Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung – Schätzung

Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung – Schätzung

Oberlandesgericht Frankfurt/Main

Az: 4 U 214/09

Urteil vom 05.05.2010


Auf die Berufung des Beklagten wird das am 1.7.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden, 5. Zivilkammer, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.905,88 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2008 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin den vorgenannten Betrag aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung schuldet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt als Einzugsstelle für Arbeitgeberbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung den Beklagten im Wege einer Teilklage in Höhe von 25.000,- € auf Schadensersatz in Anspruch, weil er als Geschäftsführer der inzwischen aufgelösten A … GmbH (im Folgenden: … GmbH) beschäftigte Arbeitnehmer nicht gemeldet und Beiträge zur Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung hinterzogen habe.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, der jedoch wie folgt zu ergänzen ist:

Gegen den Beitragsbescheid vom 25.11.2005 hat der Beklagte unter dem 14.12.2005 Widerspruch eingelegt und unter dem 28.4.2006 begründet. Über den Widerspruch ist bislang nicht entschieden.

Gegen den Beklagten ist ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden (Staatsanwaltschaft Wiesbaden Az. 1160 Js 13509/03), in dessen Verlauf am 3.8.2007 Anklage bei dem Amtsgericht Wiesbaden erhoben wurde, über deren Zulassung jedoch noch nicht entschieden worden ist.

Die Klägerin hat behauptet, die GmbH habe im Zeitraum vom 1.1.1999 bis zum 31.12.2002 geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 364.461,40 Euro nicht abgeführt. Wegen der Berechnung der geschuldeten Beiträge für die jeweiligen Monate aus dem festgestellten „Nettoumsatz“ hat sie die Anlagen K 3 und K 4 vorgelegt, auf die Bezug genommen wird. Die Klägerin macht aus diesem Betrag von 364.461,40 Euro im Wege einer „abschließenden Teilklage“ einen Betrag von 25.000,- € geltend.

Das Landgericht hat der Klage aus dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB in vollem Umfang stattgegeben.

Es hat dies im Kern damit begründet, es sei davon auszugehen, dass „der Beklagte weitere Mitarbeiter beschäftigte, die er nicht anmeldete“, denn der Beklagte habe die entsprechende Behauptung der Klägerin „zu wenig qualifiziert“ bestritten. Die Klägerin habe ihre Behauptung mit den erzielten Umsätzen (der GmbH) konkretisiert. Demgegenüber habe der Beklagte keine konkreten Angaben gemacht, welche Mitarbeiter in welcher Zeit beschäftigt worden seien, sondern nur eingeräumt, es seien in geringem Umfang Mitarbeiter ohne Anmeldung beschäftigt worden.

Die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens könne im Wege der Schätzung des geschuldeten Beiträge anhand der erzielten Umsätze geschätzt werden, weil der Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt habe und nach § 28f Abs. 2 SGB IV der prüfende Träger der Rentenversicherung dann die Beiträge schätzen dürfe. Soweit der Beklagte unter Vorlage der Jahresabschlüsse der GmbH meine, die Schätzung dürfe nicht erfolgen, sei dies nicht zu beachten, weil das Zivilgericht an den ergangenen Beitragsbescheid vom 23.11.2005 gebunden sei. Der Vortrag des Beklagten in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz, wonach gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt und über diesen noch nicht entschieden sei, sei nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen.

Der Anspruch auf Schadensersatz sei auch nicht verjährt, weil die Frist frühestens mit Ablauf des Jahres 2005 zu laufen begonnen habe. Die Klägerin habe nämlich vorgetragen, sie selbst habe erst im Jahr 2005 Kenntnis von den Ermittlungen erlangt und der Beklagte habe für seine gegenteilige Behauptung, Kenntnis sei schon 2002 oder 2003 erlangt worden, keinen Beweis angetreten.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt.

Er rügt zunächst, dass das Landgericht, soweit es seinen Vortrag vermisse, welche Mitarbeiter beschäftigt wurden, einen entsprechenden Hinweis habe erteilen müssen. Die Feststellung des Landgerichts, es seien weitere Mitarbeiter beschäftigt worden, sei spekulativ. Er habe vorgetragen, dass ein erheblicher Teil des Umsatzes von der … GmbH mit Subunternehmern erzielt worden sei. Die Klägerin habe dies nicht widerlegt und deshalb ihre Beweislast nicht erfüllt.

Das Landgericht gehe darüber hinaus zu Unrecht von einer Bindungswirkung des Beitragsbescheides vom 23.11.2002 aus. Auch darauf habe ihn das Landgericht nicht rechtzeitig hingewiesen. Jedenfalls habe die Klägerin für eine solche Bindungswirkung vortragen müssen, dass der Bescheid rechtskräftig sei.

Hinsichtlich der Frage des Beginns der Verjährung habe das Landgericht seinen Beweisantritt für eine Kenntnis der BfA bereits in den Jahren 2003 oder 2004 im Schriftsatz vom 8.6.2009 übergangen. Soweit das Landgericht dem Beklagten im Termin aufgegeben habe, zur Kenntniserlangung im Detail vorzutragen, habe er dazu keine Gelegenheit mehr erhalten.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil

Sie vertritt die Auffassung, dass der Beklagte die Berechnungsgrundlagen des Beitragsbescheides vom 23.11.2005 nicht substantiiert bestritten habe. In diesem seien in zulässiger Weise die Nettoumsätze, die die GmbH ohne Nachunternehmerleistungen erzielt habe und denen keine Lohnausgaben gegenüber stehen, zugrunde gelegt worden. Diese Nettoumsätze hätten allein mit den zwei von der GmbH gemeldeten Arbeitnehmern nicht erzielt werden können. Von diesen Nettoumsätzen sei ein Anteil von 65 % angenommen und daraus nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge errechnet worden. Der Beklagte habe auch die Möglichkeit gehabt, die Berechnungsgrundlagen zu bestreiten, weil er im Termin eingeräumt habe, dass er die beschlagnahmten Buchhaltungsunterlagen inzwischen einsehen konnte. Der Beklagte habe auch keine Leistungen an Drittfirmen konkret dargelegt. Die Richtigkeit ergebe sich aus der Bindungswirkung des Beitragsbescheides, weil § 266a StGB akzessorisch dem Sozialversicherungsrecht folge.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.2.2010 hat der Senat Hinweise zu seiner Rechtsauffassung gegeben und das schriftliche Verfahren angeordnet, in dem die Parteien weiter vorgetragen haben.

Die Klägerin beschränkt nunmehr den Zeitraum, für welchen sie mit der Teilklage hinterzogene Sozialversicherungsbeiträge geltend macht, auf vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2002 abzuführende Beiträge.

Die Klägerin legt eine Aufstellung aller von der … GmbH erzielten Umsätze aufgegliedert nach den einzelnen Ausgangsrechnungen an die Auftraggeber für den Zeitraum Januar bis Ende Oktober 2002 vor (Anlagen K 9 + 10). Daraus ergibt sich ein erzielter Nettoumsatz von 373.467,95 Euro.

Den überwiegenden Teil dieses Umsatzes hat die GmbH aus einem Auftrag zur Errichtung eines größeren Rohbaues mit mehreren Wohnungen für einen Bauherrn B in Stadt1 in der Zeit April 2002 bis Ende Oktober erzielt. Die Klägerin berechnet die nach ihrer Auffassung vom Beklagten für die GmbH nicht abgeführten Beiträge aus 65 % dieses genannten Nettoumsatzes abzüglich des von der … GmbH tatsächlich gemeldeten Arbeitsentgeltes (Anlage K 12). Aus der sich ergebenden Differenz ermittelt sie die geschuldeten Beiträge in der Weise, dass bis zum 31.7.2002 nach der Nettolohnmethode lediglich die Lohnsteuer nach dem niedrigsten Satz und ab dem 1.8.2002 ein Bruttolohn unter Hinzurechnung von Steuern und Sozialversicherungsabgaben hinzu gerechnet wird. Aus diesen (fiktiven) Löhnen errechnet die Klägerin sodann die Arbeitgeber – und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und kommt für das Jahr auf einen Gesamtbetrag von 117.255,88 Euro (Anlage K 13).

Die Klägerin behauptet, dass für die den Rechnungen zugrunde liegenden Bauleistungen bei der Prüfung der beschlagnahmten Buchhaltungsunterlagen der GmbH (bis auf zwei Rechnungen für Elektroleistungen durch eine Drittfirma, die abgezogen sind) keine Fremdrechnungen gefunden worden seien (Beweis: Zeuge Z1). Sie behauptet weiter, bei den abgerechneten Arbeiten handele es sich überwiegend um Lohnarbeiten.

Die Klägerin behauptet, die GmbH habe die ermittelten Umsätze nicht mit den gemeldeten zwei Arbeitnehmern erzielen können. Bei Baufirmen entfielen 60 – 70 % des Nettoumsatzes auf Lohnkosten. In dem verbleibenden Anteil von 35 – 40 % seien die normalen Materialaufwendungen und die übliche Gewinnmarge enthalten. Dieser Erfahrungssatz liege der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde. Der Beklagte müsse deshalb darlegen, dass die … GmbH einen niedrigeren Lohnanteil als 60 % habe.

Der Beklagte bestreitet nicht, die Richtigkeit der von der Klägerin dargelegten Stellung von Rechnungen durch die …, allerdings seien nicht alle Rechnungen vollständig bezahlt worden. Er behauptet jedoch, von dem ermittelten Umsatz sei ein erheblich höherer Betrag für Kosten abzusetzen. Zum einen liege der Kostenanteil in der Baubranche erheblich höher als von der Klägerin angesetzt, nämlich für Material und Leihmaschinen usw. bei 65 %. Der Rest seien Lohnkosten unter Einschluss von sonstigen Unternehmenskosten und unternehmerischem Gewinn (Beweis: Sachverständigengutachten). Zum anderen habe hier die GmbH zahlreiche Maschinen mieten müssen (u.a. LKW und Baukran) und ganze Leistungsteile von Subunternehmen ausführen lassen. In den Buchhaltungsunterlagen befänden sich Rechnungen hierzu, welche Rechtsanwalt RA1 (Sozietätsmitglied des Beklagtenvertreters) bei der Einsichtnahme in die Ermittlungsakten bei der Staatsanwaltschaft am 27./28.5.2008 nicht kopiert habe, weil sie in dem dortigen Verfahren unbeachtlich seien. Aus den Buchhaltungsunterlagen ergebe sich auch, dass vom Konto der GmbH zwischen dem 1.1.2002 und dem 26.9.2002 Überweisungen von 300.000,- Euro für Material, Versicherung und Steuern erfolgt seien. Ferner habe es Barzahlungen von 60.000,- € gegeben.

Der Beklagte behauptet weiter, die Bauleistungen der GmbH gegenüber den angegebenen Auftraggebern seien mit Ausnahme des BVH B von den beiden gemeldeten Arbeitnehmern (Zeuge Z2 und Beklagter selbst) allein ausgeführt worden. Die Errichtung des Rohbaus B sei teilweise durch Subunternehmen erfolgt. Die C GmbH habe als Subunternehmerin den Keller und die Kellerdecke errichtet (Beweis: Zeugen Z2 und B). Nachdem diese nach einer Baustellenkontrolle Ende Juni die Baustelle verlassen habe, habe die … GmbH den Auftrag ab Juli 2002 selbst fortgeführt. Sie habe dazu im August bis September vier weitere Arbeitnehmer (Maurer) auf Stundenlohnbasis beschäftigt und auch im Oktober zwei weitere. Die GmbH habe zudem einen Baukran gemietet. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 263 – 269 d.A. verwiesen.

Zur Frage der Verjährung behauptet der Beklagtenvertreter, sich erinnern zu können, in den Ermittlungsakten ein Schreiben gesehen zu haben, aus dem sich ergebe, dass das Hauptzollamt bereits 2003 oder 2004 Kontakt mit der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) genommen habe.

Deshalb müsse die BfA bereits 2004 Kenntnis vom Schaden gehabt und eine Akte angelegt haben (Beweis: Zeugen Z1 und Z3).

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist in der Sache teilweise begründet.

Die nach der Beschränkung auf den Schadensersatz wegen der im Jahr 2002 hinterzogenen Beiträge hinreichend bestimmte Teilklage ist lediglich in Höhe von 1.905,88 Euro begründet (dazu unter 2.), weil die Klägerin keinen geeigneten Beweis dafür angetreten hat, dass der Beklagte für die … GmbH entweder über die bei der Kontrolle am 5.11.2002 angetroffenen Arbeitnehmer hinaus weitere Arbeitnehmer unangemeldet beschäftigt oder die gemeldeten und angetroffenen Arbeitnehmer in einem größeren Umfang als zugestanden beschäftigt hat (dazu unter 1.).

1.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266a Abs. 1, 263, 14 Abs. 1 StGB wegen hinterzogener Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 2002 nicht in der von ihr zuletzt berechneten Höhe von 117.255,88 Euro, von dem sie einen Teilbetrag von 25.000,- Euro geltend macht, zu, denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte für die … GmbH im Jahr 2002 Arbeitnehmer ohne Anmeldung in einem Umfang beschäftigt hat, dass ein Sozialversicherungsbeitrag in dieser Höhe von ihm abzuführen gewesen wäre.

a) Eine Feststellung über die tatsächliche Beschäftigung von nicht angemeldeten Arbeitnehmern durch die … GmbH erübrigt sich nicht aufgrund einer Bindungswirkung des Beitragsbescheides der Deutschen Rentenversicherung Bund gegen die … GmbH vom 23.11.2005, die auch das Landgericht nur für die Höhe der geschuldeten Beiträge angenommen hat. Einer etwaigen Bindungswirkung stünde schon entgegen, dass dieser Bescheid nicht bestandskräftig ist. Auch im Fall der Bestandskraft wären die Zivilgerichte nicht an die dem Leistungsbescheid zugrunde liegende Feststellung gebunden. Eine Bindungswirkung besteht allein an rechtsgestaltende Verwaltungsakte und verwaltungsgerichtliche Entscheidungen. Außerhalb dieses Bereichs sind die Zivilgerichte an die Beurteilung der Richtigkeit und Rechtmäßigkeit einer mit einem Verwaltungsakt getroffenen Regelung nicht gebunden.

Sie haben diese vielmehr, wie die Verwaltungsgerichte, im Rahmen ihrer Vorfragenkompetenz zu überprüfen (vgl. Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Aufl., § 13 GVG Rz. 34 ff.).

b) Die Klägerin hat weder vorgetragen, ob das Hauptzollamt Feststellungen dazu getroffenen hat, für welche Zeitdauer der Beklagte die bei der Baustellenkontrolle am 5.11.2002 angetroffenen drei Arbeitnehmer beschäftigt hat, noch, ob der Beklagte im Verlauf des Jahres 2002 weitere Arbeitnehmer beschäftigt hat. Die Klägerin hat auch nichts dazu vorgetragen, ob in dem gegen den Beklagten geführten Strafverfahren hierzu Erkenntnisse gewonnen wurden.

c) Eine hinreichend sichere Feststellung des erkennenden Gerichts über die Beschäftigung von nicht angemeldeten Arbeitnehmern im Verlauf des Jahres 2002 ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf der Grundlage des von der … GmbH im Jahr 2002 erzielten Nettoumsatzes in Verbindung mit der gegebenenfalls zu beweisenden Behauptung möglich, dass sich in der beschlagnahmten Buchhaltung der … GmbH keine Hinweise auf „Fremdrechnungen“ für den Bezug der Leistungen durch Dritte fänden. Zwar kann die Behauptung, es seien in einem bestimmten Umfang oder für einen bestimmten Zeitraum nicht gemeldete Arbeitnehmer beschäftigt worden, grundsätzlich auch im Wege eines Indizienbeweises bewiesen werden. Aus den von der Klägerin vorgetragenen und unter Beweis gestellten Umständen lässt sich jedoch kein hinreichender Schluss auf die tatsächliche Beschäftigung von nicht angemeldeten Arbeitnehmern über den vom Beklagten zugestandenen Umfang hinaus ziehen.

aa) Ein Indizschluss von der Höhe der erzielten Nettoumsätze auf eine bestimmte Anzahl tatsächlich beschäftigter Arbeitnehmer ist nicht schon deshalb von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als anerkannt anzusehen, weil der Bundesgerichtshof in Strafsachen eine solche Schätzung für die Feststellung der Schadenshöhe im Bereich des lohnintensiven Baugewerbes bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in Form der Schwarzarbeit durch Tatgerichte für zulässig erachtet (zuletzt: BGH wistra 2010, 148; vgl. ferner BGHSt 53, 71 = NJW 2009, 528; BGH wistra 2007, 220; BGH wistra 1987, 106; BGH wistra 1983, 107. Kritisch zu dieser Schätzung Joecks JZ 2009, 526, 531). Diese Schätzung betrifft allein die Schadenshöhe. In sämtlichen den vorgenannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fällen hat das Tatgericht mit anderen Beweismitteln festgestellt, dass der Verurteilte über eine bestimmte Zeit Arbeitnehmer unangemeldet beschäftigt oder unerlaubt verliehen hat. Allein auf der Grundlage einer Feststellung der Begehung des Tatbestandes der § 266a StGB oder § 263 StGB ist mangels genauer Kenntnis darüber, wie viele Arbeitnehmer zu welchem Entgelt beschäftigt wurden, eine Schätzung des Umfangs der Hinterziehung anhand eines bestimmten Prozentsatzes vom Nettoumsatz als Lohnanteil zulässig.

Eine solche Schätzung ist auch für den Bereich des Zivilrechts allenfalls für die Bestimmung der Schadenshöhe nach § 287 Abs. 1 ZPO möglich. Für die Feststellung des Tatbestandes einer Verbotsnorm im Wege des Vollbeweises nach § 286 ZPO genügt ein solcher, der Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofs möglicherweise zugrunde liegende Erfahrungssatz, dass im Bereich des lohnintensiven Baugewerbes der Anteil des gezahlten Lohnes oder der Lohnkosten im allgemeinen bei 60 % bis 70 % des Nettoumsatzes liege, nicht. Dementsprechend ist in den von der Klägerin benannten oder veröffentlichten Entscheidungen von Zivilsenaten der Oberlandesgerichte der Tatbestand einer Beschäftigung von nicht angemeldeten Arbeitnehmern entweder unstreitig geblieben (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 2.11.2009 – 12 U 73/09, Bl. 248 ff. dA.) oder trotz vorangegangener strafrechtlicher Verurteilung, teilweise auf der Grundlage eines Geständnisses, nicht substantiiert bestritten worden (OLG Stuttgart OLGR 2004, 79; KG, Urteil vom 11.11.2008, 4 U 149/07, in: juris).

Die von Strafgerichten allein für die Bestimmung der Schadenshöhe vorgenommene Schätzung eines ausgezahlten Entgeltes von 60 % bis 70 % des Nettoumsatzes bietet keine sichere Grundlage, um auch die Begehung des Tatbestandes festzustellen. Der Anteil der Lohnkosten an einer Bauleistung kann innerhalb der vielfältigen Leistungen in der Baubranche erheblich voneinander abweichen. Es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Errichtung von Rohbauten oder Keller- und Terrassensanierungen ebenso zum „lohnintensiven Baugewerbe“ gehören, wie die in der strafgerichtlichen Rechtsprechung bislang beurteilten Maler- und Verputzerarbeiten, Trockenbauarbeiten und Armierungsarbeiten.

Für einen hinreichenden Nachweis könnte deshalb allenfalls ein auf branchenspezifischen Erhebungen beruhender Erfahrungssatz geeignet sein. Etwas anderes würde hier möglicherweise gelten, wenn die Darstellung der Klägerin zutreffen würde, die … GmbH habe allein „Lohnarbeiten“ abgerechnet. Aus den Gegenstandsbezeichnungen der Rechnungen ergibt sich aber im Gegenteil, dass sie nicht allein „Lohnarbeiten“ abgerechnet hat. Vielmehr sind danach die gesamten Leistungen, wie Errichtung eines Rohbaus, Balkon- und Terrassensanierungen, Kellertrockenlegung usw., abgerechnet worden. Dafür, dass, wie es auch der Beklagte vorgetragen hat, die verwendeten Materialien in den Rechnungsbeträgen nicht enthalten sind, gibt es keine Anhaltspunkte. Hinzu kommt, dass bei einem Rückschluss vom erzielten Nettoumsatz auf die Tatsache und den Umfang der Beschäftigung nicht angemeldeter Arbeitnehmer zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitgeber für die angemeldeten Arbeitnehmer über das gemeldete Entgelt hinaus Lohnnebenkosten wie Arbeitgeberanteile und Versicherungsbeiträge zu leisten hat. Es wären deshalb, anders als die Klägerin dies in ihrer Berechnung vornimmt, vom durchschnittlichen Lohnkostenanteil nicht allein das gemeldete Entgelt, sondern auch solche Kosten abzuziehen, um annehmen zu können, der Restbetrag sei als Nettolohn an illegal beschäftigte Arbeitnehmer ausgezahlt worden. Aus diesem Grund ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin selbst dann nicht in dem mit der Teilklage geltend gemachten Umfang begründet, wenn man den vom Beklagten zugestandenen Lohnkostenanteil in einer Größenordnung von 30 % zugrunde legen würde.

bb) Einen hinreichend gesicherten Erfahrungssatz, aus dem sich unter Berücksichtigung von Materialkosten, allgemeinen Unternehmenskosten und einem angemessenen Unternehmergewinn ein bestimmter Lohnkostenanteil für das lohnintensive Baugewerbe ergibt, hat die Klägerin trotz ausdrücklichen Bestreitens durch den Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Die Klägerin kann sich als Beweismittel nicht auf die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen berufen. Abgesehen davon, dass in diesen nicht ein bestimmter Erfahrungssatz festgestellt, sondern allein ein bestimmtes Vorgehen des Tatgerichts gebilligt wurde, entfalten tatsächliche Feststellungen, die anderen, auch höchstrichterlichen Urteilen zugrunde liegen, keine Bindungswirkung für andere Rechtsstreitigkeiten.

Von einer Beweiserhebung von Amts wegen durch Einholung eine Sachverständigengutachtens, welche nach § 144 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht, hat der Senat abgesehen. Es bestehen nämlich keine Ansatzpunkte für eine sachgerechte und einem Rechtstreit angemessene Aufklärung dieser Frage durch eine Beweiserhebung von Amts wegen. Aus dem vorgetragenen Tatsachenstoff sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, in welchem Kontext und durch welche Institutionen branchenspezifische Erfahrungen zum Lohnkostenanteil im Baugewerbe getroffen wurden. Solche Bezugspunkte sind umso mehr notwendig, als für eine erfolgreiche Beweisführung auf gesicherten Daten beruhende Erhebungen unabdingbar erscheinen.

d) Da die Klägerin schon keinen Erfahrungssatz über einen bestimmten Lohnkostenanteil vom Nettoumsatz in der Baubranche unter Beweis gestellt hat, kann es dahin gestellt bleiben, ob einem daraus folgendem Indizschluss auf die Beschäftigung nicht angemeldeter Arbeitnehmer die Behauptung des Beklagten entgegensteht, die … GmbH habe in erheblichem Umfang Leistungen an ihre Auftraggeber durch Subunternehmer erbracht und mangels eigener Baugeräte höhere als die üblichen Kosten gehabt.

2.

Der Klägerin steht jedoch aus 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 StGB (Arbeitnehmerbeiträge) und in Verbindung mit § 263 StGB (Arbeitgeberbeiträge) für die vom Beklagten zugestandene Beschäftigung von drei nicht angemeldeten Arbeitnehmern Ende Oktober/Anfang November 2002 ein Anspruch auf Ersatz der von der … GmbH nicht abgeführten Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 1.905,88 Euro zu.

a) Der Beklagte hat zugestanden vom 28.10. bis zum 5.1.2002 drei polnische Staatsangehörige unangemeldet für die … GmbH beschäftigt zu haben, davon einen Arbeitnehmer erst ab dem 30.10.2002. Die Beschäftigung erfolgte gegen Zahlung eines Entgeltes, denn der Beklagte hat eingeräumt, Beiträge in einer Größenordnung von „maximal 1.000,- Euro“ nicht abgeführt zu haben.

Der Beklagte hat damit den Tatbestand des Vorenthaltens von Beiträgen des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung verwirklicht. Hinsichtlich der nicht entrichteten Arbeitgeberbeiträge ergibt sich seine Strafbarkeit nicht aus § 266a Abs. 2 StGB, der erst durch Gesetz vom 23.10.2004 eingefügt worden ist (BGBl. I 1842), sondern aus § 263 StGB, weil in der unterlassenen Anmeldung bezahlter Arbeitnehmer zugleich ein Betrug zu Lasten der Sozialversicherungskassen liegt (vgl. Kniffka wistra 1984, 46 f. m.w.N.). Da der Beklagte andere Arbeitnehmer im gleichen Zeitraum gemeldet hat, ist davon auszugehen, dass er mindestens bedingt vorsätzlich gehandelt hat.

b) Da der Beklagte keine Angaben zu dem an die drei Arbeitnehmer gezahlten Entgelt gemacht und auch keine Aufzeichnungen geführt hat, ist die Höhe des Schadens der Klägerin, nämlich die angefallenen und nicht abgeführten Beiträge, nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Eine tragfähige Grundlage für eine solche Schadensschätzung sieht der Senat im Anschluss an die oben zitierte Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofs im von der … GmbH in dem betreffenden Zeitraum erzielten Nettoumsatz. Dabei kann für eine Schadensschätzung mangels besserer Erkenntnismöglichkeiten davon ausgegangen werden, dass im Baugewerbe ein Prozentsatz von rund 2/3 bezogen auf den Nettoumsatz des Unternehmens der aufgewendeten Lohnsumme entspricht. Dies erscheint für den vorliegenden Fall gerade auch deshalb sachgerecht, weil der Beklagte angegeben hat, die drei Arbeitnehmer hätten „geringfügige Nacharbeiten“ und „Restarbeiten“ an den Bauvorhaben ausgeführt, es sich also um lohnintensive Leistungen der … GmbH handelte.

Als erzielter Nettoumsatz sind die Vertragssummen der am 8.11., 18.11. und 12.12.2002 gestellten Rechnungen der … GmbH betreffend das Bauvorhaben B für „Abbrucharbeiten“ und „weitere Arbeiten“ (Anlage K 10) von zusammen 18.850,99 Euro (brutto) zugrunde zu legen, aus denen sich ein Nettoumsatz von 16.250,85 Euro ergibt. Es handelt sich bei den Rechnungen um unmittelbar nach dem Zeitraum der nicht angemeldeten Beschäftigung der drei Arbeitnehmer (28.10. bis 5.11.2002) gestellten oder zu stellenden Rechnungen für das Bauvorhaben B. Die nicht gemeldeten Arbeitnehmer wurden in Stadt1, wo sich das Bauvorhaben B befindet, von Beamten des Hauptzollamtes angetroffen.

Darauf, ob diese Rechnungen vom Auftraggeber bezahlt wurden, kommt es nicht an, weil sie lediglich als Grundlage für die Schätzung der den Arbeitnehmern tatsächlich gezahlten Entgelte dienen.

Aus diesem Nettoumsatz von 16.250,- 85 € ergibt sich ist ein auf 65 % geschätzter Lohnkostenanteil von 10.563,05 €. Für die weitere Berechnung ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte für die … GmbH im Oktober 2002 vier Arbeitnehmer angemeldet hatte. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass diese vier Arbeitnehmer auch noch bis zum 5.11.2002 an dem BVH B weiter beschäftigt wurden. Dementsprechend ist zu schätzen, dass von den Lohnkosten 4/7 auf die angemeldeten und 3/7 auf die nicht angemeldeten Arbeitnehmer entfielen. Dem steht nicht entgegen, dass die auf die vier gemeldeten Arbeitnehmer entfallenden Lohnkosten dann höher sind als das gemeldete Entgelt, denn zu den Lohnkosten zählen auch die vom Arbeitgeber zu tragenden Lohnnebenkosten. Das den nicht angemeldeten drei Arbeitnehmern gezahlte Entgelt ist folglich auf 4.527,02 Euro zu schätzen. Aus diesem Betrag sind nach der sich aus § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV ergebenden Nettolohnmethode die zu zahlenden Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung von zusammen 42,1 % zu ermitteln, welches einen Betrag von 1.905,88 Euro ergibt.

c) Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

Für die Verjährung gilt die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB, die nach § 199 Abs. 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs und der Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen zu laufen beginnt. Da die Klage erst am 5.12.2008 eingereicht worden ist, wäre der im Jahr 2002 entstandene Anspruch dann verjährt, wenn „der Gläubiger“ bereits vor dem 1.1.2005 die entsprechende Kenntnis erlangt hätte (§ 199 Abs. 1 BGB).

Gläubiger der Beitragsansprüche sind die Versicherungsträger, denen die Beiträge zustehen, sowie die Bundesagentur für Arbeit. Die Klägerin ist nach § 28i SGB IV nur Einzugsstelle und leitet die Beiträge an jene weiter (näher § 28 k SGB IV). Wann die materiellen Gläubiger und die Klägerin Kenntnis erlangt haben, ist nicht vorgetragen. Der Beginn der Verjährungsfrist setzt jedoch bereits zu dem Zeitpunkt ein, zu dem die damalige Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, welche als Deutsche Rentenversicherung Bund den Beitragsbescheid vom 23.11.2005 erlassen hat, Kenntnis von den Umständen erlangt hat. Denn diese von der Einzugsstelle mit der Beitragsüberwachung betraute Körperschaft ist als Wissensvertreterin der beteiligten Gläubiger einzustufen. Für die Kenntnis nach § 199 Abs. 1 BGB steht die Kenntnis von Wissensvertretern denen des Gläubigers gleich. Wissensvertreter ist, wem die Tatsachenermittlung zur Aufklärung und Durchsetzung eines Anspruchs übertragen worden ist (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rz. 23 m.w.N.). Dies ist bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte beziehungsweise der Deutschen Rentenversicherung Bund der Fall. Denn nach § 28 p SGB IV ist die Prüfung der Meldung und Abführung der Beiträge bei den Arbeitsgebern (Beitragsüberwachung) den Rentenversicherern übertragen und diese können nach § 28 f Abs. 3 S. 1 SGB IV auch den sich aus der Prüfung ergebenden Leistungsbescheid erlassen (vgl. näher OLG Stuttgart, Urteil vom 16.10.2008, 7 U 119/08, in: juris).

Der Beklagte hat jedoch nicht darlegen können, dass die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits im Jahr 2004 Kenntnis von den Ermittlungen und Feststellung des Hauptzollamtes erlangt hat. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, sie und die Deutsche Rentenversicherung Bund hätten erst 2005 von dem Ergebnis der Betriebsprüfung des Hauptzollamtes und der Finanzkontrolle … (Steuerfahndung) erfahren, denn es sei üblich, dass die Ergebnisse erst nach dem Abschluss des Ermittlungsverfahrens weiter gegeben werden. Der Beklagte hat keinen konkreten, eine Beweisaufnahme rechtfertigenden Gegenvortrag gehalten. Bereits im Termin der mündlichen Verhandlung hat der Senat den Beklagten darauf hingewiesen, dass die Behauptung nach den „ihm vorliegenden Informationen“ seien die damalige Bundesversicherungsanstalt für Angestellte bereits seit dem Jahre 2003 „eingebunden und informiert“ gewesen, eine bloße Vermutung darstellt. Insbesondere hat der Beklagte seine „Informationen“ in keiner Weise spezifiziert. Über eine Behauptung, die ohne greifbare Anhaltspunkte für ihr Vorliegen von einer Partei „aufs Geratewohl“ aufgestellt wird, braucht kein Beweis erhoben zu werden, weil es sich letztlich um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag handelt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, Vor § 284 Rz. 5 m.w.M.). Auch der vom Beklagten darauf hin ergänzte Vortrag, wonach der Beklagtenvertreter sich erinnern zu können glaubt, in den Ermittlungsakten ein Schreiben gesehen zu haben, aus dem sich ergebe, dass das Hauptzollamt bereits 2003 oder 2004 Kontakt mit der BfA genommen habe, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es handelt sich um eine vage Erinnerung, die gleichfalls über eine Vermutung nicht hinausgeht. Der Beklagte hatte im schriftlichen Verfahren aufgrund des Hinweises des Senats Anlass und Gelegenheit, in die Ermittlungsakten Einsicht zu nehmen und seine Vermutung zu überprüfen. Dies gilt umso mehr als er auch in erster Instanz allein ein von ihm kopiertes Schreiben der BfA an das Hauptzollamt vom 5.7.2005 (Anlage B 10) vorlegen konnte und schon das Landgericht darauf hingewiesen hat, dass er zur Kenntniserlangung konkret vorzutragen habe.

3. Der Zinsanspruch ist aus § 288 Abs. 1 BGB begründet.

4. Auf den Feststellungsantrag der Klägerin war auszusprechen, dass der Beklagte den ausgeurteilten Betrag aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung schuldet. Für den Antrag besteht wegen der privilegierten Vollstreckungsmöglichkeiten (§ 850 f Abs. 2 ZPO und § 302 Abs. 1 InsO) ein Feststellungsinteresse. Der Antrag ist auch begründet, weil nach den Ausführungen zu 2. a) der Schaden der Klägerin auf der vorsätzlichen Verwirklichung der Tatbestände der §§ 266a Abs. 1, 263, 14 StGB durch den Beklagten beruht.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.