § 242 BGB in Betracht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27. November 1991 – 25 U 51/91; BGH, Urteil vom 12. Juli 1971 – VII ZR 239/69, jeweils zitiert nach juris). Die insoweit entschiedenen Fallkonstellationen (Nachbesserungsrecht durch den gesamtschuldnerisch mit dem Bauunternehmer haftenden Architekten) sind mit der vorliegenden auch nicht vergleichbar.

b)

Der Schadensersatzanspruch bemisst sich nach den vom Sachverständigen angesetzten Nettokosten zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung (BGH a.a.O. Rdnr. 11 m.w.N.). Der Sachverständige hat die Rückbaukosten zunächst und nachvollziehbar auf den mit der Klage begehrten Betrag taxiert. Die vom Beklagten eingeholten Alternativangebote setzen sich  mit den Besonderheiten der Ausführung nicht auseinander.

Da der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme zuletzt aber ein aktuelles Nettoangebot über 48.287,00 € mitteilt, muss sich der Kläger hierauf verweisen lassen. Zwar hat der Sachverständige erklärt, dass er angesichts der Schwankungsbreiten am Markt seine ursprüngliche Schätzung weiterhin für angemessen halte (Bl. 502 GA = Seite 10 des Gutachtens letzter Absatz).

Nach § 249 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB schuldet der Beklagte den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag, aber eben auch nur diesen. Das sind all die Kosten, die der Geschädigte vernünftigerweise zur Schadensbeseitigung für notwendig erachten darf. Maßgeblich ist das Wirtschaftlichkeitsgebot. Der Geschädigte muss aus mehreren zum Ausgleich des Schadens führenden Möglichkeiten diejenige wählen, die den geringsten Aufwand erfordert (Fricke, VersR 2011, 966 m.w.N.). Ihn trifft eine Kostenminderungspflicht (Fricke a.a.O.). Da die Angebote …[D] (Bl. 504 GA) und der …[C](Bl. 250 BA) jeweils sieben identische Angebotspositionen und dieselben vom Gutachter ermittelten Massen zugrunde legen (…[D] zu Pos. 4 sogar 120 (…[C]: 60) Kubikmeter für Abbruch und Entsorgung der Steine, Bl. 245 ff BA) stellt sich das – im Übrigen auch aktuellere – Angebot …[D] als das Wirtschaftlichere dar. Mehrkosten können über den Feststellungsantrag geltend gemacht werden. Zurzeit jedenfalls stehen Mehrkosten nicht fest.

c)

Um nicht erstattungsfähige „Sowiesokosten“ handelt es sich – anders als der Beklagte meint – ebenso wenig.  „Sowieso“ müsste der Kläger die Mauer nämlich ohne die Pflichtverletzung des Beklagten nicht abreißen lassen. Nur das aber zieht – nicht „sowieso“ sondern „wegen“ der Einsturzgefahr – die Notwendigkeit einer Flurschadensbeseitigung (Punkt 7. des Angebots) nach sich. Der Beklagte schuldet mindestens den hier nach § 249 Abs.1, Abs. 2 Satz 1 BGB mit Geld herzustellenden Zustand vor –mangelhafter –Errichtung der Mauer, d.h. ohne den nach Abriss verbleibenden Flurschaden. Nur wenn der Kläger zusätzlich die Kosten für die Neuerrichtung des Mauerwerks verlangen würde, müsste er sich entgegenhalten lassen, die Flurschadensbeseitigung sei für die Mängelbeseitigung nicht erforderlich. „Sowiesokosten“ wären das aber auch nicht.

3.

Der Anspruch ist auch nicht um einen Mitverschuldensanteil des Klägers nach § 254 BGB zu kürzen. Das gilt sowohl für die nach § 645 BGB in den Risikobereich des Klägers fallende Beschaffenheit des Bodens wie auch für die unterblieben Planung. Die unterlassene Hinweispflicht sowie die handwerklichen Baumängel auf Seiten des Beklagten überwiegen etwaige Verursachungsanteile des Klägers derart, dass diese dahinter zurücktreten.

a)

Soweit ein Bodengutachten nicht eingeholt worden ist, ist dies dem Beklagten grundsätzlich nicht zur Last zu legen. Soweit der Untergrund für den Bau nicht geeignet war, trägt der Kläger als Besteller das Risiko (§ 645 BGB). Der Begriff „Stoff“ umfasst dabei alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist (Palandt a.a.O. § 645 Rdnr. 7). Dazu gehört auch die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll. Bei den Bodenverhältnissen handelt es sich um einen Umstand, der als „von dem Besteller gelieferter Stoff“ i. S. von § 645 BGB  anzusehen ist (OLG Karlsruhe NZBau 2011, 31, 32; OLG Brandenburg NZBau 2009, 181). Mit Planungsleistungen, in deren Rahmen auch die Bodenverhältnisse zu überprüfen gewesen wären, war der Beklagte nicht beauftragt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen spricht Vieles dafür, dass der Beklagte erkennen musste, dass er gerade aufgrund der Steilhanglage des Grundstücks ohne Bodengutachten nicht für eine nachhaltige Standsicherheit der Mauer würde einstehen können. Jedenfalls durfte sich  der Beklagte nicht auf die ausdrücklich ungeprüften Angaben des für den Kläger auftretenden Sachverständigen …[B] verlassen.

Denn nur bei dezidierter Übertragung einer Teilaufgabe auf einen Sonderfachmann lässt dies die Haftung des eigentlich beauftragten Unternehmers entfallen (OLG Braunschweig, Urteil vom 11. Dezember 2008 –8 U 102/07 –zitiert nach juris).

b)

Soweit darüber hinaus die fehlende Standfestigkeit auf die mangelnde Planung und die fehlende Statik zurückzuführen ist, war die Planung zwar ebenfalls vom Beklagten nicht geschuldet. Dies entlastet ihn aber letztlich nicht. Auch außerhalb des VOB Vertrags ist anerkannt, dass dem Unternehmer gegenüber dem Bauherrn eine Prüfungs- bzw. Anzeigepflicht treffen kann.

Verletzt der Bauunternehmer eine bestehende Prüfungs- und Hinweispflicht, macht das seine an sich ordnungsgemäße Bauleistung mangelhaft, falls ein Fachmann den Mangel erkennen konnte (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdnr. 1526). Diese Grundsätze sind entsprechend auf den vorliegenden Fall anzuwenden, in denen der Kläger als Bauherr Vorgaben machte (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12. Oktober 2010 –19 W 33710 = NJW 2011, 237, 238, zitiert nach juris). Der Einwand, der Bauherr habe die Ausführung „so gewollt“ lässt die Haftung des Unternehmers nicht entfallen. Denn dies würde voraussetzen, dass der Unternehmer dem Bauherrn die gravierenden Folgen seines Handelns vor Augen führt und ihn mit den Konsequenzen konfrontiert (OLG Dresden, Urteil vom 27. März 2003 –9 U 1644/05, BauR 2009, 862, zitiert nach juris, Rdnr. 90). Entsprechende Aufklärungsarbeit leistete der Beklagte nicht. Bei einer 5 m hohen Mauer musste der Beklagte aber als auch Gartenbauer erkennen, dass ohne eine entsprechende Planung und Statik ein derartiges Bauwerk nicht errichtet werden durfte. Hierauf musste er den Kläger hinweisen. Das hat er nicht getan.

Eine Ausnahme von der regelmäßigen Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers kann zwar bei einer einverständlich getroffenen Vereinbarung zwischen Besteller und Unternehmer, den Unternehmer von der Überprüfungspflicht zu entbinden, anzunehmen sein. Die Vertragsfreiheit erlaubt insoweit, auch solche Pflichten zu beseitigen oder der anderen Partei aufzuerlegen, die nach dem gesetzlichen Leitbild des betreffenden Vertragstyps zu der Hauptleistungspflicht einer bestimmten Vertragspartei gehören.

Als Abweichung von der gesetzlichen Pflichtenverteilung wäre das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung aber anders als hier geschehen vom Unternehmer darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen (BGH, Urteil vom 14. September 1999 – X ZR 89/97 – BB 1999, 2477 ff., zitiert nach juris mit Verweis auf Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 295). Das ist nicht geschehen.

c)

Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens auch nur dann davon ab, inwieweit der Schaden überwiegend oder teilweise von dem anderen Teil (dem Geschädigten) verursacht worden ist, wenn dieser die Entstehung des Schadens mitverschuldet, d.h. im Sinne von § 276 Abs. 1 und 2 BGB zu vertreten hat, worunter auch der unterlassene Hinweis auf bestehende, dem Geschädigten bekannte Gefahren gem. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB fallen kann.

Der Kläger hat die Notwendigkeit des Rückbaus der Mauer aber nicht – mit – zu vertreten. Denn er hat weder die inadäquate Bodenbeschaffenheit fahrlässig verkannt noch zu erkennen müssen, dass die „planlose“ Errichtung der Mauer zwangsläufig deren kurzfristigen Einsturz nach sich ziehen musste.

Denn nach dem ergänzenden Sachverständigengutachten musste es sich allenfalls dem Beklagten aufdrängen, dass die Gründungssituation im Hinblick auf die Standsicherheit eines derartigen Bauwerks kritisch war und daher eine gesonderte Planung erforderte. Weshalb der Kläger dies erkennen sollte, bzw. unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verkannt haben soll, erschließt sich dem Senat nicht.

Denn schließlich hat der Kläger mit dem Beklagten keinen Laien beauftragt, sondern einen Werkunternehmer der als Gartenbauer über Grundkenntnisse von Bodenbeschaffenheit und Planungsnotwendigkeiten für Garteneinfriedungen verfügt (Bl. 498 GA = Seite 6 des Ergänzungsgutachtens). Da der Kläger hierauf auch vertrauen durfte, scheidet ein Mitverschulden im o.g. Sinne auch im Hinblick darauf aus, dass der Kläger vorwerfbar „ausgewählt“ hat.

In der Regel trägt nämlich der Unternehmer, der sich zur entgeltlichen Ausführung eines Werkes anbietet, im Verhältnis zum Besteller die alleinige Verantwortung (BGH, NJW 1991, 165; NJW 1993, 1191 f.). Ohne besonderen Anlass muss der Auftraggeber Eignung, Befähigung und Ausstattung seines Vertragspartners nicht überprüfen.

Von einer Verletzung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten kann bei einer Auftragsvergabe erst dann gesprochen werden, wenn der konkrete Sachverhalt Anlass für die Annahme bietet, der Unternehmer werde durch die angetragenen Aufgaben überfordert, weil er die erforderliche Ausstattung oder notwendige fachliche Kompetenz nicht besitze (BGH a.a.O.).

Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Errichtung einer Garteneinfriedung fällt für den Laien nämlich durchaus in den Kompetenzbereich eines Gartenbauers. Zudem wirbt der Beklagte auf seiner Homepage (www….de/) mit Folgendem:

„Wir helfen Ihnen, Ihren Gartentraum zu verwirklichen. Oder die repräsentative Außenanlage für ihr Unternehmen. Nutzen Sie dazu die kompetente, professionelle Beratung.“

Wenn es der Beklagte dann aber übernimmt, neben der reinen Gestaltung einer Gartenfläche auch deren Abschluss durch Errichtung einer Mauer auszuführen, muss sich nicht der Auftraggeber kundig machen, ob der Gartenbauer hierzu in der Lage ist, indem er nachfragt, wo der Unternehmer wann Ähnliches bewerkstelligt hat. Es ist vielmehr am Auftragnehmer ungefragt zu offenbaren, dass dies nicht der Fall ist.

Nichts anderes würde für einen Rechtsanwalt gelten, der ohne seine Spezialisierungen zu offenbaren, eine komplexe Bauvertragssache übernimmt, ohne je in dieser Materie tätig gewesen zu sein.

Die Zurechnung eines Mitverschuldensanteils des für den Kläger tätigen Sachverständigen über §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB scheidet ebenso aus. Denn selbst wenn man den Sachverständigen …[B] als Erfüllungsgehilfen des Klägers ansähe, war dieser erkennbar nicht dazu eingeschaltet, verbindliche Angaben zu Bodenqualität zu verlautbaren und Planungsvorgaben zu tätigen. Weshalb der Sachverständige …[B] hätte erkennen müssen, dass der Beklagte mit der übernommenen Tätigkeit überfordert war, ist nicht ebenfalls zu erkennen.

4.

Aufrechenbare Schadensersatzansprüche wegen anwaltlicher Pflichtverletzung stehen dem Beklagten nicht zu. Denn der Kläger musste den Beklagten vor Erteilung des Auftrags nicht als ggf. in Bauvertragssachen bewanderter Rechtsanwalt warnen. Er erteilte den Auftrag als Privatperson.

5.

Der Beklagte schuldet Rechtshängigkeitszinsen erst ab einem Tag nach Rechtshängigkeit, §§ 291,187 Abs. 1 BGB analog (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88, zitiert nach juris Rdnr. 25).

6.

Den Feststellungsantrag ist mit den Ausführungen des Landgerichts zutreffend begründet.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 97, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Der Berufungsstreitwert wird auf 64.470 € festgesetzt. Der Berufung des Klägers ist dabei kein darüber hinausgehender wirtschaftlicher Wert, § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG, beizumessen.