Contact for English speaking clientsGewährleistungsbürgschaft: Herausgabeanspruch und vertragliche Regelungen
Die rechtliche Auseinandersetzung um die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft hat in der jüngsten Entscheidung des OLG Stuttgart vom 24.03.2020 erneut für Aufsehen gesorgt. Im Mittelpunkt des Streits stand die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Bürgschaftsurkunde herausgegeben werden muss.
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Übersicht:
Die Kernproblematik
Das Hauptproblem drehte sich um die Rücksendung einer Bürgschaftsurkunde durch die Insolvenzschuldnerin. Nachdem die ursprüngliche Bürgschaftsurkunde zurückgesandt wurde, wurde keine neue Urkunde übersandt, sondern die zuvor zurückgesandte Urkunde erneut verschickt. Dies wurde durch ein Schreiben der Beklagten vom 18.02.2005 und die Bezeichnung der Bürgschaftsurkunde deutlich.
Vertragsänderungen und ihre Gültigkeit
Ein weiterer strittiger Punkt war die Frage, ob es nachträgliche Änderungen an der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung gab. Der Kläger argumentierte, dass mit einem Anhang zur Abschlags-, Teilschluss- und Schlussrechnungsprüfung eine Änderung der Bürgschaftsbedingungen vereinbart wurde. Dies wurde jedoch vom Gericht zurückgewiesen, da kein Angebot zu einer Vertragsänderung vorlag.
Die Rolle der Bankbürgschaft
Die Diskussion um die Bankbürgschaft und ihre rechtliche Grundlage war ebenfalls zentral. Es wurde argumentiert, dass die Beschränkung des Wahl- und Austauschrechts ausschließlich auf die Bankbürgschaft eine unangemessene Benachteiligung darstelle. Zudem wurde die Klarheit des Begriffs „Garantiezeit“ in Frage gestellt und die Abweichung von der gesetzlichen Regelung in § 641 BGB kritisiert.
Die Entscheidung des Gerichts
Das OLG Stuttgart entschied, dass die Beklagte die Herausgabe der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde nur gegen Aushändigung einer neuen Bürgschaftsurkunde schuldet. Diese neue Bürgschaft sollte eine unbefristete Bank-Bürgschaft über 5.060,60 € ohne die Einrede der Vorausklage beinhalten. Die ursprüngliche Bürgschaftsurkunde musste herausgegeben werden, da sie Bedingungen enthielt, die über das vertraglich vereinbarte Maß hinausgingen.
Wirtschaftliche Auswirkungen des Urteils
Trotz der Entscheidung des Gerichts bleibt die Berufung des Klägers wirtschaftlich ohne Erfolg. Die Verurteilung hat für den Kläger keinen wirtschaftlichen Wert, da nicht davon auszugehen ist, dass dem Kläger Anfechtungsrechte oder aufrechenbare Gegenforderungen zustehen.
Das vorliegende Urteil
OLG Stuttgart – Az.: 10 U 448/19 – Urteil vom 24.03.2020
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 26.09.2019, Az. 21 O 91/19 KfH, abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Gewährleistungsbürgschaft Nr. … der R + V Allgemeine Versicherung AG vom 06.02.2005 über 5.060,60 € herauszugeben Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft über 5.060,60 € unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage.
3. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 5.500,00 €, der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Kosten abwenden.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.060,60 € festgesetzt.
Gründe
I. Der Kläger begehrt die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma T. GmbH. Die Beklagte, ein Bauträgerunternehmen, hatte die Insolvenzschuldnerin gemäß Werkvertrag vom 23.04.2004 (K2) mit Fassadenarbeiten am Bauvorhaben E. in München beauftragt. Dem Bauvertrag lag das Angebot (Leistungsverzeichnis) des Auftragnehmers vom 23.07.2003 sowie das Aufmaß vom 17.03.2004 (korrigiert) mit den Bestimmungen der Vorbemerkungen zugrunde, die Vertragsbestandteil sind. Ergänzend zu den Regelungen der VOB/B (DIN 1961) in der bei der Auftragserteilung geltenden Fassung gelten vorrangig die besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten. Diese enthalten keine Regelung zum Punkt Sicherheiten. Unter Ziff. 4. des Zahlungsplans auf Seite 6 des Bauvertrages heißt es: „Nach Ablauf der vereinbarten Garantiezeit. Eine Ablösung der Zahlung durch eine entsprechend befristete Bankbürgschaft kann erfolgen.“
Nach Stellung der Schlussrechnung übermittelte die Insolvenzschuldnerin der Beklagten mit Schreiben vom 14.02.2015 zur Ablösung des zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft in Höhe von 5.060,60 €. Die Beklagte sandte die Bürgschaftsurkunde mit Schreiben vom 18.02.2015 zurück, weil sie nicht korrekt ausgestellt sei, unter dem 1. Art. sei eine Aussage getroffen, die so nicht stimme. Die Beklagte bat darin, ihr eine geänderte Fassung im Original zukommen zu lassen.
Die Schuldnerin übermittelte mit Schreiben vom 23.02.2005 eine durch die R + V Versicherung gewährte Bürgschaft gemäß Erklärung vom 06.02.2005 über 5.060,60 €. Im Anschreiben teilt die Insolvenzschuldnerin mit, dass sie für die nicht beseitigten Mängel weiterhin die volle Gewährleistung übernehme, ebenso für die noch auszuführenden nachträglichen Arbeiten.
Das Landgericht hat die Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde abgewiesen. Ein Anspruch auf Herausgabe ergebe sich insbesondere nicht deswegen, weil die Abrede zur Gewährung der Gewährleistungsbürgschaft nach Seite 6 des Bauvertrags (B1) unwirksam sei. Nach Ziffer 4. des Zahlungsplans seien (erst) nach Ablauf der vereinbarten Garantiezeit 5.000,- EUR zu zahlen gewesen, ersatzweise sei eine entsprechende unbefristete Bürgschaft zu stellen gewesen. Eine nähere Abrede zur Reichweite der Bürgschaft sei ursprünglich nicht getroffen worden.
Für eine zu einem späteren Zeitpunkt getroffene, abändernde Vereinbarung sei der Kläger beweisfällig geblieben. Die Behauptung, die Beklagte habe eine ursprünglich gewährte Bürgschaft zurückgewiesen, worauf die Bürgschaft entsprechend der Anforderung gemäß Anlage K 6 angepasst worden sei, sei nicht bewiesen. Zwar lägen Hinweise dafür vor, dass die Beklagte eine entsprechende Bürgschaft verlangt habe. Auch der Text des Übersendungsschreibens vom 23.02.2005 weise darauf hin (K7), wo es heiße, die Bürgschaftsurkunde sei „genau nach ihren Vorstellungen“ gefasst worden. Indes sei nicht klar, ob dies als Individual-Forderung, etwa auch mündlich, oder entsprechend einer AGB-mäßigen schriftlichen Veranlassung erfolgt sei.
Weniger von Belang sei, ob die Anlage K 6 dem Schreiben der Beklagten vom 18.02.2005 (K5) tatsächlich beigelegen habe, wogegen allerdings spreche, dass das Schriftstück im Schreiben nicht genannt sei, obwohl unten links auf dem Schreiben Raum für die Angabe von Anlagen gewesen sei – wo aber nur die Bürgschaftsurkunde, nicht aber die Anlage K6 genannt sei.
Wesentlich sei, dass der Kläger nicht bewiesen habe, dass eine den Anforderungen der Anlage K6 entsprechende Vereinbarung getroffen worden sei. Denn die Insolvenzschuldnerin habe nach Rücksendung der Bürgschaftsurkunde keine neue Bürgschaftsurkunde übersandt, sondern die zurückerlangte Bürgschaftsurkunde neuerlich übersandt. Dies ergebe sich daraus, dass im Schreiben der Beklagten vom 18.02.2005 die genaue Bezeichnung der zurückgesandten Bürgschaftsurkunde aufgeführt sei, diese Bezeichnung aber der Bezeichnung der von der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 23.02.2005 übersandten Bürgschaftsurkunde entspreche.
Auch dies könne letztlich dahinstehen, weil eine neu gefasste Bürgschaft auf jeden Fall ein späteres Datum als das des Anforderungsschreibens vom 18.02.2005 aufweisen würde. Die übersandte Bürgschaft datiere aber vom 06.02.2005. Das Anliegen der Beklagten vom 18.02.2005 sei die Sicherung auch später fällig werdender Gewährleistungsansprüche gewesen. Darauf sei die Insolvenzschuldnerin im Schreiben vom 23.02.2005 eingegangen. Damit habe sich die Beklagte offenbar zufriedengegeben.
Ein Rückgabeanspruch aus dem bestehenden Vertrag wegen Ablaufs der Garantie oder der Gewährleistung sei nicht dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er verlangt die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Im Werkvertrag sei keine, geschweige denn eine wirksame Regelung darüber getroffen, dass die Auftraggeberin berechtigt sein solle, eine Gewährleistungssicherheit zu verlangen. Die auf Seite 6 des Bauvertrages (B1) zitierte Klausel sei rechtsunwirksam. Eine Vereinbarung, welche aufgrund des Schreibens vom 18.02.2005 getroffen worden sei, sei unwirksam, weil sowohl nach §§ 232 ff. BGB als auch nach § 17 VOB/B der Auftragnehmer die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit habe. Die Beschränkung des Wahl- und Austauschrechts ausschließlich auf die Bankbürgschaft stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Der Begriff „Garantiezeit“ sei zudem unklar und nicht transparent genug. Darüber hinaus weiche die Klausel vom Leitbild der gesetzlichen Regelung in § 641 BGB ab. Die Klausel sei nicht geeignet und fähig, die mit dem Fälligkeitsaufschub des Restwerklohns auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Gewährleistungspflicht verbundenen Nachteile angemessen auszugleichen.
Die Insolvenzschuldnerin habe der Beklagten ohne rechtliche Verpflichtung mit Schreiben vom 14.02.2005 die streitgegenständliche Bürgschaft gestellt. Die Annahme dieser Bürgschaft habe die Beklagte verweigert und sie mit Schreiben vom 18.02.2005 zurückgeschickt. Gleichzeitig sei behauptet worden, die Bürgschaft sei nicht korrekt ausgestellt worden, weshalb die Gemeinschuldnerin aufgefordert worden sei, eine geänderte Fassung der Bürgschaft zu übermitteln. Diesem Schreiben sei ein weiteres Schreiben beigefügt gewesen, welches als „Anlage zur Abschlags-, Teilschluss- und Schlussrechnungsprüfung“ übertitelt sei (K6). In dem vorgenannten Schreiben habe die Beklagte den Kläger aufgefordert, eine unbefristete Bürgschaftserklärung unter Verzicht auf die Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage zu übersenden. Eine entsprechende Bürgschaft sei der Beklagten mit Schreiben vom 23.02.2005 übermittelt worden. Die Beklagte habe in der ersten Instanz wahrheitswidrig bestritten, dass K6 dem Schreiben der Beklagten vom 18.02.2019 beigefügt gewesen sei. Den im Schriftsatz vom 05.08.2019 angebotenen Zeugenbeweis – der Schriftsatz ist erst in der Berufungsinstanz zur Akte gelangt – habe das Gericht unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht nicht erhoben und habe den Kläger bezüglich der getroffenen geänderten Vereinbarung für beweisfällig erklärt. Das Landgericht habe vermutet, dass die Anlage K6 dem Schreiben vom 18.02.2005 nicht beigefügt gewesen sei. Dies sei spekulativ, denn auf Seite 6 des Bauvertrages unter Ziffer 4 sei nur geregelt, dass die Bürgschaft befristet sein soll. Mit der Anlage K6 habe die Beklagte eine Bürgschaft gefordert, deren Inhalt erheblich davon abweiche, insbesondere die Anfechtbarkeit ausschließe. Ob die nach den Vereinbarungen der Anlage K6 übermittelte Bürgschaft dem Inhalt der Bürgschaft ähnele, welche zunächst übersandt worden sei, könne entgegen der Auffassung des Erstgerichts dahinstehen. Ausweislich der Anlage K6 sei eine Vereinbarung getroffen worden, die die ursprünglichen werkvertraglichen Absprachen geändert habe. Unstrittig und vom Landgericht nicht in Zweifel gezogen sei, dass eine Gewährleistungsbürgschaft mit Verzicht auf die Anfechtbarkeit unwirksam sei. Die Frage, dass die Beklagte gewünscht habe, dass sich die Bürgschaft auch auf später fällig werdende Gewährleistungsansprüche beziehe oder nicht, trete dabei völlig in den Hintergrund. Es dürfe nicht verkannt werden, dass die Beklagte die übermittelte Bürgschaft akzeptiert habe und den Gewährleistungseinbehalt ausbezahlt habe, obwohl die von ihr gewünschte Klarstellung nicht erfolgt sei. Die Anlage K6 habe sich auf diese Frage ja auch gar nicht bezogen, sondern nur auf den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit.
Der Kläger beantragt:
1. Das Endurteil des Landgerichts Heilbronn vom 26. September 2019 zu Aktenzeichen 21 O 91/19 KfH wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Gewährleistungsbürgschaft Nummer … der R und V Allgemeine Versicherung AG vom 06.02.2005 über 5.060,60 € herauszugeben.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte habe im Schreiben vom 18.02.2005 lediglich die Einwendungen im Hinblick auf die im 1. Art. enthaltene Passage erhoben, wo es heiße: „Mängelansprüche gemäß VOB, Teil B § 13 für bereits fertiggestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten.“ Unbeanstandet geblieben sei die Bürgschaftserklärung als solche. Die Insolvenzschuldnerin sei nicht aufgefordert worden, den Text der Bürgschaftserklärung zu ändern. Deswegen habe sich die Beklagte auch mit dem Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 23.02.2005 zufriedengegeben. Eine neue Bürgschaftsurkunde sei ja auch nicht erstellt worden. Dieselbe Bürgschaftsurkunde sei noch einmal übersandt worden, sie datiere vom 06.02.2005. Es werde weiterhin bestritten, dass die Anlage K6 dem Schreiben der Beklagten vom 18.02.2005 beigefügt gewesen sei. Ein Schriftsatz vom 05.02.2005 mit Beweisantritt habe die Beklagte nicht erhalten. Der Klägervertreter habe lediglich mit Schriftsatz vom 06.08.2019 mitgeteilt, dass der Sachverhalt ausgeschrieben sei. Der Zeuge dürfe in der Berufungsinstanz nicht zugelassen werden. Die Ausführungen des Landgerichts seien in keinem Punkt spekulativ. Denn die Beklagte habe zur Anlage K6 vorgetragen: „Es wird bestritten, dass diese Anlage dem Schreiben der Beklagten vom 18.02.2005 beigefügt war. Das Schreiben der Beklagten vom 18.02.2005 nimmt auf diese Anlage keinen Bezug.“ Es treffe auch nicht zu, dass im Werkvertrag keine Regelungen zum Thema Sicherheiten getroffen worden seien. Denn das vom Kläger vorgelegte Angebot vom 23.07.2003 sei Vertragsbestandteil geworden. Dort sehe § 15 Nr. 3 vor, dass ein Sicherheitseinbehalt seitens des Auftragnehmers durch Stellung einer unbefristeten, selbstschuldnerischen, unwiderruflichen Bürgschaft … abgelöst werde. Diese Klausel sei auch nicht rechtsunwirksam. Die Begrenzung der Ablösung einer Barsicherheit durch eine gewöhnliche (selbstschuldnerische) Bürgschaft sei nach BGH, Urt. v. 13.11.2003, Az. VII ZR 57/02 zulässig. Die Gemeinschuldnerin habe entsprechend der vereinbarten, wirksamen Regelung den Bareinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst, übersandt mit Schreiben vom 14.02.2005. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt weitere Bedingungen gestellt, insbesondere nicht solche, wie in der Anlage K6 enthalten. Es sei ohne Belang, das eine Vereinbarung „Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft mit Verzicht auf die Anfechtbarkeit“ rechtsunwirksam sei, weil eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Eine solche Vereinbarung habe die Beklagte in der Klageerwiderung bestritten. Dort sei vorgetragen, dass keine in Bezug auf die Bürgschaft vom Bauvertrag abweichende Vereinbarung geschlossen worden sei. Es gebe keine vom Bauvertrag abweichenden Vertragsbedingungen, die die Beklagte der Gemeinschuldnerin gestellt habe und die auf ihre AGB-rechtliche Wirksamkeit hin zu überprüfen wären.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
1. Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist form- und fristgerecht begründet.
2. Die Klage vor dem Landgericht Heilbronn war zulässig. Insbesondere ist der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T. GmbH aktivlegitimiert.
3. Die Klage ist begründet, weil dem Kläger gemäß § 812 Abs. 1, 1 Alt. BGB ein Anspruch auf Herausgabe der mit Schreiben vom 23.02.2005 zum zweiten Mal übersandten Bürgschaftsurkunde vom 06.02.2005 zusteht. Allerdings besteht dieser Anspruch nur Zug um Zug gegen Übersendung einer Bürgschaftsurkunde, mit der eine unbefristete Bürgschaft über 5.060,60 € unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gewährt wird (4.)
Die Gewährleistungsbürgschaft ist herauszugeben, wenn das Stellen einer Gewährleistungsbürgschaft nicht oder nicht wirksam vereinbart wurde oder der Sicherungszweck entfallen wäre. Letzteres wird vom Kläger nicht behauptet.
a) Zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten ist unstreitig ein Werkvertrag geschlossen worden. In der mündlichen Verhandlung am 03.03.2020 bestätigte der Kläger, dass es sich bei dem als Anlage K2 vorgelegten Vertragstext, ergänzt um eine Seite 6, die die Unterschriften beider Parteien trägt – ursprünglich vorgelegt von der Beklagten als B1 -, um den zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt.
b) Die tatsächlich gestellte Bürgschaft war aber vertraglich nicht geschuldet.
aa) Der Bauvertrag enthält lediglich auf Seite 6 im Zahlungsplan unter Ziffer 4. die Vereinbarung, dass Zahlung nach Ablauf der vereinbarten Garantiezeit zu erfolgen hat und diese Zahlung durch eine entsprechende befristete Bankbürgschaft abgelöst werden kann.
Eine darüber hinausgehende vertragliche Vereinbarung zur Stellung einer Gewährleistungssicherheit fehlt. Die Regelung des § 15 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, in der unter Ziff. 2. ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der Brutto-Abrechnungssumme und unter Ziff. 3. die Ablösung eines Sicherheitseinbehalts durch eine unbefristete selbstschuldnerische unwiderrufliche Bürgschaft vorgesehen war, ist nicht Vertragsbestandteil geworden. Denn die Insolvenzschuldnerin hat diese Allgemeinen Vertragsbedingungen, die offenbar von der Beklagten als Auftraggeberin stammen, nicht durch Unterschrift auf Seite 9 der Allgemeinen Auftragsbedingungen akzeptiert. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sind auch nicht in Ziff. 1 „Vertragsbedingungen“ in der Anlage zur Leistungsbeschreibung als geltende Bedingungen aufgeführt. Im Werkvertrag sind sie ebenfalls nicht in Bezug genommen worden. Damit ist eine Einbeziehung der Allgemeinen Vertragsbedingungen weder ausreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die in den Vertrag einbezogene VOB/B Fassung 2002 regelt im § 17 VOB/B nicht das Stellen einer Sicherheitsleistung und deren Höhe, sondern setzt voraus, dass eine Sicherheitsleistung vereinbart ist.
aa) Als Grundlage für den Gewährleistungseinbehalt kommt daher zunächst nur der Zahlungsplan auf Seite 6 des Bauvertrags in Betracht.
Nach dem äußeren Erscheinungsbild ist offen, ob es sich beim Zahlungsplan (ohne die Zahlen selbst) um AGB einer Partei handelt. Letztlich kann dies offenbleiben.
(1) Denn selbst wenn eine AGB vorliegt, die dann angesichts des Vordrucks zB des Orts Heilbronn und des Kopfs der Seite 1 von der Beklagten stammt, ist die Verwendung des Wortes Garantiezeit nicht intransparent i.S. von § 307 Abs. 1 BGB. Dort heißt es zwar: „Nach Ablauf der vereinbarten Garantiezeit.“ Wenn – wie im vorliegenden Fall – tatsächlich keine Garantie vereinbart wurde, ist der Vertrag aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers gemäß den §§ 133, 157 BGB insoweit eindeutig dahin zu verstehen, dass die Gewährleistungszeit gemeint ist (vergleiche auch BGH Urteil vom 2.3.2000, Az. VII ZR 475/98 juris Rn. 7 und 17).
(2) Der formularmäßige Bareinbehalt ist nicht gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen, weil sie vom Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung abwiche, hier vom Leitbild des § 641 BGB. Denn dem Unternehmer verbleibt die Möglichkeit, einen Einbehalt auf die Vergütung, die grundsätzlich bei Abnahme zu entrichten ist, durch eine Bankbürgschaft abzulösen und dadurch das Insolvenzrisiko des Auftraggebers auszuschließen. Danach liegt keine Abweichung vom Leitbild des § 641 BGB vor.
(3) Die Regelung stellt sich nicht als benachteiligend im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar, weil sie allein die Ablösung eines Bareinbehalts durch Stellung einer Bürgschaft vorsieht. Zwar schließt die Regelung, dass eine Ablösung der Zahlung durch eine entsprechende befristete Bankbürgschaft erfolgen kann, bei zutreffender Auslegung, jedenfalls im Zweifel nach § 305c Abs. 2 BGB, die Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld nach § 17 Nr. 5 VOB/B aus. Der Kläger beruft sich unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Hamburg darauf, dass dieser Ausschluss der Hinterlegung nach § 17 Abs. 5 VOB/B zur Unwirksamkeit der Klausel wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 BGB führt. Diese Auffassung vertritt auch das OLG Dresden. Diese Regelung, getroffen in einer allgemeinen Geschäftsbedingung, benachteilige die Interessen des Auftragnehmers unangemessen und sei deswegen gemäß § 9 AGBG unwirksam. Sie zwinge den Unternehmer nämlich, entweder für fünf Jahre auf einen unbestrittenen Anspruch zu verzichten und insoweit das Insolvenzrisiko des Auftraggebers zu tragen oder aber seine Liquidität durch die Bankbürgschaft, welche regelmäßig auf Kosten der Kreditlinie gehe, zu schmälern. Damit würde das Interesse des Auftraggebers, sich gegen die Insolvenz des Auftragnehmers zu sichern, einseitig auf Kosten des Auftragnehmers befriedigt. Die Einzahlung des Betrages auf ein gemeinsames Konto hingegen schütze beide Interessen angemessen und dürfe deswegen durch AGB nicht abbedungen werden (OLG Dresden, Beschluss vom 24. Oktober 2001 – 11 W 1608/01 –, Rn. 12, juris).
Diese Auffassung überzeugt schon deshalb nicht, weil das OLG Dresden nicht hinreichend berücksichtigt, dass für das Stellen der Gewährleistungsbürgschaft der Sicherheitseinbehalt an den Unternehmer ausgezahlt wird und er dadurch wieder an Liquidität gewinnt.
Der Ausschluss der Hinterlegung von Geld nach §§ 232, 372 ff. BGB für eine Sicherheitsleistung nach Abnahme (Gewährleistungssicherheit) führt auch darüber hinaus nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Unternehmers nach § 307 BGB. Das Hinterlegungsverfahren nach § 17 Abs. 5 VOB/B hat nach der Erfahrung des Senats und nach der Fachliteratur in der Praxis kaum eine Bedeutung (Thierau in Kapellmann/Messerschmidt VOB 5. Aufl. VOB/B § 17 Rn. 196; Joussen in Ingenstau/Korbion VOB 21. Aufl. § 17 Abs. 5 VOB/B Rn. 1). Wenn aber eine Hinterlegung jedenfalls in diesem Zusammenhang für Unternehmer keine praktische Relevanz hat, kann deren Ausschluss für den Unternehmer keine unangemessene Benachteiligung mit sich bringen. Durch die Möglichkeit der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine geeignete Bürgschaft ist der Unternehmer in seinen Interessen ausreichend geschützt.
Demnach war vertraglich wirksam nach Ziff. 4. des Zahlungsplans vereinbart, dass die Insolvenzschuldnerin eine Ablösung des Einbehalts durch Stellung einer entsprechend befristeten Bankbürgschaft erfolgen kann.
bb) Diese ursprüngliche vertragliche Vereinbarung wurde entgegen der Auffassung des Klägers von den Parteien nicht nachträglich geändert. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass mit der Anlage zur Abschlags-, Teilschluss- und Schlussrechnungsprüfung (Anlage K6) das Stellen einer unbefristeten Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage vereinbart worden sei.
Ein solches Verständnis wäre nur möglich, wenn die Übersendung dieses Textes mit einem Rechtsfolgewillen oder Rechtsbindungswillen erfolgt wäre (Palandt-Ellenberger, 79. Aufl. 2020, Überbl. vor § 104, Rdnr. 2). Tatsächlich ist dieses Schreiben aber nicht auf eine Ergänzung des abgeschlossenen Werkvertrags gerichtet, sondern das Schreiben beschränkt sich auf eine Leistungsaufforderung. Durch die Bezugnahme auf die VOB („gemäß VOB bitten wir sie“) wird deutlich, dass der Absender meint, für die angeforderte Leistung einen Rechtsgrund in der VOB/B zu haben. Damit liegt schon kein Angebot zu einer Vertragsänderung vor, das die Insolvenzschuldnerin durch Übergabe der Bürgschaft konkludent hätte annehmen können.
Im Hinblick auf den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit ergibt sich dies schon daraus, dass die Insolvenzschuldnerin der Beklagten bereits ursprünglich eine Bürgschaft, die diese Verzichte beinhaltete, übersandt hatte. Insoweit begehrte die Beklagte keine Änderung der Bürgschaft oder der Vertragsbedingungen.
Danach blieb es bei der vertraglichen Regelung nach § 17 Abs. 4 VOB/B, wonach eine unbefristete Bürgschaftserklärung schriftlich (nur) unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage zu übergeben war.
Diese Vorgaben der VOB/B halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Der Bundesgerichtshof hat offensichtlich keine Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Regelung. Denn in seiner Entscheidung vom 28. Juli 2011 – VII ZR 207/09 –, dort Rn. 23 (zit. nach juris), diskutiert er eine geltungserhaltende Reduktion auf den dann offenbar zulässigen Inhalt des § 17 Abs. 4 VOB/B. Der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) durch den Bürgen selbst ist gerade das Wesen jeder selbstschuldnerischen Bürgschaft, und insoweit nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 26. April 2001 – IX ZR 337/98 –, Rn. 33, juris). Diese Wertung gilt gleichermaßen im Verhältnis zwischen dem Hauptschuldner, der die Bürgschaft zu übergeben hat, und dem Auftraggeber.
Soweit die Beklagte eine Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtung und der Aufrechnung nach § 770 BGB gefordert hat, gab es für diese Forderung im Werkvertrag keine rechtliche Grundlage. Wenn die Insolvenzschuldnerin dennoch eine entsprechende Bürgschaft mit einem Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit geleistet hat, hat die Insolvenzschuldnerin insoweit ohne Rechtsgrund geleistet. Danach hat der Kläger einen Herausgabeanspruch im Hinblick auf die konkret übergebene Bürgschaftsurkunde, weil sie in einzelnen Bedingungen über das vertraglich geschuldete Maß hinausgeht.
4. Die Beklagte schuldet die Herausgabe der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde allerdings nur Zug um Zug gegen Aushändigung einer Bürgschaftsurkunde, in der eine unbefristete Bank-Bürgschaft über 5.060,60 € unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gewährt wird. Denn die Gewährung einer solchen Bürgschaft war über die Regelung unter Ziff. 4. des Zahlungsplans und § 17 Nr. 4 VOB/B wirksam vereinbart worden. Die streitgegenständliche Bürgschaftsurkunde ist nur deshalb herauszugeben, weil sie darüber hinaus einen Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit enthielt, der nicht vereinbart war und daher auch nicht daraufhin überprüft werden muss, ob er einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält.
5. Der Kläger trägt im vorliegenden Fall trotz seines überwiegenden Obsiegens die Kosten des Verfahrens. Nach § 91 Abs. 1 ZPO trägt eigentlich die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits. Dies wäre die Beklagte. Auch wenn bei unbeschränktem Klageantrag wegen einer Zug-um-Zug Verurteilung, wie im vorliegenden Fall, ein Teilunterliegen des Klägers gegeben ist (Schulz in MüKo, ZPO 5. Aufl. 2016, § 91 Rdnr. 15, zitiert nach juris), bleibt es gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO regelmäßig bei einer vollen Haftung der Gegenseite; allenfalls kommt wegen der Leistungsbeschränkung eine 10-prozentige Kostentragung der im Übrigen obsiegenden Partei in Betracht (Schulz in MüKo, aaO., § 92, Rdnrn. 9 und 19). Im vorliegenden Fall scheint dies jedoch unangemessen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Aushändigung einer weitestgehend inhaltsgleichen Bürgschaftsurkunde, einer Bürgschaftsurkunde, in der nur auf die Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Insbesondere der Betrag der Zug um Zug zu übergebenden Bürgschaft bleibt gleich. Die Verurteilung ist für den Kläger jenseits der formalen, am Antrag orientierten Betrachtung wirtschaftlich wertlos; dies insbesondere deshalb, weil nicht im Raum steht, dass dem Kläger Anfechtungsrechte oder aufrechenbare Gegenforderungen zustünden, deren Geltendmachung dem Bürgen jetzt abgeschnitten würde. Die Berufung des Klägers bleibt daher wirtschaftlich ohne Erfolg. Dies rechtfertigt es, dem Kläger nach §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 40. Aufl. 2019 § 97 Rn. 15) die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
6. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 ZPO.
7. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil die obergerichtliche Rechtsprechung zur entscheidungserheblichen Frage, ob der Ausschluss der Hinterlegung nach Gewährleistungseinbehalt eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB darstellt, nicht einheitlich ist. Der Senat verneint dies abweichend von den Entscheidungen des OLG Hamburg, BauR 1996, 904, und der Entscheidung des OLG Dresden, Beschluss vom 24.10.2001 – 11 W 1608/01 – Rdnr. 12, juris.
Die folgenden rechtlichen Bereiche sind u.a. in diesem Urteil relevant
- Bau- und Architektenrecht (VOB/B)
- Das Bau- und Architektenrecht regelt die rechtlichen Beziehungen zwischen den am Bau Beteiligten, insbesondere zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Im vorliegenden Fall wird mehrfach auf die „VOB/B“ (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B) Bezug genommen, insbesondere auf den § 17 VOB/B, der die Sicherheitsleistung des Auftragnehmers behandelt. Die VOB/B ist in Deutschland eine wichtige Regelung für Bauverträge und wird häufig in solchen Verträgen vereinbart.
- Allgemeines Vertragsrecht (BGB)
- Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) ist das zentrale Gesetzeswerk des deutschen Zivilrechts. Im vorliegenden Fall werden verschiedene Paragraphen des BGB genannt, insbesondere §§ 232 ff. BGB (Sicherheitsleistung), § 641 BGB (Vergütung und Sicherheitsleistung) sowie §§ 133, 157 BGB (Auslegung von Willenserklärungen). Diese Normen sind relevant, um die Rechtmäßigkeit der Bürgschaft und die Vertragsauslegung zu beurteilen.
- Allgemeines Geschäftsbedingungsrecht (AGBG)
- Das Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) wurde zwar durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ersetzt und in das BGB integriert, aber es wird hier dennoch genannt. Insbesondere § 9 AGBG, der die Unwirksamkeit unangemessener Klauseln regelt, wird im Kontext der Bürgschaft und der möglichen unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers erwähnt.
- Insolvenzrecht
- Das Insolvenzrecht regelt die rechtlichen Folgen, wenn ein Schuldner seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Im vorliegenden Fall wird die „Insolvenzschuldnerin“ mehrfach erwähnt, was darauf hindeutet, dass es im Zusammenhang mit der Bürgschaft relevante insolvenzrechtliche Fragen gibt.
Erläuterung: Das vorliegende Urteil befasst sich hauptsächlich mit der Frage der Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde im Kontext eines Bauvertrags. Dabei spielen sowohl spezielle Regelungen des Bau- und Architektenrechts (VOB/B) als auch allgemeine vertragsrechtliche Regelungen des BGB eine zentrale Rolle. Die mögliche Unwirksamkeit bestimmter Vertragsklauseln aufgrund des AGB-Rechts und die Rolle der Insolvenzschuldnerin im Kontext der Bürgschaft machen das Urteil besonders komplex.
