Nachweispflicht des Providers über geführte Telefonate (Anscheinsbeweis):

Nachweispflicht des Providers über geführte Telefonate (Anscheinsbeweis):

Landgericht Berlin

Az: 5 O 68/95

Verkündet am : 16.02.1996


In dem Rechtsstreit Anerkenntnisteil- und Schlussurteil hat die Zivilkammer 5 des Landgerichts Berlin in 10589 Berlin (Charlottenburg), Tegeler Weg 17 21, auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 1996 für Recht erkannt:

1. Der Beklagte wird – insofern unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 30. Juni 1995 verurteilt, an die Klägerin 188,53 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 30. September 1994 zu zahlen. Im übrigen bleibt das Versäumnisurteil aufrechterhalten.

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2. Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200,– DM, die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250,– DM abwenden, wenn die jeweils andere Partei nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur mit der Maßgabe fortgesetzt werden, daß der Klägerin gestattet wird, eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.850,-DM abzuwenden, sofern der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Richtigkeit einer von der Klägerin im Mobilfunkverkehr ausgestellten Gebührenrechnung.

Die Klägerin ist Dienstanbieterin (Service-Provider) für die Mobilfunknetze der Deutschen Bundespost Telekom (D1) und Mannesmann Mobilfunk (D2 privat). Unter anderem bietet die Klägerin ihren Kunden die Zuteilung eines Mobilfunkanschlusses sowie den Zugang zu dem von dem jeweiligen Netzbetreiber D1 oder D2 privat angebotenen GSM-spezifischen Dienst an und übernimmt die Abrechnung der über diesen zugeteilten Mobilfunkanschluß getätigten Ferngespräche. Am 8. September 1994 unterzeichnete der Beklagte unter nicht näher geklärten Umständen zwei Kundenverträge im Mobilfunk. Die Kundenverträge enthalten jeweils einen Antrag auf Einrichtung eines Funktelefonanschlusses im Mobilfunknetz der Telekom D1. Unter der Rubrik Einzelgesprächsnachweis ist das Feld „Ja, verkürzt“ angekreuzt. Ferner weisen die Kundenverträge auf die Kundenvertragsbedingungen hin, die auszugsweise wie folgt lauten:

VI. Datenschutz

7. (…) Für den Schutz personenbezogener Daten des betreffenden Kunden wird XX MOBILFUNK folgende Rechtsvorschriften beachten:

– (..) DBP Telekom Datenschutzverordnung (TDSV, gültig für das DBP Telekom D1-Netz)

2. (..) Die vorstehend genannten Verbindungsdaten werden spätestens mit Versendung der Gebührenrechnung nach Wahl des Kunden entweder (..) (bei gewünschtem verkürzten Einzelgesprächsnachweis) unter Verkürzung der von dem Kunden gewählten Nummer um die letzten drei Ziffern gespeichert und 80 Tage nach Versendung der Rechnung gelöscht (…).

VII. Preise und Zahlungsbedingungen

9. (..) Verlangt der Kunde keinen Einzelgesprächsnachweis (..), so stehen diese Daten XX MOBILFUNK nach Versendung der Rechnung nicht mehr zu Abrechnungszwecken zur Verfügung. In diesem Falle hat die von XX MOBILFUNK erstellte Rechnung die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich“

Die Klägerin wies dem Beklagten die Mobilfunknummern YY und MM zu und schaltete diese Rufnummern frei. Vier Tage nach Rufschaltung der Nummer schaltete die Klägerin diese am 12. September 1994 wieder ab.

Am 22. November 1994 beantragte die Klägerin den Erlaß eines Mahnbescheides über 20.841,83 DM der dem Beklagten am 24. November 1994 zugestellt wurde. Hiergegen legte dieser am 2. Dezember 1994 Widerspruch ein.

Die Klägerin macht mit ihrer Klage folgende offene Gebührenrechnungen geltend:

Rechnung vom 20.09.1994 zu Tel-Nr. YY:

– Monatstarif D1 = 10,97 DM

– Gesprächskosten = 9.175,44 DM

– Einzelgesprächsn. = 6,00 DM

– Aufnahmetarif D1 = 65,00 DM

Nettosumme = 9.257,41 DM

Bruttosumme = 10.646,03 DM

Rechnung vom 20.09.1994 zu Tel.-Nr. MM

– Monatstarif D1 = 10,97 DM

– Gesprächskosten = 8.783,94 DM

– Einzelgesprächsn. = 6,00 DM

– Aufnahmetarif D1 = 65,00 DM

Nettosumme = 8.865,91 DM

Bruttosumme = 10.195,80 DM.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe bei Vertragsschluss sowohl die Kundenvertragsbedingungen – auf die in dem Vertrag hingewiesen wird – wie auch die Benutzerkarten (Telefonkarten) und die ldentifikationsnummern erhalten. Auch seien dem Beklagten die Einzelgesprächsnachweise zusammen mit der Rechnung übersandt worden. Die Klägerin trägt vor, sie könne die Einzelgesprächsnachweise und die darin enthaltenen Daten nicht mehr vorlegen, da sie aufgrund der geltenden Gesetzeslage verpflichtet sei, diese 80 Tage nach Versendung der Rechnung zu vernichten bzw. zu löschen.

Auf Antrag des Beklagten ist die Klage durch Versäumnisurteil vom 30. Juni 1995 abgewiesen worden.

Nach rechtzeitigem Einspruch gegen das Versäumnisurteil beantragt die Klägerin, unter Aufhebung des Versäumnisurteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 20.841,83 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 30.09.1994 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Forderung in Höhe von 188,53 DM nebst Zinsen anerkannt und beantragt im übrigen, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Klägerin beantragt, durch Anerkenntnis-Teilurteil zu entscheiden.

Der Beklagte behauptet, er sei zu keinem Zeitpunkt im Besitz von Kundenverträgen und Mobilfunkgeräten gewesen und habe auch nie mit solchen Geräten telefoniert. Er besitze lediglich ein zu Hause installiertes Telefon, bei dem monatliche Gebühren in Höhe von 36,– DM anfielen. Er bestreitet, Rechnungen der Klägerin und Einzelgesprächsnachweise erhalten zu haben.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat nur in dem Umfang Erfolg, soweit der Beklagte die Forderung der Klägerin anerkannt hat (Monats- und Aufnahmetarif sowie Einzelgesprächsnachweise); insofern ist gemäß §§ 307 Abs. 1, 313 b Abs. 1 ZPO zu entscheiden. Im übrigen ist die Klage unbegründet, so daß das Versäumnisurteil in diesem Umfange aufrechtzuerhalten ist. Ein weitergehender Anspruch aus den Kundenverträgen in Verbindung mit § 611 BGB bezüglich der abgerechneten Gesprächskosten in Höhe von 20.653,30 DM (brutto) steht der Klägerin nicht zu. Sie hat nicht ausreichend nachvollziehbar dargelegt, daß die von ihr abgerechneten Tarifeinheiten tatsächlich entstanden sind. Für die von ihr eingereichten Rechnungen spricht weder die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit noch streitet für ihre Richtigkeit ein Anscheinsbeweis.

Es kann schon zweifelhaft sein, ob in den Fällen ungewöhnlich hoher Telefonrechnungen überhaupt ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der automatisch vorgenommenen Aufzeichnungen sprechen kann (zweifelnd LG Aachen, NJW 1995, S.2364/2365). Dies setzt einen feststehenden typischen Geschehensablauf voraus, bei dem nach der Lebenserfahrung auf das Hervorrufen einer bestimmten Folge oder auf die Verursachung durch ein bestimmtes Verhalten geschlossen werden kann. Deshalb nimmt die Rechtsprechung grundsätzlich an (LG Hannover, MDR, 1990, S. 728 f, LG-Essen, NJW 1994, S. 2365 ff m.w.N., AG Leipzig NJW-RR 1994, S. 1395 ff) daß sich ein Telefonunternehmen und auch die Klägerin als private Dienstanbieterin von Telekommunikationsleistungen im zunehmend beliebter werdenden Mobilfunkbereich für die Richtigkeit ihrer Gebührenforderungen auf technische Aufzeichnungen berufen kann. Im Regelfall wird eine automatische Gebührenerfassung zutreffend arbeiten.

Im vorliegenden Fall kann aber jedenfalls von einem Anscheinsbeweis nicht mehr die Rede sein. Es liegt kein typischer Geschehensablauf vor, wenn in kurzer Zeit ein Betrag von rund 20.000,– DM vertelefoniert worden sein soll. Gerade die Höhe der geltend gemachten Gebührenforderung läßt einen technischen Fehler bzw. eine fehlerhafte Gebührenzählung möglich erscheinen. Die Höhe des Gebührenaufkommens ist kaum nachvollziehbar.

Trotz des zu berücksichtigenden Umstandes, daß die Tarifeinheiten im kostenintensiven Mobilfunkbereich angefallen sind, war es für den Beklagten praktisch nicht möglich, innerhalb von vier Tagen – dem Zeitraum, in dem nach dem klägerischen Vortrag die Leitungen freigeschaltet waren – ein Gebührenaufkommen von 20.601,54 DM (brutto), jedenfalls durch Inlandsgespräche zu verursachen. Dieses Gebührenaufkommen zugrundegelegt, hätte der Beklagte unter Berücksichtigung des teuersten Inlandstarifs von 1,46 DM/Min. 235,1 Std. entsprechend 9,786 Tage ununterbrochen telefonieren müssen. Dabei berücksichtigt diese, exemplarische Rechnung noch nicht, daß die Anschlüsse über das Wochenende geschaltet waren und somit zu dem günstigeren Freizeittarif telefoniert werden konnte. Zwar kann die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, daß durch den Beklagten oder durch Dritte, die die Geräte benutzten, teure Auslandsgespräche geführt worden sind. Diese Möglichkeit ist aber nicht wahrscheinlicher als die Möglichkeit eines technischen Fehlers oder einer fehlerhaften Gebührenerfassung.

In diesem Zusammenhang sind eine Vielzahl von Fehlerquellen denkbar, wie z.B. die Berechnung falscher Tarife (Auslands – statt Inlandstarife) oder Erfassung einer falschen Anzahl von Einheiten, deren Erkenntnis und Beseitigung dem Beklagten nicht möglich ist. Er ist vielmehr gezwungen, sich auf die Angaben der Klägerin als Service-Provider zu verlassen, ohne daß ihm technische Möglichkeiten zur Überprüfung zur Verfügung stehen. Auch Manipulationen sind denkbar. So haben – worauf auch das Landgericht Aachen hingewiesen hat (a.a.O. S.2365) dem Petitionsausschuß des Deutschen Bundestages 1994 eine Vielzahl von Beschwerden über Telefonrechnungen vorgelegen, welche eindeutig auf Manipulationen des Telekomnetzes zurückzuführen gewesen sein sollen.

Da nach alledem kein Anscheinsbeweis für die Klägerin streitet, muß sie konkret darlegen und ggf. beweisen, daß der Beklagte, bzw. Personen, denen er die Telefone weitergegeben hat, die in Rechnung gestellten Einheiten vertelefoniert hat. An einer solchen konkreten Darlegung, daß das Zählwerk in dem streitgegenständlichen Zeitraum unbeanstandet gearbeitet hat und daß die richtigen Tarife berechnet worden sind, fehlt es. Die Klägerin begnügt sich vielmehr damit, den Endbetrag der angeblich angefallenen Gebühren zu benennen. Dazu hat sie zunächst lediglich einen als „Report“ („12-Dec-94″) bezeichneten Computerausdruck in englischer Sprache eingereicht, dem kein Erklärungswert beigemessen werden kann, da aus ihm weder die einzelnen Abrechnungspositionen noch die dazugehörigen Abrechnungsbeträge erkennbar werden. Aber auch aus den während des Prozesses nachgereichten Rechnungen ist eine Zuordnung der abgerechneten Gebühreneinheiten zu einen bestimmten, konkret bezeichneten Zeitraum nicht ersichtlich. Der eigentliche Abrechnungszeitraum bleibt offen. Es ist nicht nachvollziehbar, wann welche Gebühreneinheiten angefallen sein sollen.

Der Klägerin kann auch nicht dahin gefolgt werden, daß ihr eine detaillierte Abrechnung nicht (mehr) möglich ist, weil die Daten der Gespräche zu vernichten waren. Sie war vertraglich zu einem – verkürzten – Einzelgesprächsnachweis verpflichtet und will solche Nachweise auch erstellt haben, aber nicht mehr in der Lage sein, sie zu rekonstruieren. In diesem Zusammenhang kann sie sich nicht auf die Regelung VII. Nr. 9 ihrer Kundenvertragsbedingungen berufen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen Daten nach Versendung der Rechnung für Abrechnungszwecke nicht mehr zur Verfügung stehen, so daß die Rechnung die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat. Dies betrifft nur den Fall, daß der Kunde keine Einzelgesprächsnachweise verlangt. Wünscht der Kunde solch einen Einzelgesprächsnachweis, so besteht diese Vermutung gerade nicht.

Im übrigen kann sich die Klägerin für die Nichtvorlage der Einzelgesprächsnachweise nicht auf Datenschutzrechtliche Regelungen berufen. Zwar ist ihr darin beizupflichten, daß gem. § 6 Abs. 3 TELEKOM-Datenschutzverordnung (TDSV; BGBL 1991, Teil 1, S. 1390 f), dessen Rechtsgrundlage in § 30 Abs. 2 Postverfassungsgesetz vom B. Juni 1989 (BGBL. 1989, Teil 1, S. 1026) zu sehen ist, die Verbindungsdaten 80 Tage nach Versendung der Entgeltrechnung zu löschen sind, doch bestand im vorliegenden Fall für die Klägerin eine solche „Löschungspflicht“ gerade nicht.

Bereits vor Ablauf obiger Frist, die, zugunsten der Klägerin unterstellt, am 20. September 1994 zu laufen begann, leitete die Klägerin am 17. November 1994 das Mahnverfahren ein. Ein Rechtsstreit über die Gebührenforderung war damit absehbar. Demgemäß durfte und mußte die Klägerin die ihr zur Verfügung stehenden Verbindungsdaten nicht löschen. Auch aus datenschutzrechtlichen Gründen besteht keine Verpflichtung, sich solcher Daten, die nach dem gesetzgeberischen Willen gerade dem Nachweis und Beweis dienen sollen (vgl. § 6 Abs. 1 und 4 TDSV), zu begeben. Eine andere Auslegung der TDSV wäre widersinnig und mit den Grundzügen des Prozeßrechts nicht zu vereinbaren. Sie hätte zur Folge, daß die Klägerin sich ihrer Beweismittel und Nachweismöglichkeiten zu entledigen hätte, was umgekehrt ggf. die Konsequenz hätte, dem Kunden die Beweislast aufzubürden, dieser den Beweis erst recht nicht führen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn dem Kunden Einzelgesprächsnachweise nicht übersandt wurden. Die Klägerin, die für ihre Behauptung beweisfällig geblieben ist, trägt nur recht unverbindlich vor, daß dem Beklagten neben der Rechnung die Einzelgesprächsnachweise übersandt wurden. Dies erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil hier während des Rechtsstreits verschiedene Rechnungsversionen eingereicht und ein konkretes Datum der Rechnungsversendung nicht mitgeteilt worden ist.

Ferner bestand für die Klägerin auch im Hinblick auf § 7 Abs. 1 und 2 TDSV keine Pflicht zur Löschung der erhobenen Verbindungsdaten. Gemäß § 5 Abs. 2 TDSV dürfen gespeicherte Verbindungsdaten über das Ende der Verbindung hinaus genutzt werden, soweit dies für nach der TDSV erlaubte Zwecke erforderlich ist. Demgemäß ist die Speicherung der Verbindungsdaten neben dem Zweck der Gebührenabrechnung (§ 6 TDSV) auch für den Zweck der Störungs- und Mißbrauchsaufklärung (§ 7 Abs. 1, Abs. 2 TDSV) zulässig. Im Hinblick auf die innerhalb kürzester Zeit entstandene beträchtliche Gebührenhöhe, lag, wie bereits dargelegt, die Annahme eines Fehlers bei der Gebührenerfassung bzw. die Vermutung eines Mißbrauchs nahe. In solch einem Fall besteht keine Löschungspflicht, sondern die Möglichkeit, die Daten über die achtzig Tage hinaus zu speichern. Die Frist zur Löschung der gespeicherten Verbindungsdaten besteht gem. § 6 Abs. 3 TDSV nur für den Fall, daß die Daten für die Abrechnung erfaßt und genutzt werden. Können die Daten darüber hinaus auch zu dem Zweck der Mißbrauchs- und Störungsaufklärung benutzt werden, besteht diese Frist nicht. Dies ergibt sich aus dem Sinn der Vorschrift wie auch aus dem Fehlen eines entsprechenden Passus bei § 7 TDSV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.