Bankenhaftung bei Anlageberatung – Aufklärungspflichtige Rückvergütungen

OLG Frankfurt – Az.: 17 U 27/13 – Urteil vom 02.12.2013

Auf die Berufung des Klägers wird das am 08.02.2013 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.250 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 40.000 € ab 26.01.2012 bis 14.01.2013, aus 39.250 € ab dem 15.01.2013 und aus 1.250 € ab dem 19.09.2013 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegenüber der A GmbH Steuerberatungsgesellschaft aus dem über die Beteiligung des Klägers als Gesellschafter der B GmbH & Co. KG geschlossenen Treuhand- und Verwaltungsvertrag zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Bankenhaftung bei Anlageberatung - Aufklärungspflichtige Rückvergütungen
Symbolfoto: Von Robert Kneschke /Shutterstock.com

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte auf Schadensersatz zunächst in Höhe von 40.000 € nebst Zinsen, in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung auf 42.500 € Zug um Zug gegen Abtretung der Kommanditeinlagen an der B GmbH & Co. KG in Anspruch nimmt.

Am 30.05.2008 eröffnete der Kläger – von Beruf … und nach Darstellung der Beklagten eine international erfolgreiche Koryphäe auf dem Gebiet der …medizin mit der Folge, dass der Kläger weltweit Vorträge und Vorlesungen hält – ein Wertpapierdepot bei der Beklagten, wobei ein sogenanntes Kundenexplorationsgespräch stattfand und ein Explorationsbogen (Anlage B 12 im Anlagensonderband) erstellt wurde, in dem die Kenntnisse/ Erfahrungen des Klägers festgehalten wurden. Als Anlageziel wurde Vermögenswachstum angekreuzt, als Anlagedauer 5 – 10 Jahre und als Einkommenserwartung für die nächsten 5 Jahre „steigt stärker als Inflation“.

Der Kläger investierte seit den neunziger Jahren in Festgeldern, Geldmarktfonds, Treuhandanlagen und Aktienfonds sowie Aktien, seit 2001 auch in Investment-fonds und Mischfonds und seit den Jahren 2003 und 2004 in strukturierten Produkten. Im Jahre 2003 ging er Anlagen im unternehmerischen Bereich in Private Equity ein. Er verfügte außerdem über Gewerbe und Wohnimmobilien.

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Die Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger sei schon bei dieser Gelegenheit über verschiedene Fonds informiert und bei dieser Gelegenheit auf die fehlende Fungibilität von geschlossenen Fonds wie deren Risiken hingewiesen worden und habe nach Erwähnung der Möglichkeit einer unternehmerischen Beteiligung – die Beklagte legte einen Mittelstandsfonds auf – erklärt, er könne sich vorstellen, 50.000 € in einen Fonds zu investieren und habe weitere Informationen dazu erbeten. Mit Schreiben vom 10.06.2008 sei ihm die Kurzbeschreibung und der Verkaufsprospekt übersandt worden (Anlage K 2 im Anlagensonderband, die allerdings nur Bezug auf die Produktbeschreibung nimmt, nicht auf den Langprospekt Anlage B 5 im Anlagensonderband).

Demgegenüber hat der Kläger geltend gemacht, am 30.05.2008 habe keine Beratung stattgefunden sowie auch keine Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von Beteiligungen an geschlossenen Fonds – weder die Basisinformationen noch den Prospekt habe er erhalten.

Die Beratung, die zur Zeichnung der Beitrittserklärung zur B GmbH & Co. KG geführt habe (Anlage K 3 im Anlagensonderband), sei vielmehr anlässlich einer von der Beklagten am 31.08. durchgeführten Werbeveranstaltung erfolgt, einer von der Beklagten für speziell geladene Gäste veranstalteten Fahrt in einem historischen Zug in die O1.

Den vom Kläger unterzeichneten Zeichnungsschein sollte der Mitarbeiter C der Beklagten erst auf Anweisung des Klägers weiterleiten. Auf entsprechende Weisung trug dann der Mitarbeiter der Beklagten C unter dem 31.07.2008 die fehlenden Angaben nach und leitete die Beitrittserklärung weiter. Der Kläger zahlte in zwei Tranchen insgesamt 40.000 € und 5 % Agio auf den ursprünglich vereinbarten Nominalbetrag von 50.000 €. Seine Weigerung, eine weitere Zahlung zu leisten, wurde hingenommen. Der Kläger hat insoweit eine einverständliche Herabsetzung des Zeichnungsbetrags behauptet.

Der Fondsprospekt Anlage B 5 enthält auf Seite 58 unter 4.3 die Information, dass die B1 Fonds GmbH (B1) Anbieterin, Prospektverantwortliche, Kapitalvermittlerin und Fondsberaterin sei. Unter 5.1 auf Seite 63 ist festgehalten, dass bei einem eingezahlten Kommanditkapital in Höhe von 40.000.300 zuzüglich des Agios in Höhe von 5 Prozent (€ 200.000) der Fondsgesellschaft nach Abzug der konzeptionsbedingten Kosten in Höhe von € 1.520.007 und Provisionen in Gesamthöhe von € 3,60 Millionen für die geplante Beteiligungen an Zielfonds € 36.880.293 zur Verfügung stünden. Auf Seite 87 ist unter Mittelverwendungsplan die Eigenkapitalvermittlungsprovision und die Platzierungsgarantie sowie das Agio festgehalten und auf Seite 88, das für die Beschaffung des Eigenkapitals die Vertriebspartner der Fondsgesellschaft eine Vergütung von 4 Prozent der gezeichneten Kapitaleinlagen sowie das vom Investor zu leistende Agio in Höhe von 5 Prozent der gezeichneten Kapitaleinlage erhalten.

Die beklagte Bank ist als Empfängerin von Provisionen nicht genannt.

Der Kläger ließ mit Schreiben vom 24.04.2012 an die Beklagte durch seine Bevollmächtigte den Widerruf des Vertrages über seine Beteiligung erklären (Anlage K 14) und hat die Auffassung vertreten, die in der Beitrittserklärung enthaltene Widerrufsbelehrung sei nicht ordnungsgemäß und sei zudem verfrüht erfolgt, nämlich vor dem erklärten Beitritt infolge der Weisung an den Mitarbeiter der Beklagten C.

Dem Kläger seien fehlerhafte Angaben zum Fondsvolumen gemacht worden, nämlich € 60.000. Danach hätten die laufenden Kosten in vernünftigem Verhältnis zum Ertrag gestanden. Ein Hinweis auf die fehlende Fungibilität sei nicht erfolgt.

Den Schadensersatzanspruch hat er weiter auch auf eine fehlende Aufklärung über die Generierung von Rückvergütungen gestützt, allerdings in erster Instanz nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagte ihm laut der Anlage B 6 einen Nachlass auf das Agio von 50 % = 2,5 % gewährt hat (vgl. in diesem Zusammenhang auch Anlage B 7).

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, es sei allenfalls ein Anlagevermittlungsvertrag mit dem Kläger geschlossen worden, denn die Beteiligungsform sei nur allgemein angesprochen worden und erst auf Nachfrage habe die Beklagte dem Kläger den streitgegenständlichen Fonds vorgestellt, der zwar weitere Auskünfte erbeten habe, aber keinen individuellen Rat und keine Bewertung des Fonds. Zudem habe der Kläger auch langjährige Erfahrungen auch mit Private Equity und habe eine wachstumsorientierte Anlagestrategie verfolgt.

Sie macht Prospektaufklärung geltend – der Prospekt enthalte den deutlichen Hinweis, dass das Anlagevolumen deutlich unter 60.000.000 € liegen könne. Der Zeuge selbst habe keine Aussagen zum Fondsvolumen getroffen.

Der Fondsprospekt enthalte auf Seiten 63/88 Hinweise auf Kosten und Vergütungen. Die Vertriebsvergütung sei im Anlagebetrag eingepreist gewesen mit der Folge, dass es sich nicht um Rückvergütungen handele. Seit Anfang 2007 sei durch Presseveröffentlichungen zudem bekannt, dass die Banken Provisionen erhielten.

Die Beklagte hat sich ferner auf fehlende Kausalität eines etwaigen Beratungsfehlers insoweit mit der Anlageentscheidung berufen, denn der Kläger habe sich in einem Entscheidungskonflikt befunden und jedenfalls werde die Kausalität durch sein bisheriges Anlageverhalten widerlegt. Die Beklagte habe nicht schuldhaft gehandelt. Dem Kläger sei kein Schaden entstanden, weil der Fonds sich gut entwickelt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dabei offengelassen, ob zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Es sei kein Beratungsfehler, wenn dem Kläger in Übereinstimmung mit dem Prospekt mitgeteilt worden sein sollte, das ein Fondsvolumen von € 40.000.000 bzw. € 60.000.000 angestrebt oder möglich sei, denn wenn dieses Volumen später tatsächlich nicht erreicht wurde, habe darüber im Vorfeld nicht aufgeklärt werden können. Überdies habe der Kläger, der auf dem Zeichnungsschein bestätigte, den Prospekt erhalten zu haben, diesbezügliche Angaben sowie einen Hinweis auf die eingeschränkte Fungibilität dem übergebenen Prospekt entnehmen können.

Es fehle zudem an der erforderlichen Kausalität. Die für den Anleger streitende Kausalitätsvermutung im Sinne einer Beweislastumkehr greife wegen der Besonderheiten der Art und Weise des Beratungsgespräches vorliegend nicht, insbesondere im Hinblick auf ein Verschweigen des Erhalts von Provisionszahlungen. Dem Kläger habe klar sein müssen, dass die Beklagte als Veranstalterin dieser Werbeveranstaltung ein Gewinninteresse verfolge. Indem der Kläger die Beteiligung dennoch zeichnete, habe er zum Ausdruck gebracht, dass eine Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten und damit der etwaige Erhalt von Rückvergütungen kein anlageentscheidender Umstand für ihn gewesen sei.

Da der mit der Treuhandgesellschaft geschlossene Vertrag mit Schreiben vom 24.04.2012 widerrufen wurde, begründe dies keine Schadensersatzpflicht der Beklagten, mit der ein bloßer Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag bestanden habe.

Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger mit der Berufung und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Es sei unbestritten, dass der Kläger den Prospekt nicht vor Beginn der Kundenveranstaltung erhalten habe, wobei der Kläger nach wie vor bestreite, dass er den Prospekt überhaupt erhalten habe. Die Beklagte selbst habe mit Schriftsatz vom 22.02.2012 Seite 4 und 5 vorgetragen, der Kläger habe die Kundenveranstaltung zum Anlass genommen, sich persönlich beraten zu lassen. Über Rückvergütungen gebe es im Übrigen weder eine Prospektaufklärung noch Hinweise im persönlichen Beratungsgespräch. Das Landgericht habe die Beweislast im Rahmen der Kausalität verkannt. Die Beklagte hätte nachweisen müssen, dass auch ohne Mitteilung des bereits erreichten Fondsvolumens der Kläger bei der Zugfahrt gezeichnet hätte. Die Zeugin D hätte dazu vernommen werden müssen, ob der Kläger den Prospekt während der Zugfahrt erhalten habe. Das Landgericht habe zudem rechtsfehlerhaft verkannt, dass der Widerruf nach § 355 BGB i. V. m. § 312 Abs. 1 Nr. 2 BGB an die Beklagte zu richten war. Wirtschaftliche Vertragspartnerin sei die Beklagte.

Der Kläger habe dargelegt, dass er nur die Produktbeschreibung Anlage K 2 erhalten habe – die Beklagte habe nicht vorgetragen, wann der Prospekt übergeben wurde. In diesem Zusammenhang verweist der Kläger auch auf das Schreiben der Beklagten zur Anlage K 2. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Kläger sich nicht auf eine Prognose betreffend das Fondsvolumens stütze, sondern auf die Mitteilung der „Vollplatzierung“ und des maximalen Fondsvolumens. Die Angaben seien falsch gewesen. Im Hinblick auf die Beweislastverteilung liege eine Überraschungsentscheidung vor.

Im Wege der Klageerweiterung wird geltend gemacht, dass der Kläger ursprünglich lediglich einen Teilbetrag des ihm tatsächlich entstandenen Schadens verfolgt habe. Gemäß den Abbuchungen vom 07.08.2008 und 16.06.2009 habe er insgesamt 42.500 € bezahlt (Anlagen K15 und K 16).

Der klageerweiternd beanspruchte Betrag ist dann wegen der unstreitigen teilweisen Rückerstattung des Agios wiederum um 1250 € reduziert worden.

Zu den Umständen der teilweisen Rückerstattung des Agios trägt der Kläger auf der Grundlage der Erörterungen und Hinweise in der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2013 vor, Herr C habe ihm diese angeboten mit der Bemerkung, es müsse zwar voll gezahlt werden, er werde aber dafür sorgen, dass 50 % zurückerstattet würden.

Es sei weder darüber gesprochen worden, ob die Fondsgesellschaft oder die Beklagte die Rückerstattung leisten werde, noch habe sich der Kläger hierüber Gedanken gemacht. Die teilweise Erstattung des auf das Konto der Fondsgesellschaft gezahlten Agios habe er als Zahlung der Fondsgesellschaft verstanden.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 41.250 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 40.000 € ab Klagezustellung und aus 1.250 € ab Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegenüber der A GmbH Steuerberatungsgesellschaft aus dem über die Beteiligung des Klägers als Gesellschafter der B GmbH & Co. KG geschlossenen Treuhand- und Verwaltungsvertrag, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils des Klägers an der B GmbH & Co. KG zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Unter Zusammenfassung des erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalts behauptet sie nach wie vor, der Mittelstandsfonds sei dem Kläger bereits Wochen vor der Kundenveranstaltung vorgestellt worden, nämlich im Rahmen des sogenannten Kundenexplorationsgesprächs am 30.05.2008. Bereits Ende Juni 2008 habe der Kläger telefonisch erklärt, sich mit 50.000 € beteiligen zu wollen und habe den unterzeichneten Zeichnungsschein am 28.06.2008 lediglich deshalb mitgebracht, weil es ihm aus Zeitgründen anders nicht möglich gewesen sei. Bei der Zugfahrt sei nur die Übergabe des Zeichnungsscheins erfolgt.

Die Beklagte bewertet den geschlossenen Vertrag nach wie vor lediglich als Anlagenvermittlungsvertrag, weil der Kläger nach nur allgemeiner Vorstellung des Fonds zwar weitere Informationen, aber keine fachkundige Bewertung und Beurteilung im Sinne einer Anlageberatung erbeten habe. Ihr Mitarbeiter C habe nur das Interesse des Klägers erforscht und Informationsmaterial übersandt, aber keine Empfehlung ausgesprochen.

Mit Schreiben vom 10.06.2008 sei nicht nur eine Produktinformation, sondern auch der Verkaufsprospekt übersandt worden mit der Folge einer ausreichenden Prospektaufklärung. Eine Aufklärung über die Vertriebsprovision sei mangels Beratungsvertrages nicht geschuldet worden, aber dennoch erfolgt, denn die Höhe sei im Prospekt ausgewiesen. Über die Höhe des Agios sei verhandelt worden. Dem Prospekt Anlage B 5 Seite 88 ließe sich entnehmen, dass die Vergütung an die Vertriebspartner der Fondsgesellschaft gezahlt werden sollten. Da die Beklagte den Mittelstandsfonds vertrieben habe, sei sie folglich auch genannt.

Es müsse ausreichen, wenn aus den Umständen zu schließen sei, an wen die Provision fließe. Der Bundesgerichtshof fordere keine namentliche Benennung. Jedenfalls sei die Frage noch nicht höchstrichterlich entschieden und habe grundsätzliche Bedeutung wie auch die Frage der Abgrenzung von Anlageberatung zur Anlagevermittlung.

Jedenfalls fehle es an der Kausalität, denn bei früheren Kapitalanlagen habe sich der Kläger von Provisionen nicht abhalten lassen. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, sei das Gewinninteresse offensichtlich gewesen. Zum Fondsvermögen habe C keine Angaben gemacht. Ein Zuwarten wäre auch gar nicht möglich gewesen, wenn der Fonds kurz vor der Vollplatzierung gestanden hätte.

Der Kläger habe Kenntnis von der Verlängerung der Zeichnungsfrist erhalten und nicht nach den Hintergründen nachgefragt und dadurch gezeigt, dass das keine Bedeutung für ihn gehabt habe.

Die Beklagte sei nicht der richtige Adressat des Widerrufs, weil sie nicht wirtschaftlicher Vertragspartner des Klägers sei. Kontoinhaberin sei nicht die Beklagte, sondern der Fonds. Die Beklagte erbringe auch nicht die Gegenleistung.

Hinsichtlich des mit der Klageerweiterung beanspruchten Betrags wird die Einrede der Verjährung erhoben.

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Im Hinblick auf eine bereits am 15.1.2013 gutgeschriebene Ausschüttung in Höhe von 2000 € hat der Kläger die Berufung in diesem Umfang mit Schriftsatz vom 21.11.2013 zurück genommen.

II.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist begründet, soweit die Klage beziehungsweise die Berufung nicht zurückgenommen wurde.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Verpflichtung zur objektgerechten Beratung des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrages zu, § 280 Abs. 1 BGB.

Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. BGH – Urteil v. 25.06.2002, XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH Z 123, 126,128 und BGH – Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851, 852). Dabei sind an das zustande kommen eines Anlageberatungsvertrages generell keine überzogenen Anforderungen zu stellen und ist dieser bei Bestehen einer Geschäftsverbindung zu der Bank, die die Vermittlung einer Vermögensanlage vornimmt, nach der obergerichtlichen Rechtsprechung die Regel.

Dies vorausgeschickt kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, es habe kein Anlageberatungs- sondern nur ein Vermittlungsvertrag zwischen den Parteien bestanden.

Im Vordergrund einer Anlageberatung steht in Abgrenzung zur Anlagevermittlung das Angebot einer unabhängigen individuellen Beratung (vgl. BGH – Urteil v. 18.04.2013, III ZR 83/12, zitiert nach Juris m. w. N.).

Vorliegend ist nicht etwa der Kläger mit dem Wunsch, eine bestimmte Vermögensanlage zu erwerben, an die Beklagte herangetreten, sondern die Beklagte hat gezielt im Rahmen der Depoteröffnung unter Erforschung der Anlageziele und Kenntnisse sowie Erfahrungen des Klägers unter Vorstellung verschiedenster Anlagemöglichkeiten in Fonds das Interesse des Klägers an einer Beteiligung an einem Mittelstandsfonds erfragt, ihm diesen Fonds vorgestellt – gleichgültig, ob bereits am 30.05.2008 oder anlässlich der Veranstaltung vom 28.06.2008 -, und hat ihm Informationsmaterial überlassen.

Der Kläger musste dabei nicht deutlich machen, dass es ihm um eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Fondsbeteiligung ging, sondern er durfte aufgrund der eingegangenen Kundenbeziehung zur Beklagten darauf vertrauen, dass sie ihm nur Anlagen vorschlägt, die zu dem zuvor erforschtem Anlegerprofil passen und von ihr fachkundig beurteilt und damit empfohlen werden. Die Empfehlung liegt bei dieser Sachlage bereits im Vorschlag dieser Beteiligung, weil aufgrund der Gesamtumstände dabei die persönlichen Verhältnisse des Anlegers im Vordergrund stehen.

Aufgrund dieses Beratungsvertrages hätte die Beklagte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung erhält.

Entgegen der Bewertung der Beklagten ist die von ihr vereinnahmte Provision eine Rückvergütung im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung, denn sie fließt aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z. B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. Beschluss des BGH vom 9. März 2011, XI ZR 191/10, u. a. abgedruckt in WM 2011, 925 Rn. 20 ff und Urteil vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, BGH Z 193, 159 Rn. 17). Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Bankkunden über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekt nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist – genannt ist nämlich die B1. Das sich dem Fondsprospekt entnehmen lässt, dass die Vergütung „an die Vertragspartner der Fondsgesellschaft gezahlt wurde“ ist ausweislich der zitierten Rechtsprechung vollständig unbehilflich, nachdem der Fondsprospekt mitteilt, dass für den Vertrieb die B1 verantwortlich ist, Seite 58 des Fondsprospekts.

Entgegen der Bewertung der Beklagten fordert der Bundesgerichtshof eine namentliche Nennung der einzelnen Vertriebspartner (vgl. BGH – Urteil vom 08.05.2012, aaO Rn 22) einmal ganz davon abgesehen, dass sich auch die Höhe der konkret geflossenen Rückvergütung aus dem Prospekt ergeben müsste und gerade nicht ergibt.

Entgegen der Annahme des Landgerichts trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs streitet die Kausalitätsvermutung für den Anleger, der lediglich darlegen muss, er hätte die Anlage bei gehöriger Aufklärung nicht erworben. Es greift sodann eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung zu seinen Gunsten ein (vgl. Urteil des 11. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, Seite 159 Rn. 28 ff m. w. N.).

Soweit die Beklagte auf einen Entscheidungskonflikt abgestellt hat, hat dem der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGH Z 193, 159 Rn. 30 ff) eine Absage erteilt, weil dies mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar ist – die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein (vgl. dazu die Entscheidungsserie des Bundesgerichtshofs vom 28.05.2013 XI ZR 113/11; XI ZR 421/10; XI ZR 450/10, XI ZR 184/11; XI ZR 199/11, zitiert nach juris).

Soweit die Beklagte ausführt, bei früheren Kapitalanlagen habe sich der Kläger trotz Kenntnis von der Generierung von Provisionen nicht von der Zeichnung abhalten lassen, bleibt festzuhalten, dass die Beklagte zwar in der Klageerwiderung aufgezeigt hat, dass der Kläger früher in Festgelder, Geldmarktfonds, Treuhandanlagen, Aktienfonds und Aktien investierte, seit 2001 dann auch in Investmentfonds und Mischfonds und seit März 2004 in strukturierte Produkte und seit 2003 in Private Equity – es ist aber nichts dazu vorgetragen, ob insoweit überhaupt die Generierung von Rückvergütungen in Rede steht und ob der Kläger hiervon vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung Kenntnis hatte. Wie es zur Teilung des Agios kam und welche Gespräche in diesem Zusammenhang geführt wurden, ist ebenfalls nicht dargelegt worden. Insofern erlaubt der Vortrag der Beklagten keine Beurteilung, ob dem Kläger bekannt war, dass die Beklagte Rückvergütungen erhält.

Dem Kläger ist auch ein Schaden in Höhe des eingesetzten Kapitalbetrages abzüglich der Ausschüttungen entstanden, die er sich anrechnen lassen muss.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Es kommt nicht darauf an, ob und wann die Kapitalanlage gegebenenfalls später im Wert gefallen ist (vgl. BGH – Urteil v. 26.02.2013, XI ZR 498/11, u. a. BGHZ 196, 233, 243 Rn 25).

Als weiteren Schaden kann der Kläger auch das von ihm im Ergebnis gezahlte Agio in Höhe von 2,5 %, konkret 1.250 € von der Beklagten beanspruchen.

Die Beklagte hat insoweit zwar die Einrede der Verjährung erhoben, allerdings die Voraussetzungen für den Verjährungseintritt gemäß § 199 Abs. 1 BGB nicht dargelegt. Auch wenn der Schaden bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung entstanden ist, hatte der Kläger nicht bereits bei Zeichnung der Beteiligung ausreichende Kenntnis vom anspruchsbegründeten Umstand der Zahlung einer Rückvergütung. Wann er diese Kenntnis erlangt hat, ist von der Beklagten nicht dargetan und auch ansonsten nicht ersichtlich. Sofern er die Kenntnis durch die Beratung seines Prozessbevollmächtigten erlangt hat, ergibt sich jedenfalls keine Kenntnis vor dem Jahr 2011 mit der Folge, dass bislang noch keine Verjährung eingetreten wäre.

Das Verschulden der Beklagten wird vermutet, § 280 BGB. Entlastende Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, § 92 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung. Die im Zuge der Klageerweiterung geltend gemachte Zuvielforderung des Klägers – insoweit wurde die Klage zurückgenommen – ist geringfügig und verursachte keine besonderen Kosten. Durch die Rücknahme der Berufung ist zwar ein Kostensprung gegeben. Die Zuvielforderung liegt aber insgesamt noch unter 10 % und die Zuvielforderung wegen des Agios ist noch vor Antragstellung korrigiert worden.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. § 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.

Sowohl die Abgrenzung zwischen einem Beratungsvertrag und einem Anlagevermittlungsvertrag ist höchstrichterlich vollständig ausdiskutiert wie auch das Erfordernis der ordnungsgemäßen Benennung der beratenden Bank als Empfängerin von im Prospekt für den Vertrieb ausgewiesenen Provisionen, um sich mit Erfolg auf eine Prospektaufklärung berufen zu können.

Das vorliegende Urteil weicht hiervon nicht ab.