Bürgschaftsforderung – Fälligkeit

Oberlandesgericht Dresden

Az: 12 U 782/10

Urteil vom 03.11.2010

Gründe

A.

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus dessen Höchstbetragsbürgschaft über 120.000,00 DM vom 17.05.2000, mit der die Ansprüche der …….., die auf die Klägerin verschmolzen wurde (fortan einheitlich nur: Klägerin), gegen die ….. …. (fortan: Hauptschuldnerin) gesichert wurden, verjährt ist.

Die Höchstbetragsbürgschaft enthält unter „3. Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, Verzicht auf Einreden“ u.a. folgende Klausel:

„(1) Sind die durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche der Bank fällig und erfüllt der Hauptschuldner diese Ansprüche nicht, kann sich die Bank an den Bürgen wenden, der dann aufgrund seiner Haftung als Selbstschuldner nach Aufforderung durch die Bank Zahlung zu leisten hat. Die Bank ist nicht verpflichtet, zunächst gegen den Hauptschuldner gerichtlich vorzugehen oder ihr gestellte Sicherheiten zu verwerten.“

Die Klägerin wartete, nachdem sie die Hauptschuld mit Kündigungsschreiben vom 30.07.2003 fällig gestellt hatte, zunächst ab, ob die Hauptschuldnerin, deren Geschäftsführer der Beklagte ist, die wiederholt angekündigten Ratenzahlung leistete, und leitete die Verwertung weiterer Sicherheiten ein, bevor sie den Beklagten mit Schreiben vom 30.09.2009 wegen der die Bürgschaft unstreitig übersteigenden Hauptschuld in Anspruch nahm.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Bürgschaftsverpflichtung sei nicht verjährt, da diese nach der Fälligkeitsbestimmung in 3.1 der Bürgschaft erst mit Zugang der Zahlungsaufforderung vom 30.09.2009 fällig geworden sei. Jedenfalls sei die Verjährung bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des BGH vom 29.01.2008 zur Fälligkeit der Bürgschaftsforderung, mit der die bisherige Rechtsprechung geändert worden sei, gemäß § 206 BGB gehemmt gewesen.

Der Beklagte hat vorgetragen, die Bürgschaftsforderung sei bereits infolge der Kündigung der Hauptschuld mit Schreiben vom 30.07.2003 fällig geworden. Die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung sei durch die Regelung in 3.1 der Bürgschaft nicht hinausgeschoben worden. Eine Regelung über das Hinausschieben der Fälligkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wäre im Übrigen unwirksam, wenn der Beginn der Verjährungsfrist – wie vorliegend – in das Belieben des Gläubigers gestellt werde. Jedenfalls sei die Forderung verwirkt. Ihm sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die Hauptschuld fällig gestellt worden sei.

Mit Urteil vom 28.04.2010 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung (Bl. 35 bis 41 dA) verwiesen.

Der Beklagte, dem dieses Urteil am 05.05.2010 zugestellt worden ist, hat mit am 26.05.2010 eingegangenem Schriftsatz vom 18.05.2010 für die beabsichtigte Durchführung des Berufungsverfahrens Prozesskostenhilfe beantragt. Nachdem ihm mit am 28.06.2010 zugestelltem Beschluss vom 24.06.2010 Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren bewilligt worden war, hat er mit am 05.07.2010 eingegangenem Schriftsatz vom 29.06.2010 Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist beantragt, Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Beklagte trägt vor: Die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung habe Erfolg. Diese sei nämlich schon mit Fälligkeit der Hauptschuld fällig geworden, nicht erst mit der erst sechs Jahre später erfolgten Aufforderung, die Verpflichtung aus der Bürgschaft zu erfüllen.

Das Gesetz sehe eine Leistungsaufforderung weder als Entstehungs- noch als Fälligkeitsvoraussetzung der Bürgschaftsforderung vor. Es gebe einen begrifflichen Unterschied zwischen Leistungsaufforderung und Fälligkeit. Mit einem Leistungsverlangen könne nicht zugleich die Fälligkeit bewirkt werden. Der Gesetzgeber sei bei dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 auch ausdrücklich davon ausgegangen, dass der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der Hauptforderung entstehe. Auch das Rechtsinstitut der Verjährung, das den Schuldner vor unangemessener Inanspruchnahme schützen und Rechtsfrieden herstellen solle, verbiete es, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig zu machen und diesem damit die Möglichkeit zu eröffnen, den Verjährungsbeginn nach seinem Belieben hinauszuzögern.

Der BGH habe allerdings angedeutet, dass es den Parteien unbenommen sei, eine abweichende Vereinbarung zur Fälligkeit zu treffen. Eine solche Fälligkeitsabrede sei vorliegend indes nicht erfolgt. Eine Individualvereinbarung sei nicht getroffen, die Klausel 3.1 enthalte ebenfalls keine Fälligkeitsabrede. Sie besage – wie das Oberlandesgericht Frankfurt in seiner Entscheidung vom 09.10.2007 (Az.: 17 U 153/06) zutreffend erkannt habe – nur, ab wann der Bürge an die Klägerin zu leisten habe und gerichtlich in Anspruch genommen werden könne, verhalte sich aber nicht zur Fälligkeit.

Die Klausel sei darüber hinaus unwirksam, denn sie sei überraschend, § 305c BGB. Sie lasse nicht erkennen, dass mit der Abrede zur Inanspruchnahme auch der Beginn der Verjährung ohne zeitliche Begrenzung hinausgeschoben worden sei. Bei Abgabe der Bürgschaftserklärung habe zudem überhaupt kein Anlass zu einer Regelung des Beginns und der Dauer der Verjährung bestanden, da die Verjährungsfrist seinerzeit 30 Jahre betragen habe und die Bürgschaftsforderung daher tatsächlich nie verjährt sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch eine Verwirkung des Anspruchs verneint. Infolge des mehrjährigen Schweigens der Klägerin habe er davon ausgehen dürfen, dass diese ihn nicht mehr aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen werde.

Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass das Oberlandesgericht München und das Oberlandesgericht Frankfurt eine entsprechende Klausel unterschiedlich bewertet hätten, so dass diese jedenfalls unklar und somit unwirksam sei.

Der Beklagte beantragt, ihm wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 28.04.2010, Az.: 5 O 3779/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor: Die Beklagte sei mit ihrem Vorbringen zur Unwirksamkeit von 3.1 gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Die Klausel sei – wie das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 20.07.2006, Az.: 19 U 3419/06, nach juris: WM 2006, 1813 zu Recht entschieden habe – im Übrigen wirksam. Sie enthalte eine Fälligkeitsbestimmung, die weder überraschend noch in irgendeiner Weise unangemessen sei. Sie habe vielmehr der damaligen Auffassung des BGH zur Fälligkeit der Bürgschaftsforderung entsprochen und sei aus diesem Grund vielfach verwendet worden. Für die Verjährung sei die Klausel allerdings seinerzeit nicht von Bedeutung gewesen, da die Verjährungsfrist noch 30 Jahre betragen habe. Die Regelung benachteilige den Bürgen auch nicht unangemessen. Sie trage nicht nur – wie dargelegt – der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung Rechnung, sondern berücksichtige auch das Interesse des Bürgen, nicht vor Beitreibung der Hauptschuld und Verwertung der weiteren Sicherheiten übereilt in Anspruch genommen, in Verzug gesetzt und mit verjährungshemmenden Maßnahmen überzogen zu werden.

Sie habe ihren Anspruch gegen den Beklagten nicht verwirkt. Sie habe zunächst das Ergebnis der Vollstreckungsversuche bei der Hauptschuldnerin, die auch im Interesse des Beklagten gewesen seien, abwarten dürfen. Der Beklagte habe im Übrigen überhaupt nicht dargelegt, in welcher Weise er sich darauf eingestellt habe, dass die Bürgschaftsforderung nicht mehr geltend gemacht werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätzen und die vorgelegten Anlagen und Urkunden verwiesen.

B.

Die Berufung ist zulässig.

Dem Beklagten war antragsgemäß Wiedereinsetzung hinsichtlich der Berufungsfrist zu gewähren, §§ 233, 234 Abs. 1 Satz 1, 236 ZPO. Er war ohne sein Verschulden gehindert, die Berufung fristgemäß einzulegen, da er nicht über die finanziellen Mittel verfügte, einen Prozessbevollmächtigten mit der Berufungseinlegung zu beauftragen (vgl.: Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 2010, § 223 Rn 23 „Prozesskostenhilfe“). Nachdem ihm auf seinen binnen der Berufungseinlegungsfrist gestellten Antrag mit Beschluss vom 24.06.2010 Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, hat er umgehend und damit fristgemäß Wiedereinsetzung beantragt, Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

C.

Die Berufung des Beklagten hat indes keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung verurteilt, §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1, 488 Abs. 1 BGB. Die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung (§ 214 Abs. 1 BGB) greift nicht durch.

Die gemäß § 195 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren hätte nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst mit Schluss des Jahres 2009, in dem mit Schreiben vom 30.09.2009 (Anlage K 7, Anlagenheft Klägerin) die erste Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft erfolgte, begonnen, wäre sie nicht bereits zuvor durch Einleitung des streitigen Verfahrens über die gesamte Bürgschaftsforderung noch im Jahr 2009 gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1, 4 BGB. Die Klägerin hat ihren Anspruch auch nicht verwirkt.

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1. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Bürgschaftsforderung vorliegend nicht mit der fristlosen Kündigung der Verträge über die gesicherte Hauptschuld vom 30.07.2003 (Anlage K6, Anlagenheft Klägerin) fällig geworden und damit im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden ist.

Die Bürgschaftsforderung wird nach der neueren zutreffenden Rechtsprechung des BGH mit der Kündigung der Hauptschuld fällig, wenn in dem Bürgschaftsvertrag kein abweichender Fälligkeitszeitpunkt geregelt wurde (BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: XI ZR 395/07, nach juris: ZIP 2008, 2167 Rz. 10; BGH, Urteil vom 11.03.2008, Az.: XI ZR 81/07, nach juris zitiert, Rn. 11; BGH, Urteil vom 29.01.2008, Az.: XI ZR 160/07, nach juris: BGHZ 175, 161 Leitsatz 1 und Rn. 23). Ein abweichender Fälligkeitstermin wurde vorliegend indes bestimmt. Die in die Bürgschaftserklärung einbezogene Klausel 3.1, nach der der Anspruch aus der Bürgschaft erst nach vorheriger Inanspruchnahme durch die Bank besteht, ist wirksam.

Die Prüfung der Wirksamkeit der Klausel am Maßstab der §§ 134, 305c, 307 BGB erfolgt von Amts wegen. Diese Normen betreffende Rechtsausführungen unterfallen § 531 Abs. 2 ZPO nicht. Die maßgeblichen Tatsachen sind unstreitig und daher auch insoweit zu berücksichtigen, als sie erstmals in zweiter Instanz vorgetragen wurden (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., 2010, § 531 Rz. 20).

a) 3.1 der Bürgschaftserklärung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 225 Satz 1 BGB in der bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages geltenden Fassung nach § 134 BGB nichtig.

Durch § 225 Satz 1 BGB a.F. waren nur diejenigen Rechtsgeschäfte verboten, die die Verjährung unmittelbar erschwerten (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.1986, Az.: VIII ZR 313/84, nach juris: NJW 1986, 1608 Rn. 28; BGH, Urteil vom 18.01.1985, Az.: V ZR 233/83, nach juris: BGHZ 93, 292 Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.10.1983, VIII ZR 132/82, nach juris: NJW 1984, 289 Rn. 26; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., 2002, § 225 Rz. 3). Eine solche Regelung wird durch die streitgegenständliche Klausel jedoch gerade nicht getroffen, vielmehr wird der Lauf der Verjährung durch die Bestimmung zur Fälligkeit lediglich mittelbar beeinflusst.

b) 3.1 der Bürgschaft ist nicht unklar, § 305c Abs. 2 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, Überblick vor § 305 Rz. 2). Die Auslegung, dass der Anspruch des Gläubigers aus der Bürgschaft entsteht und damit fällig wird, wenn die Bank den Bürgen, weil die Hauptschuld trotz Fälligkeit nicht erfüllt wurde, zur Zahlung auffordert, begegnet keinen ernsthaften Zweifeln.

aa) Für allgemeine Geschäftsbedingungen gilt der Grundsatz objektiver Auslegung (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, § 305c Rz. 15). Sie sind daher ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (BGH, Urteil vom 28.04.2009, Az.: XI ZR 86/08, nach juris: WM 2009, 1180 Rn. 21; BGH, Urteil vom 23.11.2005, Az.: VIII ZR 154/04, nach juris: NJW 2006, 1056 Rn. 9).

Die Unklarheitenregelung, die auf der Erwägung beruht, dass es Sache des Verwenders ist, sich klar und unmissverständlich auszudrücken, ist nicht bereits dann anwendbar, wenn Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung für ihre Anwendbarkeit ist vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGH, Urteil vom 28.04.2009, Az.: XI ZR 86/08, nach juris: WM 2009, 1180 Rn. 19; BGH, Urteil vom 15.11.2006, Az.: VIII ZR 166/06, nach juris: NJW 2007, 504 Rn. 23; BGH, Urteil vom 04.07.1990, Az.: VIII ZR 288/89, nach juris: BGHZ 112, 65 Rn. 19).

bb) Gemessen daran ist die streitgegenständliche Klausel nicht unklar.

(1) Nach der gebotenen objektiven Auslegung ist nur eine rechtlich vertretbare Auslegung möglich.

Die Klausel bestimmt zweifelsfrei, dass der Bürge erst dann zu zahlen hat, wenn er von der Bank, nachdem diese den Hauptschuldner ohne Erfolg wegen der gesicherten Ansprüche in Anspruch genommen hat, hierzu aufgefordert worden ist, die Bank Erfüllung daher vorher nicht verlangen kann (vgl. auch Oberlandesgericht Bamberg, Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO, 11.06.2007, Az.: 6 U 36/07 Rn. 8 und 14, zitiert nach juris; Oberlandesgericht München, Urteil vom 20.07.2006, Az.: 19 U 3419/06, nach juris: WM 2006, 1813 Leitsatz 2 und Rn. 24). Der Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger die Leistung verlangen kann, ist gerade der Zeitpunkt, zu dem Fälligkeit eintritt (vgl. Krüger in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2007, § 271 Rz. 2; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, § 271 Rn. 1). Es ist auch anerkannt, dass der Eintritt der Fälligkeit von einem Ereignis abhängig gemacht werden kann, insbesondere auch von der Bestimmung durch den Gläubiger oder einen Dritten (Bittner in Staudinger, BGB, Neubarb. 2004 § 271 Rz. 4). Der Umstand, dass vorliegend letztlich erst die Inanspruchnahme durch den Gläubiger selbst, die in jedem Leistungsverlangen enthalten ist, zur Fälligkeit führen soll und der Gläubiger daher den Fälligkeitszeitpunkt beeinflussen kann, ist klar beschrieben und führt mithin nicht zu einer Unklarheit der Klausel; dieser Umstand fließt allerdings ebenso wie die damit bestehende Möglichkeit, den Beginn der Verjährungsfrist hinauszuschieben, in die Prüfung ein, ob die Klausel gegen § 307 BGB verstößt (s.u. unter d).

(2) Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB ist vorliegend auch nicht deshalb einschlägig, weil das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 21.02.2007 (Az.: 17 U 153/05, nach juris: WM 2007, 1369) und das Brandenburgische Oberlandesgericht mit Urteil vom 14.06.2007 (Az.: 12 U 216/06, zitiert nach juris, Rn. 30) der Klausel einen anderen Inhalt beigemessen haben. Denn diesem Verständnis steht der Wortlaut der Klausel entgegen. Es ist daher rechtlich nicht vertretbar.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main meint, die Klausel beschreibe die Vorgehensweise der Bank nach Fälligkeit der Hauptschuld, ohne eine Regelung zur Fälligkeit der Bürgschaftsforderung zu beinhalten. Die Klausel verhalte sich nämlich lediglich zu der Frage, wann der Schuldner zur Leistung verpflichtet sei, sage aber nichts „über die Fälligkeit, nämlich den Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger die Leistung verlangen“ könne, aus. Die Aufforderung im Sinne von 3.1 stelle mithin nichts anderes als ein Leistungsverlangen dar, das Fälligkeit der Bürgschaftsforderung gerade voraussetze. Diese Argumentation übersieht jedoch, dass die Leistungspflicht des Bürgen nach 3.1 durchaus erst dann bestehen soll, wenn der Hauptschuldner die gesicherten Ansprüche nicht erfüllt und die Bank den Bürgen zur Zahlung auffordert, der Gläubiger damit verpflichtet ist, zunächst den Hauptschuldner in Anspruch zu nehmen, und erst, wenn dieser die gesicherten Ansprüche nicht erfüllt, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung durch eine entsprechende Erklärung herbeiführen kann.

Aus denselben Erwägungen ist die Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, die Zahlungsaufforderung sei nicht „als konstitutives Merkmal der Anspruchsentstehung“ anzusehen, es liege „in der Natur der Sache“, dass der Schuldner erst leisten müsse, wenn er von seiner Inanspruchnahme Kenntnis erlangt habe, nicht zu folgen. Auch das weitere Argument, dass eine entsprechende Erklärung der Inanspruchsnahme stets Fälligkeitsvoraussetzung sei, trifft nicht zu. Vielmehr genügt in der Regel, insbesondere bei Kauf-, Miet-, Werk- und Dienstverträgen, dass der jeweilige gesetzliche Fälligkeitstatbestand verwirklicht ist, ohne dass es darüber hinaus einer Zahlungsaufforderung bzw. einer Rechnungslegung bedarf.

c) Die Fälligkeitsbestimmung in 3.1 war jedenfalls bei Übernahme der streitgegenständlichen Bürgschaft am 17.05.2000 auch nicht überraschend, § 305c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 BGB.

aa) Die Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen das Überraschungsverbot setzt zunächst voraus, dass es sich um eine objektiv ungewöhnliche Klausel handelt. Ob dies der Fall ist, ist nach den Gesamtumständen zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich aus der Unvereinbarkeit mit dem Leitbild des Vertrages ergeben. Zu dem empirischen Tatbestandsmerkmal ungewöhnlich muss als zweite normative Voraussetzung hinzukommen, dass der andere Teil mit der Klausel nicht zu rechnen braucht. Zwischen den Erwartungen des Kunden und dem Klauselinhalt muss eine Diskrepanz bestehen (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, § 305 Rz. 3 und 4 m.w.N.).

Bei der Beurteilung, ob eine Klausel überraschend ist, ist ebenso wie bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. zur Sittenwidrigkeit: Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., 2010, § 138 Rz. 9 m.w.N.; Bundesverfassungsgericht-Entscheid vom 09.05.1984, Az.: 1 BvR 1279/83, nach juris: BB 1984, 1118; zu § 307 BGB: Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 2010, § 307 Rz. 3).

bb) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

(1) Die Klausel war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Stellung der Bürgschaft durch den Beklagten Anfang 2000 nicht ungewöhnlich.

Die Regelung, dass die Bürgschaftsforderung – erst – mit Inanspruchnahme des Bürgen fällig wird, entsprach der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Fälligkeit der Bürgschaftsforderung (BGH, Urteil vom 25.09.1990, Az.: XI ZR 142/89, nach juris: ZIP 1990, 1392 Rn. 10; BGH, Urteil vom 10.11.1988, Az.: III ZR 215/87, nach juris: ZIP 1989, 159 Rn. 11; BGH, Urteil vom 11.10.1984, Az.: IX ZR 73/83, nach juris: BGHZ 92, 295 Rn. 18) und wurde nach den Erfahrungen des Senats, zu dessen Spezialzuständigkeit Bürgschaftssachen seit Jahren gehören, zudem seinerzeit von mehreren Banken verwendet. Mit Urteil vom 18.12.2003, Az.: IX ZR 9/03, nach juris: ZIP 2004, 324), mithin erst nach Stellung der streitgegenständlichen Bürgschaft, erkannte der BGH erstmals beiläufig und ohne sich mit den früher ergangenen, rechtlich abweichenden Entscheidungen auseinanderzusetzen, dass die Bürgschaft mit der Hauptschuld fällig werde (vgl. Rn. 19). Einer abschließenden Klärung – unter umfassender Berücksichtigung und Erörterung der unterschiedlichen Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung – führte der BGH die Frage der Fälligkeit der Bürgschaftsforderung erst mit Urteil vom 29.01.2008 (Az.: XI ZR 160/07, nach juris: BGHZ 175, 161) zu.

(2) Der Umstand, dass eine Fälligkeitsabrede getroffen wurde, wurde durch die fettgedruckte Überschrift 3: „Inanspruchnahme aus der Bürgschaft …“ schließlich hinreichend verdeutlicht. Aufgrund dieser Überschrift musste der Bürge davon ausgehen, dass insoweit eine Regelung der Frage getroffen wird, wann die Bank die Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung verlangen kann (vgl. auch Oberlandesgericht München, Urteil vom 20.07.2006, Az.: 19 U 3419/06, Rn. 23).

bb) Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Urteil vom 21.02.2007, Az.: 17 U 153/06, WM 2007, 1369) die Klausel demgegenüber deshalb für überraschend hält, weil sie nicht erkennen lasse, dass sich die Bank mit der Verschiebung der Fälligkeit der Bürgschaftsforderung „eine längere Verjährungszeit zugebilligt“ habe, die sie selbst beeinflussen könne, überzeugt diese Argumentation nicht.

Diese Entscheidung beruht insoweit nämlich nicht auf einer Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer überraschenden Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Sie berücksichtigt daher insbesondere nicht, dass die Klausel seinerzeit nicht ungewöhnlich war, sondern vielmehr der damaligen Rechtsprechung des BGH entsprach. Darüber hinaus ergibt sich aus der Bestimmung entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ohne weiteres, dass es die Bank durch ein Absehen von einer Aufforderung im Sinne von 3.1 verhindern kann, dass die Forderung fällig wird.

d) Die Fälligkeitsregelung in 3.1 hält schließlich der Inhaltskontrolle stand, § 307 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB.

aa) Sie verletzt den Akzessorietätsgrundsatz nicht.

Der Grundsatz der Abhängigkeit der Bürgschaft vom Bestehen der Hauptschuld ist zwingendes Recht (BGH, Urteil vom 19.11.1965, Az.: Ib ZR 142/62, nach juris: WM 1966, 124). Abreden, die den Akzessorietätsgrundsatz antasten, verändern die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses (BGH, Urteil vom 19.09.1985, Az.: III ZR 214/83, nach juris: BGHZ 95, 350 Rn. 34), sie schränken die Rechte des Bürgen, die sich aus der Vertragsnatur ergeben, in unangemessener Weise ein (BGH, Urteil vom 08.03.2001, Az.: IX ZR 236/00, nach juris: BGHZ 147, 99).

Der Akzessorietätsgrundsatz wird indes durch die vorliegende Fälligkeitsregelung nicht berührt. Denn er bezieht sich auf die Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung von der Entstehung, Durchsetzbarkeit und dem Erlöschen der Hauptschuld. Demgegenüber ist zu Recht anerkannt, dass der Anspruch aus der Bürgschaft selbstständig verjährt (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., 2010, § 765 Rz. 26), ebenso, dass ein abweichender Fälligkeitszeitpunkt – auch formularmäßig – vereinbart werden kann (BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: XI ZR 395/07, nach juris: ZIP 2008, 2167; BGH, Urteil vom 11.03.2008, Az.: XI ZR 81/07, zitiert nach juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 29.01.2008, Az.: XI ZR 160/07, nach juris: BGHZ 175, 161 Leitsatz 1 und Rz. 23 f.; Schmitz/Wassermann/Nobbe in: Schimansky/Bunte/Lwowsky, Bankrechtshandbuch Band II, 3. Aufl., 2007, Rn. 100; Prütting/Wegen/Weinrich, BGB, 4. Aufl., 2009, vor §§ 765 f. Rz. 42).

bb) Die Klausel ist auch nicht deshalb nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB unwirksam, weil die Bank durch Hinauszögern der Inanspruchnahme den Verjährungsbeginn beliebig ohne zeitliche Begrenzung verschieben kann (so aber Vogel in der Anmerkung zu Oberlandesgericht Frankfurt am Main vom 21.02.2007, Az.: 17 U 153/06 in: EWiR 2007, 683, 684).

(1) Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 08.01.1986 (Az.: VIII ZR 313/85, nach juris: NJW 1986, 1608) kann eine Fälligkeitsabrede, die einen späteren Beginn des Laufs einer Verjährungsfrist zur Folge hat, nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 2 S. 1 BGB) unwirksam sein. Verjährung hat nämlich den Zweck, dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit des Rechtsverkehrs dadurch zu dienen, dass die Anspruchsberechtigten gezwungen werden, ihre Ansprüche alsbald geltend zu machen, weil nach Ablauf der Verjährungsfrist die Möglichkeit ihrer gerichtlichen Durchsetzbarkeit entfällt, wenn der Anspruchsgegner sich auf Verjährung beruft. Die Vorschriften über die Verjährung enthalten deshalb nicht nur reine Zweckmäßigkeitserwägungen des Gesetzgebers, sondern dienen öffentlichem Interesse und weisen einen hohen Gerechtigkeitsgehalt auf, der gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG zu respektieren ist. Mit diesen Grundsätzen ist es unvereinbar, den Eintritt der Fälligkeit eines Anspruchs in das Ermessen eines Vertragspartners oder eines Dritten zu stellen und auf diese Weise die Verjährung hinauszuschieben.

Der BGH hat insoweit indes nicht nur darauf abgestellt, dass der Gläubiger die Fälligkeit beeinflussen kann, sondern zutreffend im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners weiter darauf, ob durch die konkrete Regelung die Interessen des AGB-Verwenders einseitig geschützt werden, ohne dass zumindest auch den berechtigten Belangen des Kunden Rechnung getragen wird. Er hat insoweit maßgeblich berücksichtigt, dass dem Kunden in dem seinerzeit zu entscheidenden Fall nicht einmal ersichtlich war, wann die Fälligkeit eines eventuell gegen ihn gerichteten Anspruchs eintritt. Nach dieser Entscheidung führt der Umstand, dass die Fälligkeit eines Anspruchs in das Ermessen des Vertragspartners gestellt wird, mithin nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel, vielmehr ist zu prüfen, ob die Interessen des Kunden ausreichend berücksichtigt wurden.

(2) Die streitgegenständliche Fälligkeitsregelung stand berechtigten Belangen des Bürgen jedenfalls bis zur Einführung der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01.01.2002 nicht entgegen, benachteiligte ihn mithin nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB.

(a) Die Klausel trägt den Interessen des Bürgen Rechnung. Sie beschränkt sich nämlich nicht darauf, die Fälligkeit von einer Inanspruchnahme durch die Bank abhängig zu machen, sondern setzt des Weiteren voraus, dass die Bank den Hauptschuldner zunächst erfolglos in Anspruch genommen hat. Das Erfordernis der vorherigen Inanspruchnahme des Hauptschuldners ist jedoch bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft im Interesse des Bürgen. Es hat für den Bürgen den Vorteil, dass er nur insoweit zu zahlen hat, als der Hauptschuldner die Hauptschuld tatsächlich nicht erfüllt. Dadurch wird er davon enthoben, zunächst die volle Bürgschaftsforderung zu erfüllen und anschließend die nach § 774 Abs. 1 BGB auf ihn übergegangene Hauptschuld beizutreiben. Infolge des Hinausschiebens der Fälligkeit werden auch Zinsansprüche gegen den Bürgen, die sich mitunter zu beträchtlichen Beträgen addieren, ausgeschlossen. Des Weiteren werden – den Bürgen treffende – Kosten für ansonsten notwendige Maßnahmen zur Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung vermieden.

Ein beachtliches Interesse des Bürgen an der alsbaldigen Fälligkeit der Bürgschaftsforderung fiel demgegenüber zum maßgeblichen Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft nicht ins Gewicht. Ein Hinausschieben der Fälligkeit beeinflusste zwar die Verjährung. Die Verjährung der Bürgschaftsforderung war aber damals für den Bürgen nicht von maßgeblicher Bedeutung. Denn die Bürgschaftsforderung verjährte seinerzeit ohnehin praktisch nie, weil die regelmäßige Verjährungsfrist 30 Jahre betrug (vgl. § 195 BGB a.F.). Der seit Jahren für Bürgschaftssachen zuständige Senat wurde demgemäß erst im Anwendungsbereich des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes überhaupt mit der Frage der Verjährung einer Bürgschaftsforderung befasst.

(b) Soweit das Oberlandesgericht Stuttgart im Urteil vom 15.09.1993 ( Az.: 9 U 90/93, nach juris: BauR 1994, 121) ausgeführt hat, dass eine Formularklausel, nach der der Anspruch auf Werklohn aus einem BGB-Werkvertrag mit der Stellung der Schlussrechnung fällig wird, gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG verstoße, da damit in das Belieben des Formularverwenders gestellt werde, wann der Lauf der Verjährungsfrist in Gang gesetzt werde und somit die Verjährung eintreten sollen, wird allein auf die rechtliche Wirkung des Hinausschiebens der Fälligkeit abgestellt, ohne das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung im Einzelnen zu prüfen. Die Entscheidung berücksichtigt nicht die oben (C. I. d) bb) (1)) dargestellten Grundsätze und vermag daher nicht zu überzeugen.

2. Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft nicht verwirkt, § 242 BGB.

a) Der Beklagte wusste als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin nicht nur um die Fälligkeit der Hauptschuld sondern genauso um die unstreitigen Beitreibungsversuche der Klägerin und die wiederholten – nicht erfüllten – Ratenzahlungsversprechen der Hauptschuldnerin, mithin darum, dass es der Bank auf Grund der Zahlungsankündigungen der Hauptschuldnerin über einen längeren Zeitraum nicht möglich war, festzustellen, dass die gesicherten Ansprüche von der Hauptschuldnerin nicht erfüllt werden. Erst nachdem die Bank definitiv davon ausgehen musste, dass die Hauptschuldnerin entgegen ihrer Zusagen keine weiteren Zahlungen leisten wird, konnte sie den Bürgen aber gemäß 3.1 überhaupt in Anspruch nehmen. Seit wann dies der Fall war, hat der für die Voraussetzungen der Verwirkung darlegungspflichtige Beklagte indes nicht vorgetragen, weshalb nicht ersichtlich ist, über welchen Zeitraum die Klägerin überhaupt untätig gewesen sein soll.

b) Der Beklagte hat des Weiteren nicht dargelegt, in welcher Weise er sich darauf eingerichtet hat, dass er aus der Bürgschaft nicht mehr in Anspruch genommen werde.

II.

Das Landgericht hat auch zu Recht Verzugszinsen seit dem 19.10.2009 zuerkannt, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 30.09.2009 (Anlage K7, Anlagenheft Klägerin) zur Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung bis zum 18.10.2009 auf.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

E.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

F.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 61.335,02 EUR festgesetzt.

G.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind gegeben, § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO.

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die streitgegenständliche Klausel wurde nach den Erfahrungen des Senats über Jahre von mehreren Kreditinstituten gestellt, die Inanspruchnahme des Bürgen erfolgte seinerzeit zudem in zahlreichen Fällen nicht in dem Jahr der Fälligstellung der Hauptschuld, so dass sich die Frage der Wirksamkeit dieser Klausel in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt.

Zudem weicht die Entscheidung des Senats von den zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 21.02.2007, Az.: 17 U 153/06, WM 2007, 1369) und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 14.06.2007, Az.: 12 U 216/06, zitiert nach juris, Rn. 30) zum Inhalt der Klausel und deren Wirksamkeit nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen ab.