Schadensersatz wegen rechtwidriger Abhörmaßnahmen – Ein Hammer!

Schadensersatz wegen rechtwidriger Abhörmaßnahmen – Ein Hammer!

Oberlandesgericht Karlsruhe

Az.: 13 U 94/01

Verkündet am 11.12.2002

Vorinstanz: LG Freiburg – Az.: 1 O 332/99


Das Oberlandesgericht Karlsruhe – 13. Zivilsenat in Freiburg – hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.11.2002 durch f ü r R e c h t e r k a n n t :

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 19.04.2001 – 1 O 332/99 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Kläger Ziff. 1 dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz materieller wie immaterieller Schäden wegen des Haftbefehlsantrags der Staatsanwaltschaft Freiburg vom 21.10.1997 sowie der von der Polizei gegen ihn durchgeführten Abhörmaßnahmen in der Zeit vom 21.03.1996 bis zum 24.11.1997 sowie dem Kläger Ziff. 2 ein Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens wegen der von der Polizei durchgeführten Abhörmaßnahmen für denselben Zeitraum zusteht.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leisten.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 96.722,84 festgesetzt.

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5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger nehmen das beklagte Land auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch, weil die Staatsanwaltschaft Freiburg bzw. die Polizeibehörde in Freiburg nach klägerischer Auffassung ihre Amtspflichten verletzt haben.

Der Zweitkläger ist zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer des I.-hofes in H, auf dem auch deren Söhne, der Erstkläger und dessen jüngerer Bruder Walter, leben bzw. zum maßgebenden Zeitpunkt lebten.

I.

In der Zeit zwischen dem 07.01.1992 und dem 20.11.1995 kam es in H zu einer auffälligen Häufung von Bränden und Straftaten im Zusammenhang mit Brandstiftung und versuchter Brandstiftung:

1. Am 07.01.1992 brach gegen 06:38 Uhr im Ökonomieteil des I.-hofes erstmals ein Brand aus, der einen Schaden von 1,9 Mio. DM verursachte und dessen Ursache ungeklärt ist. Die Ermittlungsbehörden haben eine Brandentstehung aufgrund eines technischen Defektes für möglich oder gar naheliegend gehalten.

2. Am 15.03.1992 brannte der B.-hof in H; vermutlich handelte es sich hierbei um vorsätzliche Brandstiftung.

3. Am 17.03.1992 wurde der Pferdestall des I.-hofes in Brand gesetzt.

4. Am 18.03.1992 brannte der Bu.-hof in H; dort waren an diesem Tage die Tiere des I.-hofes nach dem vorangegangenen Brand vom 17.03.1992 untergestellt. Der entstandene Schaden betrug ca. 300.000,00 DM. Der Hofbesitzer K verstarb während der Brandbekämpfung in Folge eines Herzversagens.

5. Am 27.03.1992 schichtete ein unbekannter Täter Reisig auf, um so im Stalltrakt des N.-hofes in H Feuer legen zu können.

6. Am selben Tage versuchte ein unbekannter Täter im Schafstall des H.-hofes in H Feuer zu legen. Er erschlug ein Jungschaf und fesselte es an den Füßen.

7. Am 19.04.1992 wurde S. B. auf dem elterlichen Hof niedergeschlagen und mit einer Heugabel in die Silage des Silos gedrückt. Es wird vermutet, dass diese Tat im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Inbrandsetzung des Gebäudes zu sehen ist.

8. Nach dem Wiederaufbau des I.-hofes kam es am 27.11.1992 gegen 22:00 Uhr erneut zu einem Brand des Ökonomietraktes, wobei der Brand vom Heustock ausging. Es entstand ein Schaden von fast 1,4 Mio. DM. Die Ermittlungsbehörden gehen von einer vorsätzlichen Brandstiftung aus.

9. Am 14.01.1994 kam es nach dem erneuten Wiederaufbau des Ökonomietraktes gegen 01:42 Uhr wieder zu einem Brand im Ökonomieteil mit einem Schaden von fast 1,7 Mio. DM. Auch hier wird eine vorsätzliche Brandstiftung angenommen.

10. Am 20.11.1995 brach gegen 22:10 Uhr der bislang letzte Brand im Ökonomieteil des I.-hofes aus. Es wird wiederum von einer vorsätzlichen Brandstiftung ausgegangen; der Schaden liegt im Bereich von 1,1 bis 1,5 Mio. DM.

Im Rahmen der Ermittlungen „Brandserie in H“ wurden unter anderem ein Ermittlungsverfahren gegen den am 07.04.1959 in Freiburg geborenen R. N. eingeleitet (40 Js 32/92), wobei die Ermittlungsbehörden davon ausgingen, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit bestehe, dass dieser für die Tatserie in der Zeit zwischen dem 15.03.1992 und dem 19.04.1992 verantwortlich sei. N. beging am 22.05.1992 in der Nähe des Bahnhofes A. Suizid, indem er sich von einem Zug überrollen ließ.

Bezüglich des Brandes vom 27.11.1992 wurde auch ein Ermittlungsverfahren gegen den am 14.09.1993 verstorbenen J. M. geführt (40 Js 73/92). Gegen ihn erließ das Amtsgericht Freiburg am 02.12.1992 auf Antrag der Staatsanwaltschaft Haftbefehl, der nach Durchführung weiterer Ermittlungen mit Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 22.01.1993 (IV Qs 3/93) aufgehoben wurde, weil ein dringender Tatverdacht nicht mehr bestand. M. brachte sich am 12.09.1993 mit einem Bolzenschussapparat eine Verletzung bei, an der er zwei Tage später verstarb.

Nach dem Brand vom 14.01.1994 erstattete die Kriminalpolizei einen Zwischenbericht (Anlage K 5) an die Staatsanwaltschaft Freiburg, in dem sie die Auffassung vertrat: „Aufgrund dessen (Anm.: Nichtauslösung der Magnetmelder an den Türen) sowie vorliegenden Zeugenaussagen über den Brandverlauf ist möglicherweise davon auszugehen, dass der Brand von außen – und zwar an der Holzverschalung an der Gebäuderückseite – gelegt wurde. Aufgrund des starken Zerstörungsgrades konnten hierfür jedoch keine objektiven Hinweise erlangt werden“. Am Ende des Zwischenberichtes heißt es: „Tatsächliche Erkenntnisse, dass es sich um Eigenbrandstiftung handeln könnte, ließen sich hierzu nicht gewinnen. Es können auch keine Hinweise auf einen wirtschaftlichen Nutzen aus den vermuteten Eigenbrandstiftungen erkannt werden“.

Nach dem letzten Brand am 20.11.1995 wurde im Februar 1996 bei der Kriminalpolizei Freiburg die „Ermittlungsgruppe H“ gebildet, die nach Auswertung der Ermittlungsergebnisse zu dem Schluss kam, der Urheber der drei letzten Brände des Ökonomietraktes des I.-hofes sei in der Familie zu suchen und hier komme nur der Erstkläger in Betracht. Deshalb wurde gegen diesen auch unter dem Aktenzeichen 40 Js 61/95 ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der schweren Brandstiftung eingeleitet.

Mit Bericht vom 15.10.1997 (Anlage K 1) ersuchte die Polizeidirektion Freiburg die Staatsanwaltschaft, einen Haftbefehl gegen den Erstkläger zu beantragen, wobei ihm vorgeworfen wurde, die Brände vom 27.11.1992, 14.01.1994 und 20.11.1995 auf dem I.-hof gelegt zu haben. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom 21.10.1997 erließ das Amtsgericht Freiburg am 27.10.1997 antragsgemäß Haftbefehl, aufgrund dessen der Erstkläger am 05.11.1997 in Untersuchungshaft genommen wurde (Anlage K 2). Die Beschwerde des Erstklägers blieb zunächst erfolglos (Beschluss des Landgerichts Freiburg vom 18.11.1997 – IV Qs 102/97 – Anlage K 3). In dem Beschluss führte das Landgericht Freiburg aus: „Angesichts der Sicherung und Bewachung des I.-hofes im Vorfeld der Brände vom 14.01.1994 und 20.11.1995 erachtet die Kammer die theoretisch bestehende Möglichkeit, ein Außenstehender habe jeweils den Ökonomietrakt – beispielsweise durch gewaltsames Öffnen der (später verbrannten) Lattenverkleidung im Obergeschoss – zum Zwecke einer Brandlegung von außen her betreten oder einen Brandsatz hineingelegt, derzeit für ausgeschlossen.“

Auf weitere Beschwerde des Erstklägers hob die Strafkammer des Landgerichts Freiburg mit Abhilfebeschluss vom 16.12.1997 (Anlage K 8) den Haftbefehl auf und führte aus, ungeachtet der weiterhin bestehenden Verdachtsmomente könne derzeit nicht mehr von einem dringenden Tatverdacht im Sinne einer hohen Wahrscheinlichkeit der Täterschaft des Beschuldigten ausgegangen werden, da die bisher nach Aktenlage gerechtfertigte Annahme, die dem Haftbefehl zugrundegelegten Brände könnten nur von einem Mitglied der den I.-hof bewohnenden Familie R. und damit nur vom beschuldigten Erstkläger gelegt worden sein, bei vorläufiger Bewertung durch die Angaben des Zeugen H. L. zum Brand vom 14.01.1994 erschüttert worden seien.

Die polizeiliche Vernehmung des Zeugen L. vom 19.01.1994 (Anlage K 4) war der Beschwerdekammer erstmals im Abhilfeverfahren auf entsprechenden Hinweis des Verteidigers des Erstklägers vorgelegt worden. In dieser Vernehmung beschrieb der Zeuge L. einen ca. 30 cm breiten Spalt in der Holzverschalung der Westseite des Ökonomietrakts, durch den er bald nach der Brandentdeckung einen Feuerschein bemerkt habe.

Mit Beschluss des OLG Karlsruhe vom 19.01.1998 (Anlage K 9) wurde die weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Aufhebung des Haftbefehls verworfen.

Nach Abschluss der Ermittlungen (siehe Sonderband Ermittlungsbericht der Kriminalpolizei vom 07.04.1998) erhob die Staatsanwaltschaft Freiburg am 20.07.1998 Anklage gegen den Erstkläger unter anderem wegen der ihm zur Last gelegten Brandstiftungen (Anlage K 12). Insoweit lehnte die Strafkammer mit Beschluss vom 12.03.1999 die Eröffnung des Hauptverfahrens ab (Anlage K 14). Die Staatsanwaltschaft nahm die hiergegen zuerst eingelegte Beschwerde schließlich zurück.

Mit Antrag vom 19.03.1996 beantragte die Polizeidirektion Freiburg – Kriminalpolizei – gestützt auf § 23 PolG BW zunächst gegen den Zweitkläger die Anordnung von Abhörmaßnahmen in dessen Wohnung (Anlage K 15). Mit Beschluss vom 21.03.1996 ordnete das Amtsgericht Freiburg die Abhörmaßnahme antragsgemäß an. Da die Maßnahmen jeweils auf 3 Monate beschränkt waren, wurde ihre Anordnung durch weitere Beschlüsse vom 18.06., 17.09., 09.12.1996 und 21.03., 20.06., 19.09.1997 verlängert (Anlagen K 16-22).

Nach dem Umzug des Erstklägers aus dem elterlichen Haus in das Leibgedinghaus auf dem I.-hof wurden für diese Wohnung mit Beschlüssen des Amtsgerichts Freiburg vom 21.03., 20.06. und 19.09.1997 entsprechende Abhörmaßnahmen angeordnet (Anlagen K 24-26). Beendet wurden die Abhörmaßnahmen am 24.11.1997.

Gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts legten beide Kläger sofortige Beschwerden ein, denen vom Landgericht mit Beschlüssen vom 07.10.1998 (Anlagen K 27 und K 28), soweit nicht verfristet, stattgegeben wurde. Auf weitere Beschwerde beider Seiten wurde dies vom Oberlandesgericht Karlsruhe mit Beschlüssen vom 05.03.1999 bestätigt (Anlagen K 29, K 30).

Die Vorgänge um die Brandserie in H, insbesondere auch die Verhaftung des Erstklägers, fanden in der Öffentlichkeit ein breites Echo.

Die Kläger haben die geltend gemachten Schadensersatzansprüche darauf gestützt, die Freiburger Ermittlungsbehörden hätten die ihnen gegenüber den Klägern obliegenden Amtspflichten rechtswidrig und schuldhaft verletzt. Der Haftbefehlsantrag vom 15.10.1997 sei offenkundig ausschließlich mit der Maßgabe zusammengestellt worden, alle den Erstkläger belastenden oder auch nur vermeintlich belastenden Indizien zusammenzutragen und zu präsentieren mit dem erklärten Ziel, mit dem Haftbefehlsantrag Erfolg zu haben. Die Begründung des vermeintlich dringenden Tatverdachtes sei vor allem daraus abgeleitet worden, dass die Brände jeweils nur von innen und damit nur von einem Mitglied der Familie und unter den Familienmitgliedern nur vom Erstkläger gelegt worden sein könnten. Obwohl dies tatsächlich nicht der Fall gewesen sei, sei der Eindruck erweckt worden, der I.-hof sei bei allem Bränden von außen hermetisch abgesichert gewesen.

Obwohl die Kriminalpolizei in ihrem Bericht vom 21.07.1994 (Anlage K 5) noch festgestellt habe, dass sich tatsächliche Erkenntnisse, es könne sich um Eigenbrandstiftung handeln, nicht hätten gewinnen lassen, sei dies im Haftbefehlsantrag vom 15.10.1997 nicht angesprochen und klargestellt worden. Die Aussage des Zeugen H. L. sei nicht ausreichend berücksichtigt und mit dem Aktenauszug auch nicht vorgelegt worden. Dem Haftrichter seien nur Auszüge aus den Ermittlungsakten in zwei Ordnern vorgelegt worden. Bei Vorlage der Aussage L. wäre der Haftbefehl nach Auffassung der Kläger nicht erlassen worden. Daneben hätten sich in den Akten zahlreiche weitere Hinweise gefunden, dass Dritte Zugang zum I.-hof hätten haben können und dass eine durchgehende Bewachung nicht vorgelegen habe. Hierauf sei auch nicht ausreichend abgestellt worden. Vielmehr habe man den Haftbefehl in der Hoffnung erwirkt, dass der Erstkläger nach seiner Verhaftung ein Geständnis ablegen werde.

Auch die Lauschangriffe seien nicht gerechtfertigt gewesen; insoweit liege ein offensichtlicher Gesetzesverstoß vor. Die Abhörmaßnahmen seien nicht geeignet gewesen, die vom Gesetz verlangte unmittelbar bevorstehende Gefahr abzuwenden. Sie hätten vielmehr dem Zweck gedient, belastendes Material gegen den Erstkläger im Bezug auf die Brandstiftungen zu gewinnen.

Der Erstkläger hat mit der Klage materiellen Schadensersatz in Höhe der ihm aufgrund Honorarvereinbarung berechneten Verteidigervergütungen abzüglich der von der Staatskasse erstatteten Kosten begehrt. Beide Kläger haben Ersatz ihres immateriellen Schadens verlangt: der Kläger unter Hinweis darauf, dass er über 1 ½ Jahre öffentlich der Brandstiftung verdächtigt worden sei und beide Kläger im Hinblick darauf, dass sie über 20 Monate einem rechtswidrigen Lauschangriff ausgesetzt gewesen seien, was hinsichtlich des Erstklägers ein Schmerzensgeld von wenigstens 60.000,00 DM rechtfertige und hinsichtlich des Zweitklägers ein Schmerzensgeld von 50.000,00 DM.

Sie haben beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen,

1. an den Kläger Ziff. 1 zum Ersatz materieller Schäden 64.173,45 DM zzgl. 4% Zinsen hieraus p.a. ab 17.07.1999 zu zahlen,

2. an den Kläger Ziff. 1 zum Ersatz immateriellen Schadens

a) wegen rechtswidriger Freiheitsentziehung (Untersuchungshaft vom 05.11. bis 16.12.1997) einen in das Ermessen des Gerichtes gestellten Betrag, wenigstens 15.000,00 DM zu zahlen,

b) wegen der 1 ½ Jahre öffentlich verbreiteten Verdächtigungen der vorsätzlichen Brandstiftung in 3 Fällen und wegen der 20-monatigen Überziehung mit einem rechtswidrigen Lauschangriff in den Räumen des elterlichen Hofes und in den Räumen seiner eigenen Wohnung einen in das Ermessen des Gerichtes gestellten Betrag, wenigstens 60.000,00 DM jeweils mit zzgl. 4% Zinsen p.a. ab 17.07.1999 zu zahlen,

3. an den Kläger Ziff. 2 zum Ersatz immateriellen Schadens wegen 20-monatiger Überziehung mit einem rechtswidrigen Lauschangriff einen in das Ermessen des Gerichtes gestellten Betrag, wenigstens jedoch 50.000,00 DM zzgl. 4% Zinsen p.a. ab 17.07.1999 zu zahlen.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Es bestreitet die behaupteten Amtspflichtverletzungen. Die Ermittlungsbehörden hätten ordnungsgemäß ermittelt und keinesfalls wesentliche Ermittlungsergebnisse weggelassen. Es sei zu berücksichtigen, dass umfangreiche Akten angefallen seien, die wie üblich für die Staatsanwaltschaft in gedrängter Form zusammengestellt worden seien, dem Gericht aber wie immer auf Anforderung vollständig und lückenlos zur Verfügung gestanden hätten. Bei den Ermittlungen, die von drei erfahrenen Beamten geführt worden seien, hätten sich im Laufe der Zeit zahlreiche gegen den Erstkläger sprechende Indizien ergeben. Die Aussage des Zeugen L. sei wegen vorhandener Widersprüche zu den Angaben anderer Feuerwehrleute als bedeutungslos angesehen worden. Darin habe zwar die Strafkammer objektiv einen Fehler gesehen; ein Vorwurf lasse sich darauf aber nicht begründen. Die Wertung der Ermittlungsbehörden, dass für die angeklagten drei Brände niemand außerhalb der Familie in Frage komme und dass allein beim Erstkläger ein ausreichendes Motiv vorhanden gewesen sei, sei nicht zu beanstanden. Der Erstkläger sei durch die Ermittlungen auch nicht unzumutbar ins Licht der Öffentlichkeit gezogen worden. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass er selbst häufig Kontakt zu den Medien aufgenommen habe.

Bezüglich der Lauschangriffe habe Kriminaloberrat Lechler die damals neue Rechtslage geprüft und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass angesichts der zahlreichen Brände im Bereich des I.-hofes auch weiter eine ständige Gefahr unmittelbar bevorgestanden habe. Ein schuldhaftes Verhalten eines Polizeibeamten liege nicht vor. Es habe sich um eine Gefahrenabwehrmaßnahme unter Richtervorbehalt gehandelt. Da der Richter in eigener Verantwortung über ihre Rechtmäßigkeit entscheide, handele es sich nicht um eine polizeiliche, sondern um eine richterliche Maßnahme. Für die Beurteilung der subjektiven Seite sei auch von Bedeutung, dass die präventive Abhörung erstmals bei der Neufassung des PolG im Jahre 1991 normiert worden sei und in der polizeilichen Praxis bis 1996 so gut wie keine Rolle gespielt habe.

Die Schadenshöhe hat das beklagte Land bestritten.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in 1. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Beigezogen waren drei Leitzordner „Haftakten“ (Ordner I und Ordner II wurden seinerzeit mit dem Haftbefehlsantrag vorgelegt) sowie ein Sonderband Ermittlungsbericht der Kriminalpolizei Freiburg.

II.

Das Landgericht hat die Klage in Bezug auf beide Kläger dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Bezüglich des Erstklägers hätten die Ermittlungsbehörden im Zusammenhang mit der Beantragung des Haftbefehls ihre Amtspflicht verletzt, weil mit dem seinerzeit vorgelegten Aktenauszug die polizeiliche Vernehmung des Zeugen L. vom 19.01.1994 nicht vorgelegt worden sei; die Prüfung des Haftbefehlsantrages hätte zu einem wesentlich anderen Ergebnis geführt, wenn dies der Fall gewesen wäre. Insoweit sei der Vorwurf eines fahrlässigen Fehlverhaltens gerechtfertigt.

Rechtswidrige Maßnahmen lägen auch im Hinblick auf die getroffenen Abhörmaßnahmen vor. Das gelte insbesondere für den Zweitkläger, der zu keinem Zeitpunkt Beschuldigter gewesen sei und bei dem deshalb nicht erkennbar sei, inwieweit von ihm eine unmittelbar bevorstehende Gefahr ausgegangen sei, wobei dies in besonderem Maße für die Zeit gelte, in der der Erstkläger seine eigene Wohnung bezogen und das Elternhaus verlassen gehabt habe. Dennoch seien die Abhörmaßnahmen gegen den Zweitkläger noch etwa 8 Monate weiter fortgesetzt worden. Die Abhörmaßnahmen gegen beide Kläger seien rechtswidrig gewesen, wie Landgericht und Oberlandesgericht jeweils auf entsprechende Beschwerden der Kläger ausführlich dargestellt hätten. Es habe nämlich an konkreten Tatsachen gefehlt, mit denen sich die unmittelbar bevorstehende Gefahr hätte begründen lassen. Dabei verweist das Landgericht auf den Zeitabstand zwischen dem letzten Brand am 20.11.1995 und der Anordnung der Abhörmaßnahmen mit Beschluss vom 31.03.1996; konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende Gefahr hätten sich in diesem Zeitraum nicht ergeben.

III.

Dagegen wendet sich die Berufung des Beklagten, mit der geltend gemacht wird, das Landgericht habe im vorliegenden Fall nicht in nachvollziehbarer Weise festgestellt, dass der am 21.10.1997 von der Staatsanwaltschaft beantragte und am 27.10.1997 vom Amtsgericht Freiburg erlassene Haftbefehl unter den damals gegebenen Umständen im Sinne der Rechtssprechung unvertretbar gewesen sei. Die Berufung rügt, dass das Landgericht den Verschuldensvorwurf daran geknüpft habe, dass die im Zuge der strafrechtlichen Ermittlungen angefallenen Akten dem Haftrichter grundsätzlich vollständig vorgelegt werden müssten. Der Ansatz des Landgerichts gehe dahin, dass dann, wenn Staatsanwalt und die ihm zuarbeitenden Kriminalbeamten die Ermittlungsakten nur selektiv vorlegten, sie das Risiko und der Schuldvorwurf treffe, wenn sich diese Auswahl im Nachhinein als objektiv unberechtigt erweise. Dies sei jedoch mit den Grundsätzen der Amtshaftung für staatsanwaltschaftliches Handeln nicht zu vereinbaren, die auf die objektive Vertretbarkeit und auf subjektive Verschuldensmerkmale der mit der Sache betrauten Beamten abstelle. In diesem Zusammenhang verweist die Berufung darauf, ebenso wenig, wie es der Staatsanwaltschaft verwehrt sei, in dem Haftbefehlsantrag oder einem beigefügten Vermerk die aus ihrer Sicht für die Beurteilung der Haftfrage wesentlichen Ermittlungsergebnisse zusammenzufassen, könne es pflichtwidrig sein, dem Gericht eine Zusammenstellung der Aktenteile vorzulegen, die aus der Sicht der Staatsanwaltschaft für die Beurteilung der Haftfrage relevant seien. In den Fällen, in denen umfangreiches Ermittlungsmaterial vorliege, sei eine vollständige, eingehende Lektüre aller Aktenteile durch die zuständigen Gerichte nahezu unmöglich. Deshalb sei eine Aktenauswahl vielfach geradezu geboten und keineswegs per se oder auch nur prima facie pflichtwidrig. Auch im vorliegenden Fall sei es jedenfalls allen mit der Prüfung der Haftsache befassten Richtern bewusst gewesen, dass es sich bei den beiden vorgelegten Ordnern um eine Aktenauswahl und nicht um die vollständigen Ermittlungsakten gehandelt habe. Im Ergebnis komme es deshalb im Sinne der BGH-Rechtssprechung darauf an, ob die getroffene Auswahl der relevanten be- und entlastenden Aktenteile unter Berücksichtigung des Verfahrensstandes und unter voller Würdigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege vertretbar oder unvertretbar sei. Diesen einzig relevanten Prüfungsmaßstab habe das Landgericht durch sein Abheben auf das „Ob“ der Aktenauswahl verkannt. Dabei müsse die Frage der Vertretbarkeit nur aus der bestehenden Ermittlungssituation und Verdachtslage heraus, nicht aber „ex post facto“ beantwortet werden. So wie sich das Ermittlungsergebnis damals präsentiert habe, sei die Aussage des Zeugen L. wegen präziser Aussagen sechs anderer Feuerwehrleute, insbesondere was den Standort und damit die Beobachtungsmöglichkeit des Zeugen L. angehe, ohne Beweiswert und damit nicht geeignet gewesen, den Tatverdacht gegenüber dem Kläger Ziff. 1 auszuräumen. Das habe auch die Nachvernehmung des Zeugen L. bestätigt. Dessen Aussage habe erst im weiteren Verlauf des Verfahrens ein Gewicht bekommen, das ihr aus der ursprünglich vertretbaren Sicht der Ermittler nicht zugekommen sei. Die Ermittlungsbehörden seien weiterhin davon überzeugt, dass auch die große Strafkammer anders entschieden hätte, wenn die Aussage L. mit entsprechendem Kommentar zu ihrer damals wie heute zweifelhaften Relevanz in dem Aktenauszug enthalten gewesen sei und den Ermittlungsbehörden nicht der ihnen dann von der Strafkammer angekreidete Lapsus unterlaufen wäre.

Bezüglich der behaupteten Amtspflichtverletzung wegen des polizeirechtlichen Lauscheingriffs würden die nur sehr kursorischen Ausführungen des Landgerichts der Problematik des Falles nicht gerecht. Es habe dabei verkannt, dass der verdeckte Einsatz technischer Mittel nicht nur bei Personen zulässig sei, von denen die Gefahr selbst ausgehe, sondern auch bei sogenannten Nichtstörern, sofern die Gefahr auf andere Weise nicht beseitigt werden könne. Bei der Bewertung der subjektiven Seite hätte das Landgericht dem beklagten Land zugute halten müssen, dass es sich bei der Eingriffsnorm des § 23 PolG BW um ein neues Gesetz gehandelt habe und dass mit seiner Anwendung weder bei der Kriminalpolizei noch bei der Staatsanwaltschaft noch bei Gericht praktische Erfahrung bestanden habe. Wenn einem Amtsträger bei der Anwendung einer neuen Norm Fehler unterliefen, dann sei das etwas anderes als der Verstoß gegen eine durch langjährige Praxis gefestigte Vorschrift. Außerdem dürfe bei der Bewertung des Verschuldens nicht unberücksichtigt bleiben, dass bei Maßnahmen der präventiven Gefahrenabwehr die Polizei in eigener Kompetenz zuständig sei, also nicht als Hilfsorgan der Staatsanwaltschaft, und deshalb keine Gegenprüfung durch einen voll juristisch qualifizierten Staatsanwalt stattfinde. Umso wichtiger sei deshalb die vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch den Richter als unabhängige und neutrale Instanz. Deshalb dürfe das Zivilgericht in dem Fall, dass sich die Maßnahme im Nachhinein als rechtswidrig erweise, die richterliche Entscheidung nicht einfach ignorieren und die gesamte Verantwortung den antragstellenden Kriminalbeamten auferlegen.

Hinsichtlich der Gefahrenlage verweist die Berufung darauf, dass es die Erwägung der Kriminalpolizei gewesen sei, dass die Gefahr hier ständig und unmittelbar bevorstehe, weil sämtliche früheren Maßnahmen der Gefahrenabwehr und sämtliche Ermittlungen, die allen potentiell Beteiligten bekannt gewesen seien, den Brandstifter nicht von weiteren Taten hätten abhalten können. Bezüglich des Zeitablaufs zwischen dem letzten Brand und der Beantragung der Abhörmaßnahme sei zu beachten, dass angesichts der weiter bestehenden Gefahr erst im Februar 1996 auf Weisung des Leiters der Kriminalpolizei Freiburg die „Ermittlungsgruppe H“ mit der weiteren Sachbearbeitung beauftragt worden sei und bei der gemeinsam durchgeführten Analyse der bis zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse sich ein Anfangsverdacht gegen den Kläger ergeben habe, wobei es die gemeinsame Einschätzung gewesen sei, dass die Gefahr neuer Brandstiftungen nur durch Maßnahmen nach § 23 PolG BW abgewehrt werden könnte.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 19.04.2001 – 1 O 332/99 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen:

1. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg – 1 O 332/99 – vom 19.04.2001 wird zurückgewiesen.

2. Der Rechtsstreit wird zur Verhandlung über die Höhe der klägerischen Ansprüche an die 1. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg zurückverwiesen.

Sie machen geltend, das Landgericht habe im Ergebnis zu Recht eine Haftung des Beklagten bejaht.

Mit der Berufungserwiderung vertiefen die Kläger ihr erstinstanzlichen Vorbringen unter Hinweis auf die nach ihrer Auffassung entscheidenden Tatsachen und Umstände. Sie treten den Ausführungen der Berufungsbegründung entgegen und verweisen darauf, dass das Landgericht den Haftungsmaßstab nicht verkannt habe. Zwar hätten Amtsträger im Ermittlungsverfahren einen gewissen Spielraum, es sei ihnen aber nicht freigestellt, Beweise nach eigenem Belieben zu präsentieren oder auch wegzulassen und zu ignorieren oder gar trotz Kenntnis oder Kennenmüssen, der objektiven Wahrheit zuwider, vorzutragen. Sicherlich sei der Haftungsansatz auf der Basis einer bloßen „Risikotheorie“ in Bezug auf die Aktenauswahl unzutreffend, hier ergebe sich jedoch die Haftung daraus, dass bei dem Haftbefehlsantrag nur ein Ermittlungsakten-Auszug präsentiert worden sei, der nahezu alles habe vermissen lassen, was bei um Objektivität bemühter Präsentation hätte geschehen müssen.

Hinsichtlich des Lauscheingriffs verweisen die Kläger darauf, dass die rechtswidrigen Abhörmaßnahmen vom zuständigen Amtsrichter überhaupt nur deshalb genehmigt worden seien, weil die Ermittlungsgrundlagen unzureichend präsentiert und in einer einseitigen Verkürzung und Verfälschung vorgetragen worden seien. Es sei evident, dass eigentlicher Anlass für die beantragten und vollzogenen Maßnahmen nicht die Verhinderung weiterer schwerer Straftaten, sondern die Aufdeckung begangener Straftaten gewesen sei. Die Rechtswidrigkeit der geplanten Maßnahmen sei zu greifen gewesen; zwar gelte dies im Prinzip auch für den mit der Sache befassten Amtsrichter. Jedoch sei diesem zugute zu halten, dass ihm ein Sachverhalt präsentiert worden sei, der – wie dargestellt – mit dem objektiven Ermittlungsstand nicht übereingestimmt habe. Vor diesem Hintergrund könne sich das beklagte Land auch nicht darauf berufen, es habe sich schließlich um eine „unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme“ gehandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Im Ergebnis hat das Landgericht zu Recht Amtshaftungsansprüche der Kläger bejaht, weil die Staatsanwaltschaft Freiburg bei der Beantragung des Haftbefehls gegen den Kläger Ziff. 1 am 21.10.1997 auf der Grundlage des Haftantrages der Kriminalpolizei Freiburg vom 15.10.1997 ihre Amtspflichten schuldhaft verletzt hat und außerdem die Kriminalpolizei in Freiburg schuldhaft pflichtwidrig die Anordnung von Abhörmaßnahmen gegenüber beiden Klägern beim zuständigen Amtsgericht beantragt und nach Bewilligung in der Zeit vom 21.03.1996 bis zum 24.11.1997 durchgeführt hat. Es war allerdings zur Klarstellung auszusprechen, dass die geltend gemachten Ansprüche der Kläger wegen dieser beiden konkret zu bezeichnenden Maßnahmen der Ermittlungsbehörde bzw. der Polizei im Rahmen ihrer präventivpolizeilichen Aufgaben dem Grunde nach gerechtfertigt sind. Im übrigen hat der Erstkläger im Senatstermin klargestellt, dass er die 1 ½ Jahre verbreitete Verdächtigung der vorsätzlichen Brandstiftung nicht als selbständigen Haftungsgrund geltend mache, sondern als einen Umstand, der bei der Schmerzensgeldbemessung zu berücksichtigen sei.

1. Haftbefehlsantrag

Zu Recht hat das Landgericht eine schuldhafte Amtspflichtverletzung darin gesehen, dass der ermittelnde Staatsanwalt im Zuge der Prüfung, ob ein Haftbefehl gegen den Kläger Ziff. 1 zu beantragen sei, den dringenden Tatverdacht der Brandstiftung in 3 Fällen bejaht hat.

Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs sind bestimmte Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, zu denen auch der Antrag auf Erlass eines Haftbefehls gehört, im Amtshaftungsprozess nicht auf ihre „Richtigkeit“, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie vertretbar sind (BGH NJW 1998, 751, 752; BGH NJW 1989, 96). Die Vertretbarkeit darf nur dann verneint werden, wenn bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege die Einleitung der Ermittlungen oder die Erhebung der Anklage gegen den Beschuldigten nicht mehr verständlich sind (BGH NJW 1989, 96). Dieser Grundsatz findet ebenfalls Anwendung, wenn im Amtshaftungsprozess zu prüfen ist, ob die Staatsanwaltschaft bei der Beantragung eines Haftbefehls den dringenden Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO bejahen durfte (BGH, Urteil vom 27.09.1990, BGHR, BGB 839 Abs. 1 Satz 1 Staatsanwalt 3).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beantragung des Haftbefehls gegen den Kläger Ziff. 1 und die Bejahung eines dringenden Tatverdachts der Brandstiftung als nicht mehr vertretbar anzusehen. Dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass der Beschuldigte Täter einer Straftat ist. Dabei erfolgt die Prüfung des dringenden Verdachts jeweils aufgrund des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen, der sich ändern kann (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Auflage, Rd.-Nr. 5 f. zu § 112 StPO.

Im vorliegenden Fall bestand die Besonderheit, dass die Brandstiftungen, die dem Kläger Ziff. 1 zur Last gelegt wurden, zum Zeitpunkt der Beantragung des Haftbefehls schon geraume Zeit zurücklagen, nämlich 2 bis 5 Jahre. Die Ermittlungen waren im Wesentlichen abgeschlossen und das Bekanntwerden neuer Ermittlungstatsachen stand nicht zu erwarten. Darauf haben die Ermittlungsbehörden selbst hingewiesen, wenn ausgeführt wird, der Tatverdacht gegen den Kläger Ziff. 1 habe sich nach Bildung der „Ermittlungsgruppe H“ im Februar 1996 durch Analyse und Neubewertung der vorliegenden Ermittlungsergebnisse ergeben.

Ausgangspunkt für den Tatverdacht gegen den Kläger war die Annahme der Ermittlungsbehörden, aus den Umständen der fraglichen Brandstiftungen ergebe sich zwangsläufig, dass eine Person aus der Familie die Brände verursacht haben müsse. Innerhalb der Familie kam nur der Kläger Ziff. 1 als Tatverdächtiger in Betracht, da eine Täterschaft der anderen Familienmitglieder für die fraglichen Brandstiftungen ausgeschlossen werden konnte. Allein hinsichtlich des Klägers Ziff. 1 bestand nach Auffassung der Ermittlungsbehörde bei sämtlichen, ihm zur Last gelegten Brandstiftungen die Möglichkeit, den Brand zu legen, da er bei allen Bränden zu Hause war, aber jeweils kurzzeitig unbeobachtet („außer Kontrolle“) war, wobei bei dem ersten Brand am 07.01.1992 eine Entstehung aufgrund eines technischen Defekts für naheliegend gehalten wurde.

Für die von den Ermittlungsbehörden aufgebaute Indizienkette war ganz entscheidend, dass eine Brandlegung von außen bei jeder der fraglichen Brandstiftungen ausgeschlossen werden konnte, da sich angesichts der vorliegenden, wenig zwingenden Einzelindizien nur so die große Wahrscheinlichkeit für eine sogenannte Eigenbrandstiftung aus der Familie heraus, und damit der Tatverdacht gegen den Kläger Ziff. 1 begründen ließ. Diese für die Bejahung eines dringendes Tatverdachtes grundlegende Voraussetzung hat auch das Landgericht in seinem (den Haftbefehl bestätigenden) Beschluss vom 18.11.1997 (Anlage K 3 – Seite 4) nochmals verdeutlicht, als es ausführte, angesichts der Sicherung und Bewachung des I.-hofes im Vorfeld der Brände vom 14.01.1994 und 20.11.1995 erachte die Kammer die theoretisch bestehende Möglichkeit, ein Außenstehender habe jeweils den Ökonomietrakt – beispielsweise durch gewaltsames Öffnen der (später verbrannten) Lattenverkleidung im Obergeschoss – zum Zwecke einer Brandlegung von außen her betreten oder einen Brandsatz hineingelegt, derzeit für ausgeschlossen.

Von besonderer Bedeutung waren deshalb alle Anhaltspunkte aus den Ermittlungsakten, die darauf schließen ließen, dass einer der Brände von außen gelegt worden sein konnte. Ein derartiger Anhaltspunkt war aber die Vernehmung des Zeugen L. vom 19.01.1994, in der der Zeuge schilderte, er habe oberhalb der Stalltüre einen Spalt von 30 cm festgestellt und dort sei Feuerschein sichtbar gewesen, während das links und rechts davon noch nicht der Fall gewesen sei. Aus dem dazu gefertigten Aktenvermerk des KHM M. ergibt sich, dass der Zeuge L. seinerzeit an der Brandörtlichkeit nochmals die Stelle in der Holzverkleidung oberhalb der Stalltüre gezeigt hatte, aus der er den Lichtschein wahrgenommen haben will. Ausgangspunkt für die Vernehmung war ein Aktenvermerk vom 18.01.1994 (Anlage K 4, Seite 30), in dem von einem Hinweis des Zweitklägers berichtet wurde, dass er eine Mitteilung des Feuerwehrmanns L. erhalten habe, diesem sei aufgefallen, dass im Bereich der vermuteten Brandausbruchsstelle ein Brett der Außenverkleidung weggestanden sei.

Diese Ermittlungsergebnisse finden im Haftantrag der Polizei vom 15.10.1997 keine Erwähnung, obwohl die Kriminalpolizei in einem Zwischenbericht vom 21.07.1994 hinsichtlich der Brandstiftung vom 14.01.1994 der StA mitgeteilt hatte, aufgrund von vorliegenden Zeugenaussagen über den Brandverlauf sei möglicherweise davon auszugehen, dass der Brand von außen – und zwar an der Holzverschalung an der Gebäuderückseite- gelegt worden sei, und – so wird weiter mitgeteilt – es hätten sich tatsächliche Erkenntnisse für eine Eigenbrandstiftung nicht gewinnen lassen. Ohne dass dies nochmals aufgegriffen wird, wird im Haftantrag davon ausgegangen, dass eine sogenannte Eigenbrandstiftung vorliegen und ein Mitglied der Familie des Geschädigten die Brände verursacht haben muss, wobei speziell zu dem Brand am 14.01.1994 und 20.11.1995 ausgeführt wird, Zugangsmöglichkeiten zum Brandbereich hätten lediglich vom Wohnhaus her bestanden. Zu Recht hat deshalb das Landgericht Freiburg in seinem Beschluss vom 16.12.1997 (Anlage K 8) ausgeführt, im Hinblick auf die Aussage des Zeugen L. könne nicht mehr von einer lediglich theoretisch bestehenden Möglichkeit gesprochen werden, ein Außenstehender habe die (später verbrannte) Lattenverkleidung im Obergeschoss des Ökonomietraktes gewaltsam geöffnet und einen Brandsatz hineingelegt. Dies gelte umso mehr, als der Zeuge L. in seiner polizeilichen Vernehmung vom 19.01.1994 auch Zwillingsreifen erwähnt habe, die als Aufstiegshilfen für einen Außenstehenden in Frage gekommen seien, die an der Betonwand des Ökonomietraktes gelehnt haben sollen. Das Landgericht hat seinerzeit wegen der entstandenen Zweifel, ob jedenfalls der Brand vom 14.01.1994 – und damit möglicherweise auch die beiden anderen Brände – nicht doch von einem Außenstehenden gelegt worden sein könnten, den dringenden Tatverdacht verneint. Dieser Wertung schließt sich der erkennende Senat an.

Die Ermittlungsbeamten haben ihre Pflicht zur unvoreingenommen und objektiven Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls vorliegen, verletzt, als sie bei Beantragung des Haftbefehls diesen wesentlichen Umstand nicht erwähnten, der, wie die späteren Beschlüsse des Landgerichts und des Oberlandesgerichts zeigen, geeignet war, das ganze für die Begründung des dringenden Tatverdachts konstruierte Indiziengerüst zu Fall zu bringen. Dabei ist sicherlich vertretbar, dass bei Beantragung eines Haftbefehls nur ein Auszug aus den Ermittlungsakten vorgelegt wird und die weiteren Ermittlungsakten auf entsprechende Anforderung zur Verfügung stehen. Entscheidend ist jedoch, dass der Haftbefehlsantrag ein zutreffendes Bild über den Stand der Ermittlungen und die sich daraus gegen den Beschuldigten ergebenden Verdachtsgründe vermittelt. Daran fehlt es, wenn wesentliche entlastende Umstände wie hier die Vernehmung des Zeugen L. nicht erwähnt und deshalb im Hinblick auf das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts gar nicht erörtert werden, obwohl die Ermittlungsbehörde in einem früheren Stadium des Ermittlungsverfahrens u. a. auch aufgrund dieser Aussage noch eine gegenläufige Einschätzung vorgenommen hatte. Da die Zeugenaussage auch in dem mit dem Haftantrag vorgelegten Aktenauszug nicht enthalten war, wurde gegenüber dem Haftrichter ein unrichtiges Bild des Tatverdachts erzeugt. Die vom Berufungsführer aufgeworfene Frage, ob bei entsprechender Erwähnung und Erörterung der Zeugenaussage L. im Haftantrag nicht ebenfalls ein dringender Tatverdacht von den Haftrichtern angenommen worden wäre, muss verneint werden, wenn man unterstellt, dass dieser Komplex einschließlich des Vermerks vom 21.07.1994 den Haftrichtern gegenüber erwähnt worden wäre. Auch wenn die Ermittlungsbeamten wegen der Aussage des Zeugen L. und ihres früheren Zwischenberichts bereits vor Beantragung des Haftbefehls die ergänzenden Vernehmungen durchgeführt hätten, die nach Aufhebung des Haftbefehls von ihnen veranlasst wurden (siehe dazu Ordner III, Band XII, Seite 617 ff.), und wenn dies Eingang in den Haftbefehlsantrag gefunden hätte, wäre der Haftbefehl nach Überzeugung des Senats nicht erlassen worden. Dabei folgt der Senat der Beurteilung der Strafkammer des Landgerichts in den Beschlüssen vom 16.12.1997 und 12.03.1999. Insbesondere in dem Beschluss vom 12.03.1999 setzt sich das Landgericht im Einzelnen damit auseinander (siehe Anlage K 14 – Seite 18 ff.), dass diese Nachermittlungen die im Beschluss vom 16.12.1997 angenommene, nicht nur theoretische Möglichkeit einer gewaltsamen Entfernung der Lattenverkleidung im Obergeschoss auf der Westseite des Ökonomietraktes und einer Brandlegung durch diese Öffnung nicht nachhaltig erschüttert worden sei. Dieser Beurteilung folgt der Senat und nimmt wegen der Einzelheiten Bezug auf die Begründung in dem angesprochenen Beschluss. Tatsächlich wurde ja auch nach Vorliegen der Zeugenaussage L. vom Landgericht wie auch vom Oberlandesgericht dringender Tatverdacht verneint.

Die Bejahung des dringenden Tatverdachts im Haftantrag der Kriminalpolizei vom 15.10.1997 und wenige Tage später durch die Staatsanwaltschaft erfolgte auch schuldhaft, da sich bei pflichtgemäßer Prüfung aufdrängen musste, dass die Aussage des Zeugen L. von wesentlicher Bedeutung sein konnte, wenn man in der oben beschriebenen Weise einen dringenden Tatverdacht gegen den Kläger Ziff. 1 auf der Basis begründen wollte, dass die fraglichen Brände nur von innen gelegt sein konnten und dafür nur der Kläger Ziff. 1 in Betracht kam. Dies gilt insbesondere deshalb, weil im Haftbefehlsantrag (K 1- S. 15) die vom Erstkläger aufgestellte Theorie zur Brandlegung vom 14.01.1994 (Wegdrücken der Lattenverschalung an der oberen Stallseite durch ein Vierkantholz- siehe Ordner II Band VIII S. 59f) als „absolut unrealistisch“ bezeichnet wurde, während die Aussage L. gerade in diese Richtung wies. Dabei ist unerheblich, ob der die Ermittlungen leitende Staatsanwalt selbst Kenntnis von der Zeugenaussage hatte. Insoweit ist es ausreichend, wenn die Kriminalbeamten als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft die entsprechende Kenntnis hatten und deshalb schuldhaft ihre Amtspflichten verletzten. Im Übrigen traf den Staatsanwalt selbst die Verpflichtung, die Ermittlungsakten auch auf entlastende Umstände durchzusehen. Tat er dies nicht und wurde deshalb eine entlastende Aussage übersehen, so begründet dies einen Fahrlässigkeitsvorwurf. Dieser gründet sich hier aber auch darauf, dass der Staatsanwaltschaft der Zwischenbericht vom 21.07.1994 bekannt war. Dass der Zwischenbericht auch in den mit dem Haftbefehlsantrag vorgelegten Ordnern enthalten war, ändert hieran nichts.

Das Verschulden wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Landgericht mit Beschluss vom 18.11.1997 den Haftbefehl bestätigt hat. Zwar trifft einen Beamten in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit nach sorgfältiger Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen hat (BGH NJW 1998, 751, 752; BGHZ 97, 97, 107; st. Rspr.). Weil aber hier das Kollegialgericht seine Entscheidung – dies zeigt Abschnitt 1. a) aa) des fraglichen Beschlusses – auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen hat, greift diese allgemeine Richtlinie nicht ein (BGHR, BGB 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 32). Dass die Tatsachengrundlage in unvertretbarer Weise unvollständig dargestellt war, begründet gerade den Schuldvorwurf gegenüber der Ermittlungsbehörde.

Dem Kläger Ziff. 1 steht somit dem Grunde nach ein Amtshaftungsanspruch wegen der zu Unrecht erfolgten Inhaftierung einschließlich der dadurch weiter verursachten materiellen wie immateriellen Schäden zu.

2. Beiden Klägern steht dem Grunde nach auch ein Amtshaftungsanspruch wegen des präventivpolizeilichen Lauscheingriffes nach § 23 PolG BW in der Zeit vom 21.03.1996 bis zum 24.11.1997 zu. Vorliegend handelt es sich um einen Eingriff in das durch § 823 Abs. 1 BGB geschützte Persönlichkeitsrecht der Kläger, nämlich die Verletzung ihrer Privatsphäre als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (vgl. Palandt/Thomas, 61. Auflage, Rd.-Nr. 178 zu § 823 BGB). Für derartige polizeiliche Eingriffe kommt ein so weitgehendes Haftungsprivileg wie bei Entscheidungen der Staatsanwalt im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungsverfahren nicht in Betracht. Hier handelten die Polizeibeamten nämlich nicht als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft, wenn auch der konkrete Lauscheingriff sicherlich in einem mittelbaren Zusammenhang mit dem laufenden Ermittlungsverfahren stand.

Vorliegend haben sowohl das Landgericht wie auch das Oberlandesgericht festgestellt, dass der streitgegenständliche Lauschangriff mangels Vorliegen einer „unmittelbar bevorstehenden Gefahr“ nicht durch § 23 PolG BW gedeckt und damit rechtswidrig war. Dies wird von dem Beklagten auch nicht mehr in Zweifel gezogen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann deshalb auf die eingehenden und überzeugenden Begründungen in den jeweiligen Beschlüssen, die sich der Senat zu Eigen macht, Bezug genommen werden.

Die die Abhörmaßnahme wiederholt beantragende Polizei hat auch schuldhaft gehandelt. Dabei ist nicht jede objektiv rechtswidrige Maßnahme auch schuldhaft. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, dann kann aus der Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (zum Ganzen BGHZ 119, 365, 368 m. w. N.). Die Verneinung des Schuldvorwurfs setzt demnach voraus, dass die letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsmeinung nicht nur vertretbar, sondern auch aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden ist (BGH, a.a.O.).

Eine objektiv unrichtige Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung ist insbesondere dann vorwerfbar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und eindeutigen Wortlaut der Vorschrift verstößt oder wenn Zweifelsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind; dagegen fehlt es am Verschulden in der Regel, wenn die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt – bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall – zweifelhaft sein kann und noch nicht durch eine höchstrichterliche Rechtssprechung klargestellt ist (BGH, Urteil vom 24.11.1988, VersR 1989, 184).

Vorliegend kann die Bejahung einer „unmittelbar bevorstehenden Gefahr“ in den entsprechenden Anträgen der Polizeibehörde nicht mehr als vertretbar angesehen werden. Der Begriff der „unmittelbar bevorstehenden Gefahr“ war bereits vor der hier zu treffenden Entscheidung durch Rechtssprechung, Schrifttum und Verwaltungsvorschrift genügend präzisiert (so ausdrücklich BVerwGE 45, 51, 58). Nach der genannten Entscheidung liegt eine solche Gefahr vor, wenn der Eintritt eines Schadens sofort und fast mit Gewissheit (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) zu erwarten ist (BVerwGE a.a.O. mit zahlreichen Hinweisen). Die zum Zeitpunkt der Beantragung der Abhörmaßnahme vorliegende Kommentierung zu § 23 PolG BW (siehe Wolf/Stephan, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 4. Auflage 1995, Anm. 6 zu § 23 bzw. Anm. 9 zu § 28) beschreibt die unmittelbar bevorstehende Gefahr in diesem Sinne und verweist darauf, dass nicht der Eintritt der Gefahr unmittelbar bevorstehen müsse, sondern der Eintritt des Schadens, der nach allgemeiner Erfahrung sofort oder in allernächster Zeit als gewiss anzusehen sei, falls nicht eingeschritten werde.

Dass eine solche unmittelbar bevorstehende Gefahr seinerzeit nicht gegeben war, haben sowohl das Landgericht wie auch das OLG Karlsruhe in den jeweiligen Entscheidungen zutreffend ausgeführt. Darauf kann Bezug genommen werden. Dort wird zutreffend darauf hingewiesen, bereits aus dem Antrag der Polizei, die die Meinung vertreten habe, durch die beantragte Maßnahme könne „die sich entwickelnde Gefahrenlage“ erkannt werden, ergebe sich, dass nicht vom Vorliegen einer „unmittelbar bevorstehenden Gefahr“ ausgegangen werden könne. Die weiteren Tatsachen rechtfertigten nicht die Annahme, so das Oberlandesgericht, dass in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einem Schadenseintritt zu rechnen sei, der – so die Zielrichtung des Antrages – von der Familie des Klägers Ziff. 2, speziell vom Kläger Ziff. 1, seinen Ausgang nehme. Da die Polizei die größten Gefahrenlagen jeweils für die Zeiträume von November bis Januar vermutet habe und das Ökonomiegebäude zum Zeitpunkt der ersten Antragstellung nicht einmal provisorisch wiederaufgebaut gewesen sei, hätten die Tatbestandsvoraussetzungen von § 23 Abs. 1 PolG BW nicht vorgelegen. Zu dieser rechtlichen Schlussfolgerung hätte auch die Polizei bei der erforderlichen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage, insbesondere aufgrund der damals bereits vorliegenden Kommentierung, gelangen müssen.

Angesichts des Umstandes, dass der Begriff der „unmittelbar bevorstehenden Gefahr“ durch Rechtsprechung, Schrifttum und Verwaltungsvorschrift genügend präzisiert war, kann sich der Beklagte nicht unter Berufung darauf entlasten, bei der Eingriffsnorm des § 23 PolG BW habe es sich um ein neues Gesetz gehandelt. Auch wenn mit der Anwendung dieser Vorschrift weder bei Kriminalpolizei noch bei Gericht praktische Erfahrungen bestanden, kann dies jedenfalls nicht für die rechtliche Beurteilung gelten, wann eine „unmittelbar bevorstehende Gefahr“ angenommen werden darf. Es ging also nicht darum, bestehende Zweifelsfragen bei der Auslegung dieser Vorschrift in vertretbarer Weise zu lösen; vielmehr stand bei sorgfältiger juristischer Bewertung außer Frage, dass hier die vom Gesetz geforderte Intensität der Gefahr fehlte.

Auch die durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die beantragte Abhörmaßnahme im Hinblick auf Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit hätten sich aufdrängen müssen. Es bestand nur eine geringe Erfolgsaussicht, dass mit dieser Maßnahme im Vorfeld einer erneuten Brandlegung Hinweise darauf durch Äußerungen des Erstklägers oder der anderen Familienmitglieder erlangt werden konnten, während in erheblichem Umfang in die Rechte der nicht verdächtigten Familienmitglieder eingegriffen wurde.

Ein schuldhaft amtspflichtwidriges Handeln der Polizeibehörde kann auch nicht im Hinblick darauf verneint werden, die anzuordnende Maßnahme stehe unter Richtervorbehalt und der antragstellende Beamte sei entschuldigt, wenn das Gericht nach Prüfung die Maßnahme anordne und damit für rechtsmäßig erkläre. Insoweit greift schon vom Ausgangspunkt nicht der Grundsatz ein, dass im allgemeinen dem mit einer Angelegenheit befassten Beamten nicht der Vorwurf schuldhaften Verhalten gemacht werden kann, wenn seine Rechtsauffassung von einem Kollegialgericht bestätigt worden ist ( sogen. „Kollegialitätsrichtlinie“ – siehe BGH NJW 2000, 2672; NJW 1998, 751). Diese Richtlinie beruht auf der Erwägung, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem mit mehreren Rechtskundigen besetzten Kollegialgericht regelmäßig nicht erwartet und verlangt werden kann (BGHR BGB 839 Abs 1 S 1 Verschulden 32). Von dieser Richtlinie hat der BGH eine Reihe von Ausnahmen zugelassen, unter anderem in dem Fall, dass das Kollegialgericht auf einer unzureichenden tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilungsgrundlage oder nach einem reduzierten Prüfungsmaßstab (etwa „Vertretbarkeit“ der Amtstätigkeit) entscheidet (siehe BGHR BGB 839 Abs 1 S 1 Verschulden 32). Vor diesem Hintergrund kann der Umstand, dass der wegen der besonderen Rechtswegverweisung des § 31 PolG BW zuständige Richter der FGG-Abteilung des Amtsgerichts, für den derartige Entscheidungen eher die Ausnahme darstellen, dem Antrag der Polizeibehörde stattgegeben hat, deren Verschulden nicht beseitigen.

Letztlich kann nämlich für eine präventivpolizeiliche Maßnahme, die unter Richtervorbehalt steht, nichts anderes gelten als für eine repressive Maßnahme im Rahmen der Ermittlungstätigkeit der Polizei. Auch dort stehen freiheitsentziehende Maßnahmen und Wohnungsdurchsuchungen unter Richtervorbehalt. Dennoch wird nicht in Frage gestellt, dass der Ermittlungsbeamte, der eine Wohnungsdurchsuchung oder den Erlass eines Haftbefehls beantragt, amtspflichtwidrig handeln kann, auch wenn dass angegangene Amtsgericht die Durchsuchung erlaubt oder Haftbefehl erlässt (so auch BGH NJW 1989, 1924 für eine vom Amtsgericht angeordnete Wohnungs-Durchsuchung – Verschulden wurde nur verneint, weil das Landgericht – und damit ein Kollegialgericht – dies für objektiv rechtmäßig angesehen hatte).

Die Polizeibehörde kann sich auch nicht damit entlasten, dass bei Maßnahmen der präventiven Gefahrenabwehr die Polizei in eigener Kompetenz ohne Gegenprüfung durch einen voll juristisch qualifizierten Staatsanwalt zuständig sei und deshalb die vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch den Richter als unabhängige und neutrale Instanz umso wichtiger sei. Die Polizeibehörde verfügt über ausreichende Möglichkeiten einer juristischen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des zu stellenden Antrags, entweder durch eigene voll juristisch qualifizierte Mitarbeiter der Polizeibehörde oder durch Vorlage der Rechtsfrage an die vorgesetzte Dienstbehörde.

Beiden Klägern steht somit dem Grunde nach auch ein Amtshaftungsanspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens wegen des präventivpolizeilichen Lauscheingriffes nach § 23 PolG BW in der Zeit vom 21.03.1996 bis zum 24.11.1997 zu.

Die Berufung des beklagten Landes kann deshalb auch in diesem Punkt keinen Erfolg haben.

Der Senat hat keinen Anlass gesehen, die seinerzeit beteiligten Beamten zu ihren Erwägungen anlässlich der Beantragung des Haftbefehls bzw. der Abhörmaßnahme zu hören, da nicht dargetan ist, welche Erwägungen in deren Wissen gestellt werden sollen, die keinen Niederschlag in den (zu Informationszwecken) beigezogenen Ermittlungsakten gefunden haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wurde zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), da der Senat der Frage, welcher Beurteilungsmaßstab im Hinblick auf das Verschulden eines Kriminalbeamten anzulegen ist, wenn er eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme beantragt, die vom Richter angeordnet und damit als rechtsmäßig beurteilt wurde, grundsätzliche Bedeutung beimisst.