Contact for English speaking clientsOberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen – Az.: 13 B 1675/20.NE – Beschluss vom 30.11.2020
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin betreibt in der Rechtsform der GmbH & Co. KG in L. eine Tennishalle mit fünf Tennisplätzen. Sie begehrt die vorläufige Außervollzugsetzung von § 9 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 1044b), zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a).
§ 9 CoronaSchVO lautet wie folgt:
§ 9
Sport
(1) Der Freizeit- und Amateursportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Fitnessstudios, Schwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen ist bis zum 30. November 2020 unzulässig. Ausgenommen ist der Individualsport allein, zu zweit oder ausschließlich mit Personen des eigenen Hausstandes außerhalb geschlossener Räumlichkeiten von Sportanlagen. Als Individualsport gelten nur Sportarten, die keine Team- oder Kontaktsportarten sind, sondern im Regelfall als Einzelwettkampfsportart mit maximal einer Person als Spielgegner mit Mindestabstand ausgeübt werden (Joggen, Walken, Leichtathletik, Einzelgymnastik, Tennis und ähnliches). Die für die in Satz 1 genannten Einrichtungen Verantwortlichen haben den Zugang zu der Einrichtung auf die zulässigen Nutzungen zu beschränken. Die Nutzung von Gemeinschaftsräumen einschließlich Räumen zum Umkleiden und zum Duschen von Sportanlagen durch mehrere Personen gleichzeitig ist unzulässig.
(1a) Abweichend von Absatz 1 dürfen Sportangebote, an denen eine Teilnahme regelmäßig aufgrund einer ärztlichen Verordnung erfolgt (vor allem Rehabilitationssport), angeboten und wahrgenommen werden, wenn nur Personen mit einer individuellen ärztlichen Anordnung teilnehmen und der Abstand zwischen allen beteiligten Personen während des gesamten Aufenthalts in oder auf den in Absatz 1 genannten Einrichtungen mindestens 2 Meter beträgt.
(2) Sportfeste und ähnliche Sportveranstaltungen sind bis mindestens zum 31. Dezember 2020 untersagt.
(3) Wettbewerbe in Profiligen, Wettbewerbe im Berufsreitsport und Pferderennen sowie andere berufsmäßige Sportausübung sind zulässig, soweit die Vereine beziehungsweise die Lizenzspielerabteilungen der Vereine sich neben der Erfüllung ihrer arbeitsschutzrechtlichen Hygiene- und Schutzpflichten auch verantwortlich für die Reduzierung von Infektionsrisiken im Sinne des Infektionsschutzgesetzes zeigen und die für die Ausrichtung der Wettbewerbe verantwortlichen Stellen den nach § 17 Absatz 1 zuständigen Behörden vor Durchführung der Wettbewerbe geeignete Infektionsschutzkonzepte vorlegen. Zuschauer dürfen bei den Wettbewerben bis zum 30. November 2020 nicht zugelassen werden.
(4) Ausgenommen von Absatz 1 und damit unter Beachtung der allgemeinen Regeln dieser Verordnung und anderer Rechtsvorschriften (Arbeitsschutzrecht und so weiter) zulässig sind der Sportunterricht (einschließlich Schwimmunterricht) der Schulen und die Vorbereitung auf oder die Durchführung von schulischen Prüfungen, sportpraktische Übungen im Rahmen von Studiengängen, das Training an den nordrhein-westfälischen Bundesstützpunkten und Landesleistungsstützpunkten sowie das Training von Berufssportlern auf und in den von ihrem Arbeitgeber bereitgestellten Trainingseinrichtungen.
(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 2 ist das Bewegen von Pferden aus Tierschutzgründen auch in geschlossenen Räumen zulässig.
Die Antragstellerin hat am 2. November 2020 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Es fehle bereits an einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Regelung. Unabhängig davon sei das umfassende Verbot des Amateur- und Freizeitsportbetriebs auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen auch unverhältnismäßig, soweit davon allein der Individualsport im Freien ausgenommen sei. Eine Untersagung jeglichen Sportbetriebs in geschlossenen Räumlichkeiten sei nicht erforderlich. Von diesem gehe nicht per se eine größere Gefahr aus als von Sport im Freien. Dies gelte auch in Bezug auf Tennis. Angesichts der Größe der Tennishallen mache es infektionstechnisch keinen Unterschied, ob in einer Halle oder im Freien gespielt werde. Vor diesem Hintergrund sei in anderen Bundesländern das Tennisspiel in der Halle erlaubt. In ihrem Betrieb etwa habe sie, die Antragstellerin, Luftfilter aufstellen und für jeden einzelnen Tennisplatz in der 650 qm großen Halle eine Tür einbauen lassen, die den unmittelbaren Zutritt von außen ermögliche. Umkleiden und Duschen seien – wie vorgeschrieben – geschlossen. Eine Reservierung der Plätze sei nur online möglich.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 9 Abs. 1 CoronaSchVO bis zu einer Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag auszusetzen.
Der Antragsgegner verteidigt die angegriffene Regelung und beantragt, den Antrag abzulehnen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg. Der gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO).
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Norm zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2015 – 4 VR 2.15 -, juris, Rn. 4.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht dringend geboten, weil der Senat bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung von offenen Erfolgsaussichten eines noch zu stellenden Normenkontrollantrags ausgeht (I.), die deswegen anzustellende Folgenabwägung aber zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (II.).
I. 1. Bei summarischer Prüfung erweist sich noch nicht als offensichtlich, dass § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG als hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die derzeit (in § 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO) geregelten Verbote des Freizeit- und Amateursports in geschlossenen Räumen, die mittelbar erneut und andauernd in die Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen, von vornherein nicht mehr in Betracht kommt. Zwar gewinnen die in der Rechtsprechung des erkennenden Senats bereits angesprochenen, zu Beginn der Pandemielage jedoch verworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG als Grundlage für allgemeine flächendeckende Betriebsverbote,
siehe insoweit grundlegend Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 37 ff.; vgl. ferner etwa Beschluss vom 23. Juni 2020 – 13 B 695/20.NE -, juris, Rn. 43 ff., m. w. N.,
mit Fortdauer der Pandemielage und Wiederholung der verordneten Verbote zunehmend Gewicht. Insoweit spricht einiges dafür, dass der Gesetzgeber auf Dauer besonders grundrechtsintensive flächendeckende Maßnahmen, wie etwa Untersagungen unternehmerischer Tätigkeiten, selbst tatbestandlich und auf Rechtsfolgenseite konkretisieren muss.
Vgl. dazu nunmehr aber Art. 1 Nr. 17 des am 19. November 2020 in Kraft getretenen Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020, BGBl. I S. 2397, das in einem neuen § 28a IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite insbesondere Betriebsschließungen ausdrücklich vorsieht.
Allerdings ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass es im Rahmen unvorhergesehener Entwicklungen aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein kann, nicht hinnehmbare gravierende Regelungslücken für einen Übergangszeitraum insbesondere auf der Grundlage von Generalklauseln zu schließen, um so auf schwerwiegende Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regelungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig reagieren zu können.
Siehe dazu nochmals OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 59 ff., m. w. N.
Dass ein solcher Übergangszeitraum – die grundsätzliche Notwendigkeit einer näheren Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber unterstellt – im Zeitpunkt des Verordnungserlasses bereits abgelaufen war, kann im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht als offensichtlich angenommen werden, sondern bedarf eingehender Prüfung in einem Hauptsacheverfahren.
Vgl. zuletzt zu § 32 Satz 1 und 2 i. V .m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG als hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Betriebsverbote: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Oktober 2020 – 1 S 2871/20 -, juris, Rn. 30 (offen gelassen); zu Eingriffen in die Berufsfreiheit durch das Verbot von Zuschauern bei Sportveranstaltungen: Bay. VGH, Beschluss vom 16. September 2020 – 20 NE 20.1994 -, juris, Rn. 17; siehe auch Bay. VerfGH, Entscheidungen vom 16. November 2020 – Vf. 90-VII-20 -, juris, Rn. 11 ff., und vom 21. Oktober 2020 – Vf. 26-VII-20 -, juris, Rn. 17 f.
2. Die angegriffene Regelung in § 9 Abs. 1 CoronaSchVO erweist sich im Übrigen nicht als offensichtlich rechtswidrig. Klarstellend ist dabei darauf hinzuweisen, dass sich das in § 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO enthaltene Verbot von vornherein nicht auf den Freizeit- und Amateursport erstreckt, der nicht in oder auf den dort benannten Anlagen/Einrichtungen betrieben wird, wie etwa das Joggen im Wald oder das Radfahren auf der Straße.
Der mit der streitigen Maßnahme verbundene Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Sportbetreibenden aus Art. 2 Abs. 1 GG und die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsfreiheit und gegebenenfalls die von Art. 14 GG geschützte Eigentumsgarantie der Betreiber der davon betroffenen Sporteinrichtungen genügt bei summarischer Bewertung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (a) und begründet auch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (b).
a) Das aus § 9 Abs. 1 CoronaSchVO folgende Verbot für den Freizeit- und Amateursportbetrieb mit Ausnahme des Individualsports außerhalb geschlossener Räumlichkeiten von Sportanlagen dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus einzudämmen. Der Verordnungsgeber darf davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie angesichts der in jüngster Zeit erfolgten rapiden und flächendeckenden Zunahme der Zahl nachweislich infizierter Personen eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung auch gebietet.
Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 u.a. -, juris, Rn. 69, m. w. N.
Die gegenwärtige Situation ist durch ein exponentielles Ansteigen der Infektionszahlen gekennzeichnet. Die 7-Tage-Inzidenz liegt mit Stand vom 27. November 2020 für ganz Deutschland bei einem Wert von 136 und für Nordrhein-Westfalen nochmals deutlich darüber bei einem Wert von 150. Die berichteten R-Werte liegen derzeit bei 0,82 (4-Tage-R-Wert) und 0,93 (7-Tage-R-Wert). Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle hat sich in den vergangenen Wochen von 618 Patienten am 13. Oktober 2020 auf 3.854 Patienten am 27. November 2020, von denen 60 % invasiv beatmet werden müssen, mehr als versechsfacht. Dies lässt sich auch nicht mehr durch wenige einzelne Ursachen erklären. Vielmehr stellt sich das aktuelle Infektionsgeschehen sehr diffus dar.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand: 27. November 2020, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-30-de.pdf?__blob=publicationFile.
Angesichts dessen sieht der Verordnungsgeber zu Recht einen dringenden Handlungsbedarf. Ziel seiner Maßnahmen ist es, in dieser Situation durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten vor allem im Privaten und im Freizeit- und Unterhaltungsbereich bei gleichzeitiger Offenhaltung von Schulen und Kitas und weitgehender Schonung der Wirtschaft im Übrigen den exponentiellen Anstieg des Infektionsgeschehens bis auf eine wieder nachverfolgbare Größe von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner pro Woche zu senken, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden.
Vgl. dazu den Beschluss der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020; abrufbar unter:https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/videokonferenz-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-28-oktober-2020-1805248, den der Antragsgegner seinem Verordnungserlass zugrunde gelegt hat.
Zur Erreichung dieses Ziels dürfte die angefochtene Maßnahme geeignet (aa), erforderlich (bb) und angemessen sein (cc). Ebenso wie für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber für ihre Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 – 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 -, juris, Rn. 49.
Diesen hat der Verordnungsgeber nicht erkennbar überschritten.
aa) Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten im Privaten und im Freizeitbereich grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Das Verbot von Freizeit- und Amateursport in und auf öffentlichen und privaten Sportanlagen, Fitnessstudios, Schwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen, zu denen unter anderem auch Tennishallen zählen, trägt zur Kontaktreduzierung bei. Auch wenn etwa das Tennisspielen vom Verordnungsgeber als ein im Freien infektionstechnisch unbedenklicher und grundsätzlich zulässiger Individualsport qualifiziert wird (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 3 CoronaSchVO), weil beim Spiel von nur zwei Personen der Mindestabstand unproblematisch eingehalten werden kann, ändert dies nichts daran, dass in geschlossenen Räumlichkeiten praktizierter Freizeit- und Amateursport, auch wenn es sich um Individualsport handelt, anders zu beurteilen ist. Dort kommen typischerweise mehrere und wechselnde Personen zusammen, so dass sich eine Ansammlung und Verbreitung von Tröpfchen und Aerosolen in der Luft durch heftiges Atmen infolge hoher körperlicher Belastungen während des Trainings nicht ausschließen lässt. Das grundsätzliche Verbot des Freizeit- und Amateursports in geschlossenen Räumlichkeiten verhindert eine Übertragung des Coronavirus in diesen Lokalitäten. Auf diese Weise beugt es auch einem Eintrag der Infektion in das weitere berufliche und private Umfeld der Spieler vor. Dass das Verbot auch von Individualsport in geschlossenen Räumlichkeiten von Sportanlagen und namentlich des Tennisbetriebs in Hallen möglicherweise für sich genommen nur in verhältnismäßig geringem Umfang zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, stellt seine Eignung, als Teil eines zahlreiche Maßnahmen umfassenden Gesamtpakets zur Eindämmung des Virus beizutragen, nicht in Frage.
Unabhängig hiervon ist zudem zu berücksichtigen, dass bereits die Öffnung von Einrichtungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren Sozialkontakten führt, indem Menschen sich, um dorthin zu gelangen, in der Öffentlichkeit bewegen und dort etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln aufeinandertreffen. Nicht zuletzt auch dieser Effekt soll nach dem Willen des Verordnungsgebers mit den insgesamt ergriffenen Maßnahmen zur Kontaktbeschränkung aus den oben beschriebenen Gründen deutlich reduziert werden. Insoweit ergibt sich eine andere Bewertung auch nicht daraus, dass entsprechende Anlagen im Freien für Zwecke des Individualsports weiterhin genutzt werden dürfen. Deren Anziehungskraft ist aktuell schon jahreszeitlich bedingt deutlich geringer ausgeprägt, soweit sie nicht ohnehin – wie vielfach Tennisplätze – derzeit geschlossen sind.
bb) Das Verbot dürfte auch erforderlich sein. Dem Verordnungsgeber wird angesichts der gegenwärtig in Nordrhein-Westfalen zu verzeichnenden Infektionslage voraussichtlich nicht vorgehalten werden können, sich nicht für weniger belastende Regelungsmodelle anderer Bundesländer entschieden zu haben.
Vgl. etwa § 11 Abs. 1 Satz 1 der Ersatzverkündung der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 des Landes Schleswig-Holstein vom 1. November 2020, wonach die Sportausübung innerhalb und außerhalb von Sportanlagen nur allein, gemeinsam mit im selben Haushalt lebenden Personen oder einer anderen Person gestattet ist.
Angesichts der Diffusität des derzeitigen Infektionsgeschehens ist bei einer dem Verordnungsgeber erlaubten generalisierenden, typisierenden und pauschalierenden Betrachtung nicht auszuschließen, dass ein ausreichender Schutz vor unkontrollierter Ausbreitung des Virus bei Weiterführung des Freizeit- und Sportbetriebs in den von § 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO erfassten Einrichtungen unter Beachtung von Hygienekonzepten nicht gewährleistet ist.
Vgl. Bay. VerfGH, Entscheidungen vom 16. November 2020 – Vf. 90-VII-20 -, juris, Rn. 23, 32.
Deswegen, wie auch wegen des Umstands, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen lassen,
vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), S. 2, Stand: 25. November 2020, abrufbar unter: https://www. rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-05-de.pdf?__blob= publicationFile,
verfängt auch der Einwand, eine Schließung sei nicht erforderlich, weil jedenfalls Tennishallen wegen ihrer Größe und des den Spielern zur Verfügung stehenden Platzes zum Infektionsgeschehen nichts beitrügen, nicht. Im Übrigen zielt, wie dargelegt, das vom Verordnungsgeber verfolgte Schutzkonzept nicht (vorrangig) auf die Schließung von in infektionsschutzrechtlicher Hinsicht konkret gefährlichen Bereichen, sondern auf die Reduzierung nicht zwingend erforderlicher persönlicher (Freizeit-)Kontakte unter Aufrechterhaltung besonders wichtiger gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Bereiche. In diese Grundentscheidung fügt sich die streitige Regelung schlüssig ein.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 9. November 2020 – 6 B 11345/20 -, juris, Rn. 17, 21.
Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber im Rahmen der getroffenen generell-abstrakten Regelungen auf Sportanlagen in einer typischen Ausprägung abstellt und dabei eine atypische Gestaltung im Einzelfall, wie die Antragstellerin sie für sich geltend macht, unberücksichtigt lässt.
cc) Das Verbot dürfte sich auch als angemessen erweisen. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 -, juris, Rn. 265, m. w. N.
Davon ausgehend ist die fragliche Regelung bei vorläufiger Bewertung nicht zu beanstanden, weil die Schwere der damit erneut verbundenen Grundrechtseingriffe voraussichtlich noch nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht.
Der durch die Maßnahme zunächst bewirkte – vorübergehende – Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG garantierte allgemeine Handlungsfreiheit der Sporttreibenden ist zwar nicht unerheblich, erscheint gemessen an dem vom Verordnungsgeber damit verfolgten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) aber von deutlich geringerem Gewicht. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Verbot nicht jede sportliche Betätigung ausschließt. Dass hierbei gegebenenfalls zeitlich befristet auf andere Sportarten ausgewichen werden muss, ist angesichts des Schutzzwecks hinzunehmen.
Vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2020 – 13 B 1686/20.NE -, juris, Rn. 44.
Demgegenüber greift die weitreichende Untersagung des Amateur- und Freizeitsports in ganz erheblicher Weise in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) der Betreiber der davon betroffenen Einrichtungen und sonstiger professioneller Anbieter von Sportdienstleistungen ein. Infolge der bereits im Frühjahr verordneten Schließungen und der nachfolgend angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen dürften – trotz staatlicher Unterstützungsmaßnahmen – viele Betriebe mit ganz erheblichen wirtschaftlichen Einbußen konfrontiert sein. Die Umsatzausfälle des Monats November 2020 sollen für die von den temporären Schließungen betroffenen Unternehmen und Betriebe jedoch durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen abgefedert werden. Das außerordentliche Wirtschaftshilfeprogramm des Bundes stellt hierfür insgesamt bis zu 10 Milliarden Euro bereit. Unternehmen mit bis zu 50 Beschäftigten erhalten eine einmalige Kostenpauschale in Höhe von bis zu 75 Prozent ihres Umsatzes von November 2019. Die Höhe errechnet sich aus dem durchschnittlichen wöchentlichen Umsatz des Vorjahresmonats, gezahlt wird sie für jede angeordnete Lockdown – Woche. Bei jungen Unternehmen, die nach November 2019 gegründet wurden, gelten die Umsätze von Oktober 2020 als Maßstab. Solo-Selbständige haben das Wahlrecht, als Bezugsrahmen für den Umsatz auch den durchschnittlichen Vorjahresumsatz 2019 zugrunde zu legen. Für größere Unternehmen gelten abweichende Prozentanteile vom Vorjahresumsatz. Die Höhe der Zuschüsse wird hier im Einzelnen anhand beihilferechtlicher Vorgaben ermittelt. Anderweitige Hilfen für den Zeitraum wie beispielsweise Kurzarbeitergeld oder Überbrückungshilfe werden vom Erstattungsbetrag abgezogen.
Vgl. Übersicht über die Corona-Hilfen des Bundes, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-10-29-neue-corona-hilfen.html, Stand: 5. November 2020.
Hinzu tritt die Überbrückungshilfe des Bundes (2. Phase). Die 2. Phase der Überbrückungshilfe ist ein branchenübergreifendes Zuschussprogramm mit einer Laufzeit von vier Monaten (September bis Dezember 2020), welches zum Ziel hat, Umsatzrückgänge während der Corona-Krise abzumildern. Die Förderung schließt nahtlos an die 1. Phase der Überbrückungshilfe mit dem Förderzeitraum Juni bis August 2020 an. Dabei werden die Zugangsbedingungen abgesenkt und die Förderung ausgeweitet. Das Hilfsprogramm unterstützt kleine und mittelständische Unternehmen sowie Solo-Selbstständige und Freiberufler, die von den Maßnahmen zur Pandemie-Bekämpfung besonders stark betroffen sind, mit nicht-rückzahlbaren Zuschüssen zu den betrieblichen Fixkosten. Je nach Höhe der betrieblichen Fixkosten können Unternehmen für die vier Monate bis zu 200.000 Euro an Förderung erhalten.
Vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/09/2020-09-18-PM-Corona-Ueberbrueckungshilfe-verlaengert.html, abgerufen am 5. November 2020.
Von Seiten des Landes Nordrhein-Westfalen wurde das Bundesprogramm durch die NRW Überbrückungshilfe Plus ergänzt (1. Phase in den Fördermonaten Juni bis August 2020). Diese stellt zusätzliche Hilfen für Solo-Selbstständige, Freiberufler und im Unternehmen tätige Inhaber von Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit höchstens 50 Mitarbeitern in Nordrhein-Westfalen bereit. Berechtigte erhielten danach eine einmalige Zahlung in Höhe von 1.000 Euro pro Monat für maximal drei Monate. Das Programm wird für eine Laufzeit von weiteren vier Monaten (September bis Dezember 2020) fortgesetzt.
Vgl. Übersicht des Wirtschaftsministeriums über Überbrückungshilfe (2. Phase),
https://www.wirtschaft.nrw/ueberbrueckungshilfe2, abgerufen am 5. November 2020.
Auch angesichts dieser umfangreichen, die Schwere des Eingriffs abmildernden Hilfsmaßnahmen überwiegt im Ergebnis das mit der Regelung des § 9 Abs. 1 CoronaSchVO verfolgte Interesse daran, dass Infektionsgeschehen so weit einzudämmen, dass eine konkret drohende Überforderung des Gesundheitswesens mit unmittelbaren Gefahren für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen weiterhin vermieden werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE -, juris, Rn. 42 ff., zum Verbot des Freizeit- und Amateursportbetriebs in Fitnessstudios.
b) Ein zur Verfassungswidrigkeit des Verbots führender Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dürfte ebenfalls nicht vorliegen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.
Er verwehrt ihm allerdings nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 64.
Sachgründe können sich im vorliegenden Regelungszusammenhang aus dem infektionsrechtlichen Gefahrengrad einer bestimmten Tätigkeit, aber voraussichtlich auch aus ihrer Relevanz für das öffentliche Leben (etwa Schulen, Kitas, Bildungseinrichtungen, ÖPNV sowie die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern und Dienstleistungen) ergeben.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 13 MN 156/20 -, juris, Rn. 36.
In Anwendung dieses Maßstabs drängt sich ein Gleichheitsverstoß des Verordnungsgebers nicht auf. Dieser durfte im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts voraussichtlich das gesellschaftliche Bedürfnis nach bestimmten, weiter zulässigen (Dienst-)Leistungen ebenso wie die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der in Betracht kommenden Maßnahmen in seine Entscheidung einfließen lassen, weite Teile des öffentlichen Lebens, in denen ebenfalls Menschen in geschlossenen Räumlichkeiten zusammentreffen, nicht zu schließen. Aus den obigen Erwägungen folgt zudem, dass es eine zulässige Differenzierung darstellt, wenn der Verordnungsgeber zwischen sportlichen Aktivitäten innerhalb und außerhalb geschossener Räumlichkeiten differenziert.
Erfolglos bleibt schließlich auch der Hinweis des Antragstellers darauf, ein Sporthallenbetrieb sei in anderen Bundesländern derzeit zulässig. Unterschiedliche Regelungen im Verhältnis der Länder untereinander verletzen den Gleichheitssatz grundsätzlich nicht, da Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers fordert.
Vgl. insoweit einen Verstoß gegen Art. 3 GG verneinend auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 9. November 2020 – 6 B 11345/20 -, juris, Rn. 29 ff.
II. Die angesichts der offenen Erfolgsaussichten anzustellende Folgenabwägung ergibt, dass die von der Antragstellerin dargelegten wirtschaftlichen Einbußen unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Verhältnismäßigkeit des angefochtenen Verbots hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten müssen. Angesichts des eingangs beschriebenen rasanten Anstiegs der Zahl von Neuinfektionen und der vor diesem Hintergrund konkret zu befürchtenden Überlastung der (intensiv)medizinischen Behandlungskapazitäten fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm schwerer ins Gewicht als die durch die vorbeschriebenen Hilfsprogramme abgemilderten wirtschaftlichen Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
