gemeinsames Sorgerecht – allein die heillose Zerstrittenheit der Eltern begründet keine Aufhebung

gemeinsames Sorgerecht – allein die heillose Zerstrittenheit der Eltern begründet keine Aufhebung

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Az: 13 UF 175/13

Beschluss vom 17.02.2014


Anmerkung des Bearbeiters

Wann ist ein gemeinsames Sorgerecht aufzuheben? Wie das vorliegende Urteil zeigt ist es nicht ausreichend, um ein gemeinsames Sorgerecht aufzuheben, wenn die Eltern heillos zerstritten sind. Hinzutreten müssen weitere Faktoren. Insbesondere muss das Kindeswohl beeinträchtigt sein.


Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Schwedt/Oder vom 18. Juli 2013 abgeändert:

Die Anträge des Antragstellers und der Antragsgegnerin werden abgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden unter dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 Euro festgesetzt.


Gründe

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin streiten um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihr gemeinsames, im Mai 2006 geborenes Kind.

Auf Grund von Sorgeerklärungen übten der Antragsteller und die Antragsgegnerin die elterliche Sorge für ihr einziges gemeinsames Kind, das im Mai 2006 geboren wurde, gemeinsam aus. Zur Familie gehörte ein weiteres, älteres Kind der Antragsgegnerin. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin trennten sich im Oktober 2010 voneinander und wohnten seitdem in zwei verschiedenen Wohnungen im selben Haus. Der Antragsteller behauptet, die Antragsgegnerin und er hätten das Kind weiter teils gemeinsam, teils je für sich allein mit ungefähr gleichgewichtigen Anteilen betreut. Die Antragsgegnerin behauptet, ihr Anteil an der Betreuung des Kindes habe bei weitem überwogen. Beide haben beantragt, ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen.

Das Amtsgericht hat das Kind, den Antragsteller, die Antragsgegnerin und Vertreter des Jugendamtes angehört. Auf die Protokolle vom 25. September und 4. Dezember 2012 wird verwiesen (Bl. 41 ff., 44 ff.). Nach Vereinbarungen der Eltern betreute zwischen den Verhandlungsterminen der Antragsteller das Kind allein, danach beide Eltern im vierwöchentlichen Wechsel, jeweils mit Wochenendumgang des anderen. Das Amtsgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten zur Erziehungseignung der Eltern, zu den Bindungen des Kindes, zu seinen Wünschen und zu der Frage eingeholt, bei welchem Elternteil es seinen Lebensmittelpunkt haben sollte. Auf das Gutachten vom 8. April 2013 wird verwiesen (Bl. 55 ff.).

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin übertragen. Sowohl die Bindungen des Kindes als auch seine Betreuung seien bei beiden Eltern gesichert. Die Erziehungskompetenzen der Antragsgegnerin seien deutlich besser ausgeprägt als beim Antragsteller. Dessen Vorwurf, die Antragsgegnerin wolle ihm das Kind entfremden, sei nicht bestätigt worden. Sein konfliktträchtiges, forderndes, bedrängendes Verhalten gegenüber der Antragsgegnerin und den weiteren Beteiligten werde er, davon gehe das Amtsgericht aus, auch an das Kind herangetragen haben. Dadurch ausgelöste Verlustängste und Schuldgefühle, hätten die Grenze psychischer Misshandlung erreicht. Der Kindeswille sei deshalb nicht entscheidend und widerspreche zudem dem beobachteten liebevollen Kontakt des Kindes zur Mutter.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter, ihm allein das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Er hält dem Sachverständigengutachten entgegen, es beruhe teilweise auf unzureichend aufgeklärten, unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen. Nach im Mai 2013 begonnener psychotherapeutischer Behandlung lasse sich der Befund, der Antragsteller sei nur eingeschränkt erziehungsgeeignet, nicht mehr halten.

Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Seit das Kind ununterbrochen bei ihr wohne, sei es fröhlicher und in der Schule leistungsfähiger als zuvor. Der Schwebezustand der Unentschiedenheit und die Zerstrittenheit der Eltern hätten sich ungünstig auf das Kind ausgewirkt. Der Loyalitätskonflikt, den das Kind schwer ertrage, sei entsprechend den Empfehlungen der Sachverständigen und des Verfahrensbeistandes durch einen dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei der Antragsgegnerin zu beenden.

Auf die Berichte des Jugendamtes vom 8. Oktober 2013 (Bl. 288) und des Verfahrensbeistandes vom 28. November 2013 und 8. Januar 2014 (Bl. 333 ff., 364 f.) wird verwiesen.

Wegen des weiteren Vortrages der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung (§ 68 III 2 FamFG). Er sieht von einer – erneuten – Anhörung sowohl des Kindes (§ 159 III 1 FamFG) als auch der Eltern (§ 160 III FamFG) ab.

Ein Erkenntnisgewinn durch weitere Anhörungen erscheint ausgeschlossen (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich-Ziegler, FamFG, 3. Aufl. 2012, § 159 Rdnr. 10). Das Amtsgericht hat das Kind und die Eltern angehört. Die Verlässlichkeit des niedergeschriebenen Inhalts der Anhörung wird unterstützt durch das schriftliche Sachverständigengutachten sowie die Stellungnahmen des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes. Sie vermitteln übereinstimmend ein Bild, das dem Senat ausreichende Gewissheit über die Grundlagen seiner Entscheidung verschafft:

Das noch nicht acht Jahre alte Kind zerreißt sich zwischen seinen erbittert streitenden Eltern. Es hat sich mit der Einsicht abgefunden, der Wunsch, gemeinsam mit Vater und Mutter wieder in einer Familie zusammenzuleben, werde nicht Erfüllung gehen können. Die in den Berichten über das Kind sichtbar gewordene Verzweiflung knüpft es nicht an seine alltäglichen Lebensumstände an. Weder das Wohnen beim Vater noch bei der Mutter und auch nicht der Wechsel zwischen beiden oder der Umgang mit einem von ihnen lassen das Kind aufbegehren. Es weiß sich mit seinem Alltag offensichtlich gut zu arrangieren. In einer für Kinder untypischen, ihre Möglichkeiten überspannenden Weise versucht es, eine vermittelnde Haltung gegenüber den von ihm erkannten, vermeintlichen Bedürfnissen und Erwartungen der Eltern einzunehmen. Wenn es eigene Bedürfnisse schildern soll, kommt das Kind ohne Umschweife und mit kräftigen Worten auf das Wesentliche zu sprechen. Insbesondere der Bericht des Verfahrensbeistandes zeigt dies deutlich (Bl. 336 f.). Das Kind will nicht in Anspruch genommen werden für eine Entscheidung, die ihm gleichgültig ist: Ob es bei Mutter oder Vater wohnt, spielt für es selbst keine Rolle, weil es beiden Eltern gleich zugeneigt ist und sich von beiden uneingeschränkt angenommen fühlt. Es spricht nichts dafür, dass der Senat bei einer weiteren Anhörung andere als diese ganz und gar altersentsprechenden Stimmungen und Wünsche des Kindes feststellen könnte. Das Kind ist es erkennbar leid, den Eltern beteuern zu müssen, dass es sie gern habe, und Fremden Auskunft zu geben, welchen Ausgang des Elternstreits es sich wünsche. Der Senat entspricht, indem er von einer weiteren Anhörung absieht, dem Bedürfnis des Kindes, die Reihe von lästigen, äußerst unangenehmen Befragungen durch Sachverständige, Therapeuten, Behördenmitarbeiter, Verfahrensbeteiligte und Richter nicht weiter zu verlängern.

Die Beschwerde ist begründet, soweit sie sich gegen die Aufhebung der gemeinsamen Sorge richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Aufhebung der gemeinsamen Sorge ist derzeit nicht zu rechtfertigen, weil nicht zu erwarten ist, dass dies dem Wohl des Kindes am besten entsprechen könnte (§ 1671 I 2 Nr. 2 BGB) und damit insbesondere besser als ein Beibehalten der gemeinsamen Sorge.

Für diese Entscheidung stehen die Gesichtspunkte der Einigungsfähigkeit und der Verständigungsbereitschaft der Eltern im Interesse des Wohls des Kindes im Mittelpunkt der Erwägungen. Der erklärte Wille des sieben Jahre alten Kindes hat daneben allenfalls geringes Gewicht. Der Senat wiederholt im Wesentlichen die Gründe seines Beschlusses vom 21. Oktober 2013 zur Verfahrenskostenhilfe des Antragstellers (Bl. 292 ff.) und ergänzt das dort Dargelegte, soweit auf das weitere Vorbringen der Beteiligten einzugehen ist:

  1. Das Amtsgericht hat zu kurz gegriffen, indem es ausgeführt hat, das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht müsse „schon deshalb“ aufgehoben werden, weil die Eltern Einigkeit über den Lebensmittelpunkt des Kindes nicht herstellen könnten (S. 5 BA = Bl. 227). Daran trifft im Grundsatz zu, dass allein der fehlende Konsens der Eltern staatliche Kontrolle und Entscheidung eröffnet. Der – notwendige – Antrag mindestens eines Elternteils, eine Entscheidung nach § 1671 I 2 Nr. 2 BGB herbeizuführen, rechtfertigt die staatliche Intervention zur Ordnung und Befriedung der trennungsbedingt bedrückenden Lage des Kindes, auch wenn eine Gefährdung des Kindeswohls, die die Eingriffsbefugnis nach § 1666 BGB eröffnen würde, noch fernliegt (Staudinger-Coester, BGB, Neubearb. 2009, § 1671 Rdnr. 98). Aber selbst eine scheinbar heillose Zerstrittenheit der Eltern gerade über eine zur elterlichen Sorge gehörende Entscheidung rechtfertigt nicht die Aufhebung der gemeinsamen Sorge. Vielmehr setzt dieses Verfahrensergebnis voraus, dass der Elternstreit sich zum einen ungünstig auf das Kindeswohl auswirkt (OLG Köln, NJW-RR 2008, 1319, 1320) und dass zum anderen allein durch die Übertragung der Alleinsorge Abhilfe zu erwarten ist (BGH, NJW 2005, 2080). Diesen letztgenannten Gesichtspunkt hat der 5. Senat für Familiensachen in seinem von der Antragsgegnerin angeführten Beschluss (BeckRS 2012, 08554) offenbar als im dort entschiedenen Fall nicht erörterungsbedürftig vorausgesetzt. Der Senat wendet sich hier nicht gegen diese Ansicht. Die Übertragung von Teilen der bislang gemeinsam ausgeübten elterlichen Sorge auf Mutter oder Vater allein kann dazu dienen, eine unüberbrückbare Meinungsverschiedenheit zu beheben, und dies kann sich günstig auf das Kind auswirken, wenn zu erwarten ist, dass die Eltern die Gerichtsentscheidung als eventuell unliebsam, aber doch als verbindlich hinnehmen und deshalb ihren Streit nicht fortsetzen, sondern als unabänderlich entschieden betrachten. Diese günstige Prognose der Entscheidungswirkung muss gestellt werden können, um den Eingriff in das Elternrecht und in das Recht des Kindes, von beiden Eltern erzogen zu werden (Art. 6 II 1 GG), rechtfertigen zu können. Diese Grundrechte werden verletzt, wenn von dem Eingriff in die Sorgerechtsverhältnisse mindestens gleich ungünstige Auswirkungen auf das Kindeswohl zu erwarten sind wie vom Beibehalten der gegebenen, dringend verbesserungsbedürftigen Verhältnisse (BVerfG, BeckRS 2012, 48175; FamRZ 2004, 1015, 1016). An den Eingriff auf Antrag eines Elternteils (§ 1671 BGB) können insoweit keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an die Anordnung auf Grund polizeirechtlicher Zwangsbefugnis (§ 1666 BGB). Die Rechte des betroffenen Elternteils und des Kindes sind durch eine Sorgerechtsentziehung auf der einen oder anderen Rechtsgrundlage gleichermaßen betroffen.

Für die hier maßgebliche Fragestellung, ob durch die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine Verbesserung der Lage des Kindes bewirkt werden kann, kann dahinstehen, ob die Auswirkungen auf das Kindeswohl in zwei aufeinanderfolgenden Stufen zu prüfen sind, nämlich zunächst in Bezug auf die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und danach auf die Übertragung auf den Antragsteller oder die Antragsgegnerin allein („doppelte Kindeswohlprüfung“: Palandt-Götz, BGB, 73. Aufl. 2014, § 1671 Rdnr. 12; MüKo-BGB-Hennemann, 6. Aufl. 2012, § 1671 Rdnr. 69; BeckOK-BGB-Veit, Stand: Nov. 2011, § 1671 Rdnr. 25), oder ob in einem einheitlichen, ungeteilten Prognose- und Beurteilungsprozess ein Vergleich zwischen den drei Varianten der gemeinsamen Sorge und der jeweiligen Alleinsorge zu einer Entscheidung zu führen hat (Staudinger-Coester, Rdnr. 104).

Es ist nach den zur Verfügung stehenden Erkenntnissen jedenfalls nicht zu erwarten, dass nach Aufhebung der gemeinsamen Sorge der Elternstreit beendet würde und die Ursachen wegfielen, die derzeit Leid und Kummer des Kindes bewirken. Darüber gibt das Sachverständigengutachten einen ausreichenden Aufschluss, der sich als zuverlässig erweist, weil er durch den Vortrag der Beteiligten und die Berichte des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes zu einem stimmigen Bild ergänzt wird. Dem Antragsteller ist zuzugestehen, dass das Gutachten zum Widerspruch herausfordert, indem es Erkenntnisse aus dritter Hand ungeprüft, nämlich ohne die Möglichkeit der Überprüfung, übernimmt und für Schlussfolgerungen verwertet. Das gilt insbesondere für die fragliche Episode der zur Schau gestellten Selbstmordabsicht des Antragstellers, die allein auf Hörensagen beruht (S. 18, 49, 51 GA = Bl. 72, 103, 105). Aber dies rechtfertigt weder generelles Misstrauen gegenüber der Sachverständigen, noch muss der Sachverhalt weiter aufgeklärt werden. Der Senat verwertet diesen Umstand weder als geschehen noch als nicht geschehen, sondern als nicht maßgeblich für die zu treffende Entscheidung. Die Sachverständige überzeugt jedenfalls durch mehrfache und gründliche eigene Befragungen des Kindes, der Eltern und weiterer maßgeblicher Personen und durch eine Beurteilung, die aus den gewonnenen und berichteten Erkenntnissen verständlich hergeleitet wird. Sowohl die berichteten Äußerungen der Befragten als auch die psychologischen Schlussfolgerungen gewinnen dabei einen eigenen Wert, der nicht davon abhängt, ob die Empfehlungen der Sachverständigen geteilt werden oder nicht.

Die Sachverständige schildert ein stark belastetes Kind, das sich in einem extremen Loyalitätskonflikt befinde. Es zeige ein seinem Alter von damals knapp sieben Jahren nicht entsprechendes Ausweichen zur Verarbeitung des Elternstreits, insbesondere durch eine Negativzuordnung gegenüber der Antragsgegnerin in deren Abwesenheit trotz herzlicher tatsächlicher Zuneigung in deren Anwesenheit (S. 50 f. GA = Bl. 104 f.). Der Bericht des Verfahrensbeistandes vom 28. November 2013 ergänzt diese Beschreibung völlig widerspruchsfrei. Das Kind sei sehr stark bedrückt und äußere keinen anderen Wunsch als Ruhe von dem Elternstreit (S. 3 f. = Bl. 335 f.).

Die Ursachen dieser inneren Zerrissenheit des Kindes beschreibt die Sachverständige eindrucksvoll und überzeugend: Die referierten Gespräche sowohl mit dem Antragsteller als auch mit der Antragsgegnerin zeichnen sich durch eine Fülle gegenseitiger Vorhaltungen aus. Am anderen wird kaum ein gutes Haar gelassen, während die eigenen Erziehungsmethoden und entwicklungsfördernden Anstöße, die sich in ihrer Art von denen des anderen Elternteils deutlich unterscheiden, mit durchweg günstigen Wirkungen verbunden werden (S. 13 ff. GA = Bl. 67 ff.). Insbesondere dem Antragsteller schreibt die Sachverständige zudem eine Inanspruchnahme des Kindes für das eigene Wohlbefinden zu; er beeinflusse das Kind massiv, damit es bei ihm sein wolle und die dem entgegenstehenden Ursachen der Antragsgegnerin zuordne (S. 33, 53, 60 GA = Bl. 87, 107, 114). Die Angaben der Sachverständigen werden widerspruchsfrei ergänzt durch die 41 Seiten lange „Stellungnahme“ des Antragstellers (Anlage A 5 = Bl. 134 ff.) und die Berichte des Jugendamtes vom 28. Juni 2013 (Bl. 222) und vom 8. Oktober 2013 (Bl. 288). Auch der Bericht des Verfahrensbeistandes fügt sich bruchlos ein: Der Antragsteller habe sich in den geführten Gesprächen als felsenfest davon überzeugt gezeigt, das Kind sei bei ihm besser aufgehoben als bei der Antragsgegnerin, und es vertrete diese Ansicht selbst. Aus den Erzählungen des Kindes gegenüber dem Verfahrensbeistand lässt sich leicht schließen, wie der Antragsteller zu dieser Auffassung gekommen sein wird, nämlich auf Grund der immer wieder an das Kind herangetragenen Vorhaltungen, die es, wie es gesagt habe, „hasse“ (S. 3 des Berichts = Bl. 335).

Aus diesen Erkenntnisquellen gewinnt der Senat die Überzeugung, dass Antragsteller und Antragsgegnerin einen Streit miteinander führen, dessen Gegenstand die Interessen des Kindes nicht berührt, seinem Wohlbefinden allerdings durch das dauernde Erleben des verbittert geführten Streits dramatisch schadet. Das Kind steht dem Gegenstand des hier geführten Gerichtsverfahrens, nämlich der Entscheidung, ob es eher bei dem Antragsteller oder mehr bei der Antragsgegnerin wohnen solle, offenbar auf eine besondere Weise gleichgültig gegenüber: Aus seiner Sicht bedarf es einer solchen Entscheidung nicht. Es ist beiden Eltern zugeneigt und fühlt sich von beiden angenommen, aufgehoben und geliebt. Es beschreibt das Wohnen in beiden Wohnungen und beiden Familiengemeinschaften mit den dort lebenden Erwachsenen und Kindern gleich positiv und kann als ungünstig nur angeben, dass jeweils das Angenehme der anderen Wohnung fehle (S. 32 f. GA = Bl. 86 f.). Da aus beiden Wohnungen sowohl die jeweils andere als auch die Schule zu erreichen ist, drängen alltagspraktische Erwägungen ebenfalls nicht zu einer Entscheidung.

Dass das Kind Kummer leiden muss, teils offen und teils versteckt schwerwiegend traurig ist und gravierend überbeansprucht wird, indem es für das Wohlbefinden der Eltern Verantwortung übernimmt, findet seine Ursache nicht in dem gleichgewichtigen oder bei dem einen oder dem anderen überwiegenden Anteil des Wohnens, sondern im Elternstreit. Das Kind muss erleben, dass das Thema, das es selbst nicht für wichtig hält, weil es sich hier wie dort gleich wohlfühlt, dauernd fordernd an es herangetragen wird. Es wird von beiden Eltern – scheinbar mehr vom Antragsteller – und von Sachverständigen, Jugendamtsmitarbeitern und Richtern darauf in Anspruch genommen, sich zu entscheiden, obwohl es eine Entscheidung nicht für nötig hält und merkt, dass jede Entscheidung mindestens einem der Elternteile nicht gefallen werde. Dem Kind kann ganz offensichtlich nicht durch eine Zuordnung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den einen oder den anderen geholfen werden, sondern durch einen anständigen, wenn schon nicht höflichen oder netten Umgang der Eltern miteinander.

Selbst wenn man – wie es sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin vortragen – den Willen des Kindes für ein maßgebliches Kriterium der nach § 1671 I 2 Nr. 2 BGB zu treffenden Entscheidung halten wollte, stünde dies einer Aufhebung der gemeinsamen Sorge hier gerade entgegen. Der Senat misst dem Willen des noch nicht acht Jahre alten Kindes nur geringes Gewicht zu, weil die altersgemäß ohnehin noch geringe Fähigkeit zur Beurteilung tatsächlicher Umstände und erst recht hypothetischer Verläufe hier durch die Überforderung im Loyalitätskonflikt weiter eingeschränkt ist. Wenn der Kindeswille Bedeutung hätte, dann wäre auf die sorgfältig geschilderte Willenserforschung durch den Verfahrensbeistand zu verweisen (S. 3 f. des Berichts vom 28. November 2013 = Bl. 335 f.): Das Kind wünscht sich keineswegs eine Entscheidung zwischen beiden Wohnungen, weil es hier wie dort gern wohnt. Eine Entscheidung oder, wie der Verfahrensbeistand schreibt, „endlich eine abschließende Regelung“ sehnt sich das Kind ganz offensichtlich als ein Mittel zum Zweck herbei. Es erwartet nämlich, dass dann der Streit der Eltern aufhöre und auch das ständige Bedrängen, das es vom Antragsteller auszuhalten habe. Wenn entschieden wäre, so denkt sich das Kind, dann müssten die Eltern nicht mehr streiten.

Dazu wird eine Gerichtsentscheidung aber nichts beitragen können. Das ständige offene oder unterschwellige Herabsetzen des jeweils anderen und der offen, auch gegenüber dem Kind ausgetragene Streit steht nur geringfügig in Verbindung mit der Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Es ist bezeichnend, dass sich sowohl die Beschwerdebegründung (S. 5 bis 7 = Bl. 270 bis 272) als auch die Erwiderung (S. 2 f. = Bl. 290 f.) in weiten Teilen nicht dem Verfahrensgegenstand widmen, sondern der Gestaltung des Umgangs und den dazu geführten Auseinandersetzungen. Streit um den Umgang wird durch eine Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht indes nicht behoben oder auch nur vermindert. Beide Eltern bleiben – völlig gleichgültig, wem die Sorge ganz oder teilweise übertragen ist – dem Kind verpflichtet, einen dauerhaften, regelmäßigen und zuverlässigen Umgang mit beiden Eltern sicherzustellen (§§ 1626 III 1, 1684 I, II BGB). Es sind schließlich auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Annahme stützen könnten, eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den einen oder den anderen Elternteil würde diese Frage dem Streit entheben. Diese Prognose ist erforderlich, weil eine unsubstantiierte Bevorzugung „klarer Verhältnisse“ durch die Übertragung der Alleinsorge eine Aufhebung der gemeinsamen Sorge nicht rechtfertigen kann (Staudinger-Coester, Rdnr. 117). Die Verbissenheit beider Eltern lässt hier auf eine befriedende Wirkung der Gerichtsentscheidung aber nicht hoffen. Eher ist zu erwarten, dass weiter beide das Kind herausfordern werden, den Aufenthalt beim anderen als erzwungen und unerwünscht zu empfinden.

Die Antragsgegnerin rechtfertigt diese Befürchtung sehr nachdrücklich, indem sie vorträgt, sie sei „bereit“, einen weiteren regelmäßigen Umgangstermin „zusätzlich zuzulassen“ (Schriftsatz vom 7. Januar 2014, S. 2 = Bl. 350). Der Verfahrensbeistand berichtet, die Antragsgegnerin habe darüber gesprochen, sie könne Umgang „gewähren“ oder „zulassen“ (S. 5 des Berichts vom 28. November 2013 = Bl. 337). Das legt die Erwartung nahe, die Antragsgegnerin werde eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sie allein als die Befugnis missverstehen, auch über den Umgang eine Alleinentscheidungsgewalt auszuüben. Ließe sie den Antragsteller eine solche vermeintliche Überlegenheit auch nur unterschwellig spüren, wäre anhand des bisher konfliktbeladenen Verhaltens beider Seiten weiterer Streit sicher zu erwarten. Die Antragsgegnerin muss darauf verwiesen werden, dass die Zuordnung der elterlichen Sorge keinen Einfluss auf die gegenseitigen Rechte und Pflichten hat, die sich auf den Umgang beziehen. Gerade als Alleininhaberin der Sorge hätte sie den Umgang des Kindes mit dem Antragsteller nach Kräften zu fördern und alles Erforderliche zu tun, um dem Antragsteller und dem Kind regelmäßigen Umgang als erwünscht und erstrebenswert erscheinen zu lassen.

  1. In dieser Lage bleibt unmaßgeblich, ob dem Gesetz ein Leitbild gemeinsamer Sorge (so die Regierungsbegründung zum Gesetzentwurf zur Reform der elterlichen Sorge, BT-Drs. 17/11048, S. 17) oder doch wenigstens die Zumessung eines hohen sozialpolitischen Werts (so Palandt-Goetz, § 1671 Rdnr. 13) zu entnehmen ist, weil sie den Bedürfnissen des Kindes am ehesten entspricht. Dann dürfte die gemeinsame Sorge nur aufgehoben werden, wenn die Überlegenheit der Alleinsorge feststeht (Staudinger-Coester, Rdnr. 108). Dem steht die Ansicht entgegen, weder bestehe eine verfassungsrechtliche oder gesetzliche noch eine tatsächlich begründete Vermutung, die gemeinsame Sorge sei gegenüber der Alleinsorge vorrangig (BVerfGK 2, 185, 188; BVerfG, FamRZ 2007, 1876, 1877; BGH, NJW 2005, 2080; 2008, 994, 995; Staudinger-Coester, § 1671 Rdnr. 112 f., 115; MüKo-Hennemann, § 1671 Rdnr. 11; BeckOK-Veit, § 1671 Rdnr. 2 f.). Auch wenn die sogenannte doppelte Kindeswohlprüfung oder die einheitlich prognostizierende und abwägende Entscheidung zwischen den drei Gestaltungsvarianten nicht normativ intendiert sein sollte, so zwingt doch jedenfalls das System des Gerichtsverfahrens, das mit dem Ziel einer Veränderung des bestehenden Zustandes geführt wird, zu dem Schluss, dass dieses Verfahrensergebnis nur erreicht werden kann, wenn irgendetwas im Vortrag des Antragstellers (§ 23 I 2 FamFG) oder in den von Amts wegen ermittelten Umständen (§ 26 FamFG) für das angestrebte Ergebnis spricht. Da die Alleinsorge, um sie anordnen zu dürfen, dem Kindeswohl am besten entsprechen muss (§ 1671 I 2 Nr. 2 BGB), muss das Verfahren einen Vorrang auch gegenüber der bestehenden gemeinsamen Sorge ergeben haben (Staudinger-Coester, § 1671 Rdnr. 114). Schon ein solcher Vorrang liegt – wie dargelegt – fern.
  1. Derzeit kann nur die Prognose gestellt werden, die das Kind schwer belastenden Zustände würden auch bei einer Aufhebung der gemeinsamen Sorge unverändert bleiben. Abhilfe kann nicht in einer Entscheidung über die elterliche Sorge zu finden sein, sondern in durchgreifenden Bemühungen um eine Verhaltensänderung beider Eltern, zu denen sie eine Sorgeentscheidung weder zwingen noch auch nur verleiten könnte. Der hier zu beurteilende Fall bietet einen Beleg für die These, für das Kindeswohl nach Elterntrennung habe die rechtliche Organisationsform der Elternsorge eher marginale Bedeutung im Vergleich zur gelebten Elternschaft, weil das Kindeswohl nur durch die Eltern, nicht durch die Gerichte gewährleistet werden könne (Staudinger-Coester, § 1671 Rdnr. 113).

Sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin müssen sich jeweils selbst eingestehen, dass sie dem Wohl des Kindes schaden und dass sie dies ändern können. Sie halten sich gegenseitig für erziehungsungeeignet. Diesen Befund bestätigt die Sachverständige nicht, wenn sie auch deutliche Defizite beim Antragsteller erkennt. Die Bedrückung des Kindes, die die Sachverständige und der Verfahrensbeistand eindringlich schildern, ist nach allem derzeit Ersichtlichen nicht auf die äußeren Lebensverhältnisse des Kindes oder auf die dem Antragsteller zugeschriebenen Mängel in der Erziehungseignung zurückzuführen, sondern auf den verbissenen Streit der Eltern. Das Kind wird offenbar nicht durch das Ergebnis und die Durchführung der mühsam getroffenen Einigungen der Eltern über Aufenthalt und Umgang belastet, sondern dadurch, dass beide Eltern diese Einigungen anhaltend in Frage stellen. Sie können dem Kind augenscheinlich weniger dadurch helfen, dass sie den jeweils anderen von der Entscheidung über den Aufenthalt ausschließen, sondern eher dadurch, dass sie den Streit um die derzeitigen Lebensumstände des Kindes beenden, ihm damit die Gewissheit geben, keine weiteren grundlegenden Änderungen gewärtigen zu müssen, und es vor allem von der Last befreien, nicht nur Gegenstand, sondern Grund der Auseinandersetzung der Eltern zu sein.

Dass es auch in Zukunft immer wieder Auseinandersetzungen zwischen den Eltern geben wird, rechtfertigt eine Sorgeübertragung nicht. Dass gemeinsame Entscheidungen nur mühevoll und nach langwierigen und eventuell unerfreulichen Diskussionen erreicht werden können und dass beide Eltern vielleicht Vorbehalte gegen diese Entscheidungen behalten werden, rechtfertigt eine Aufhebung der gemeinsamen Sorge nicht. Die Aufhebung der gemeinsamen Sorge dient nicht dem Ziel, die Schwierigkeiten des gemeinsamen Entscheidens trotz unterschiedlicher Auffassungen zu vermeiden. Sie soll die Eltern nicht von der Last befreien, eigene Ansichten vom jeweils anderen in Frage stellen zu lassen und die eingenommene Position zu überprüfen und zu ändern. Da das Wohl des Kindes, nicht die Befindlichkeiten der Eltern, das bestimmende Tatbestandsmerkmal des § 1671 I 2 Nr. 2 BGB ist, werden umstrittene gemeinsame Entscheidungen der Eltern einer Aufhebung der gemeinsamen Sorge in aller Regel vorzuziehen sein. Gerade wenn das Kind ein Alter erreicht haben wird, das ihm zunehmende Einsicht in die Verhältnisse verschafft, könnten es in dem Bemühen beider Eltern, seine Belange durch eigene, wenn auch schwer zustande gebrachte Entscheidungen zu wahren, ein höheres Maß an Zuwendung erkennen als in der Inanspruchnahme staatlicher Hilfe.

Sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin sollten sich dem Kind verpflichtet fühlen, sich mit professioneller Hilfe des Jugendamtes (§ 17 II SGB VIII) und begleitet von der psychotherapeutischen Behandlung, die die Sachverständige angeraten hat, darum zu bemühen, nicht nur die Lebensverhältnisse des Kindes dauerhaft und verlässlich zu ordnen, sondern vor allem die gegenseitigen Vorhaltungen zu beenden, um dem Kind die Gewissheit zu verschaffen, es selbst stehe im Mittelpunkt der Bemühungen und es komme allein darauf an, seine Zufriedenheit sicherzustellen, nicht diejenige der Erwachsenen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 I 1 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 II, 45 I Nr. 1 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 II FamFG), besteht nicht.