Online-Partnerschaftsvermittlung – Kauf einer Persönlichkeitsanalyse und Ausschluss des Widerrufsrechts

LG Hamburg, Az.: 312 O 93/11, Urteil vom 31.01.2012

I. Die Beklagte wird verurteilt,

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1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, wahlweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, beim internetbasierten Abschluss von Verträgen über die entgeltliche Nutzung einer über das Internet zugänglichen Plattform zur Vermittlung von Lebenspartnerschaften

– wie in Ziffer 11 des als Anlage K 2 mit dem Tenor verbundenen AGB-Klauselwerkes geschehen –

die im Folgenden zitierte (oder mit einer dieser im Kern entsprechenden) Klausel im Zusammenhang mit der Widerrufsbelehrung zu verwenden

und/oder sich nach Vertragsschluss auf eine solche Klausel im Zusammenhang mit der Widerrufsbelehrung zu berufen:

„Die individuell erstellte ausführliche wissenschaftliche Persönlichkeitsanalyse stellt eine Ware dar, die nach Kundenspezifikation angefertigt worden ist und auf die individuellen Bedürfnisse zugeschnitten wird. Der Preis hierfür wird bei Widerruf des Vertrages nicht rückerstattet. Diesbezügliche Gewährleistungsansprüche des Nutzers bleiben unberührt.“

2. an den Kläger 214,– € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2011 zu zahlen. Der weitergehende Zinsanspruch wird abgewiesen.

Online-Partnerschaftsvermittlung – Kauf einer Persönlichkeitsanalyse und Ausschluss des Widerrufsrechts
Foto: onephoto/Bigstock

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 23 % und der Beklagten zu 77 % auferlegt.

III. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu I. 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,– und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Antrag nach § 712 ZPO wird zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist eine Einrichtung nach § 4 I 1 UKlG. Die Beklagte betreibt unter ….de mehrere Websites, mit Partnervermittlungs- bzw. Kontaktagenturen.

Sie verwendet dabei AGB (Anlage K 2).

Die Anmeldung auf der Plattform geschieht wie aus Anlage K 3 ersichtlich. Dort heißt es: „Jetzt kostenlos anmelden“. Nach Angabe des eigenen und des gesuchten Geschlechts sowie einer Email-Adresse muss der sich Anmeldende auf „Partnersuche starten“ klicken. Dann durchläuft er einen so genannten Persönlichkeitstest, der dazu dienen soll, den jeweiligen Nutzer für die Partnersuche zu typisieren. Der Test endet damit, dass dem Getesteten eine Liste mit Profilen anderer Nutzer der Plattform angezeigt wird, die nach dem Grad der Übereinstimmung der Profile geordnet ist.

Nach diesem Test kann der Nutzer sich für die kostenpflichtigen Mitgliedschaften anmelden, die die uneingeschränkte Nutzung der Plattform ermöglichen. Ausweislich der Anlage K 5 gibt es dafür verschiedene Möglichkeiten. Unter allen Angeboten befindet sich ein anzuhakendes Kästchen „Ja, Info gelesen?“. Das Wort „Info“ ist mit einem Hyperlink unterlegt, der bei Aufruf zu der aus Anlage K 5 ersichtlichen Information führt. Darin wird darüber informiert, dass eine Mitgliedschaft nicht gewährt werden kann, wenn der Anfragende nicht mit den AGB einverstanden ist. Im darunter stehenden Text heißt es:

„In jeder Premium-Mitgliedschaft ist selbstverständlich eine fundierte Auswertung Ihres Persönlichkeitstests enthalten. Sie erhalten die Auswertung per E-Mail als etwa 40seitiges PDF zu einem Wert von 99,- Euro, der in der Mitgliedschaft bereits eingeschlossen ist, zugeschickt.“

Am Ende der Ziffer 11 der AGB der Antragsgegnerin zum Widerrufsrecht (Anlage K 2) heißt es:

„Die individuell erstellte ausführliche wissenschaftliche Persönlichkeitsanalyse stellt eine Ware dar, die nach Kundenspezifikation angefertigt worden ist und auf die individuellen Bedürfnisse zugeschnitten wird. Der Preis hierfür wird bei Widerruf des Vertrages nicht rückerstattet. Diesbezügliche Gewährleistungsansprüche des Nutzers bleiben unberührt.“

Die angemeldeten Personen, die sich nicht für eine kostenpflichtige Mitgliedschaft entscheiden, können durch Auswahl und Kombination vorgegebener Standardtexte einen „Gruß“ an Mitglieder der Plattform senden. So genannte VIP-Mitglieder können darauf antworten. Derjenige, der sich für eine kostenpflichtige Mitgliedschaft entscheidet, erhält die Persönlichkeitsanalyse auf Anfrage als 40-70 Seiten starke pdf-Datei zugeschickt. Der Test wurde unter der Leitung eines Diplompsychologen erstellt und entwickelt. Es wurden Erkenntnisse der Soziologie und der Psychologie sowie Erfahrungen aus der therapeutischen Praxis berücksichtigt. Die Persönlichkeitsanalyse gliedert sich in vier Bereiche.

Der Kläger trägt vor, er erhalte Beschwerden von Nutzern, die ihr Widerrufsrecht ausgeübt hätten und dann von der Beklagten die Antwort erhielten, dass der Nutzer, worauf dieser ja hingewiesen worden sei, jedenfalls zur Bezahlung der Persönlichkeitsanalyse zum Preis von € 99,– verpflichtet sei.

Der Kläger macht einen Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 3 I Nr. 1 UKlaG und einen Zahlungsanspruch aus § 5 UKlaG i. V. m. § 12 I S. 2 UWG geltend. Er meint, die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung in Verbindung mit der im Antrag zitierten Klausel gebe die im Verkehr mit Verbrauchern gemäß § 312 g BGB zwingende und nicht umgehbare Rechtslage unrichtig wieder und sei gemäß § 307 I S. 1, II Nr. 1 BGB unwirksam. Die von der Beklagten so genannte Persönlichkeitsanalyse sei auch nicht gemäß § 312 d IV Nr. 1 BGB vom Widerrufsrecht ausgenommen. Denn bei kundenfeindlichster Auslegung ergebe sich, dass die Analyse nicht weiter manifestiert und deshalb keine Ware sei.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 19. 3. 2003 – VIII ZR 295/0) sei „Das Widerrufsrecht des Verbrauchers … nur dann wegen Anfertigung der Ware ’nach Kundenspezifikation‘ ausgeschlossen, wenn der Unternehmer durch die Rücknahme auf Bestellung angefertigter Ware erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleidet, die spezifisch damit zusammenhängen und dadurch entstehen, dass die Ware erst auf Bestellung des Kunden nach dessen besonderen Wünschen angefertigt wurde“.

Ein solcher wirtschaftlicher Nachteil sei vorliegend nicht erkennbar, weil die Analyse als solche für den Verbraucher keinen Wert habe, sondern überwiegend im Interesse der Beklagten zur Konkretisierung ihres Angebotes erfolge. Dies zeige die zunächst kostenlose Anmeldung, deren Durchlaufen durch die Nutzer es der Beklagten ermögliche, ihre sich sodann als entgeltlich erweisenden Dienste in auf den Kunden zugeschnittener Form zu bewerben.

Außerdem sei der zitierten, die Lieferung von vorkonfigurierten Computern betreffenden Rechtsprechung zu entnehmen, dass für eine dem Unternehmer nicht zumutbare wirtschaftliche Benachteiligung eine fehlgeschlagene Investition, insbesondere in zugeliefertes und infolge des Widerrufs nicht weiter verwendbares Material vorausgesetzt werde. Für den Ausschluss des Widerrufsrechts bei der Lieferung von auf individuelle Bedürfnisse des Kunden zugeschnittenen Waren dürfte kaum anderes gelten.

Bereits der Hinweis, dass es sich bei der Analyse um eine „nach Kundenspezifikationen angefertigte und auf die individuellen Bedürfnisse“ zugeschnittene Sache handele, sei falsch. Dem § 312 d IV Nr. 1 Fall 3 BGB liege die Erwägung zugrunde, dass ein Widerrufsrecht nur dann nicht bestehen solle, wenn der Unternehmer wegen der Ausübung des Widerrufsrechts erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleide, die damit zusammenhingen, dass die Ware nicht für eine Rücksendung geeignet sei. Davon könne ausgegangen werden, wenn der Verbraucher wie beim Download von Dateien die Möglichkeit habe, die Ware trotz des Widerrufs zu nutzen. Wenn wie vorliegend die Ware gleich einer Bedienungsanleitung objektiv keinen von der Partnersuche bei der Beklagten abstrahierbaren Wert habe, könne ein Ausschluss des Widerrufsrechts nicht in Betracht kommen.

Die Annahme der Beklagten, dass der soeben kostenlos Analysierte das Ergebnis in Form einer pdf-Datei für € 99,– kaufen und die Plattform nutzen wolle, sei falsch. Ein Dienstvertrag könne zudem nicht über eine als „AGB“ angebotene „Info“ zum Kaufvertrag mutieren.

Deshalb verlange der Kläger von der Beklagten auch nicht, die Verwendung der antragsgegenständlichen Klausel für typengemischte Verträge zu unterlassen, sondern die Unterlassung beim Abschluss von Online-Partnerschaftsvermittlungsverträgen. Dies sei Gegenstand des Angebots der Beklagten.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. wie erkannt;

2. an den Kläger 214,– € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.12.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, Klagabweisung.

Widerklagend hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung beantragt,

1. Dem Kläger und Widerbeklagten wird bei Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollstrecken an deren Vorständen untersagt, selbst oder durch Dritte folgende Äußerungen zu verbreiten und/oder öffentlich zugänglich zu machen:

„… bietet kostenlose und kostenpflichtige Dienste an, deren Preise erst nach der Anmeldung eingesehen werden können“

wie geschehen in Anlage B 8 oder

1.2. „Denn der Kunde hat kein Wahlrecht, ob er die Analyse haben will oder nicht. Vielmehr wird der Eindruck erweckt, die Persönlichkeitsanalyse sei Grundlage für die Arbeit des Partnervermittlers. Eine Aufteilung der einheitlichen Leistung „Partnervermittlung“ im Fall des Widerrufs, dient letztlich nur dazu, das Widerrufsrecht des Verbrauchers praktisch zu umgehen.“

wie geschehen in Anlage B 7 oder

1.3. „Unser Rat: Haben Sie Ihre Premium-Mitgliedschaft fristgerecht widerrufen und werden dennoch zur Zahlung von 99 € für die Persönlichkeitsanalyse aufgefordert, verweigern Sie die Zahlung mit Hinweis auf das laufende Verfahren.“

wie geschehen in Anlage B 7.

2. Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, der Beklagten und Widerklägerin schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange sie Handlungen nach vorstehend Ziffer 1. begangen hat jeweils unter Angabe des Zeitraums, in der Äußerungen gemäß Ziffer 1. enthaltende Internetseiten zum Abruf bereitstanden, deren URL, der Anzahl der Besucher (Page-Views und Unique Visits), der über diese Seiten erwirtschafteten Umsätze und der hierauf unmittelbar entfallenden, aufgeschlüsselten Kosten, die Auskunft insgesamt gegliedert nach URL’s der Internetseiten und Kalendermonaten.

3. Es wird festgestellt, dass der Kläger und Widerbeklagte der Beklagten und Widerklägerin den Schaden zu ersetzen hat, der dieser durch Handlungen gemäß vorstehend Ziffer 1. entstanden ist oder noch entstehen wird.

Der Kläger und Widerbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 22.11.2011 hat der Kläger den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch zu 1.1 anerkannt – insoweit ist Anerkenntnisteilurteil am 12.12.2011 ergangen – und erklärt, dass er mit einer Rücknahme der Widerklage im Übrigen einverstanden sei (Bl 83 d.A.). Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 6.12.2011 die Widerklage im Übrigen zurückgenommen (Bl 86 d.A.).

Die Beklagte behauptet, der Wert der Persönlichkeitsanalyse entspreche etwa dem Wert einer einstündigen psychotherapeutischen Beratung.

Sie vertritt die Auffassung, dass es sich bei der Persönlichkeitsanalyse um eine Ware im Sinne des § 312 d IV Nr. 1 BGB handele, so dass insoweit gemäß § 312 d IV Nr. 1 BGB kein Widerrufsrecht bestehe. Texte, insbesondere literarische und wissenschaftliche Werke, die als Dateien vertrieben werden, und Software seien Waren im Sinne des § 312 d IV Nr. 1 BGB. Außerdem handele es sich bei dem Erwerb der Persönlichkeitsanalyse und der Inanspruchnahme der Partnerschaftsplattform nicht um ein einheitliches, sondern um zwei verschiedene Rechtsgeschäfte.

Die Kundenspezifikation der Persönlichkeitsanalyse ergebe sich daraus, dass individuelle Angaben abgefragt würden, so dass das Ergebnis nicht auf einen anderen Kunden anwendbar sei. Die Beklagte könne nach Widerruf eine Persönlichkeitsanalyse nur noch löschen und sei dazu nach § 35 II Nr. 3 BDSG sogar verpflichtet.

Die Beklagte meint, die „kostenlosen Kunden“, die nur die Persönlichkeitsanalyse durchlaufen hätten, aber keine kostenpflichtige Mitgliedschaft gewählt hätten, könnten auch ohne Bezahlung einen Teil ihres Angebotes nutzen. Deshalb sei die Persönlichkeitsanalyse auch für diesen Kunden von Nutzen. Dass die Analyse für den Analysierten generell von Nutzen sei, werde durch verschiedene Forumsbeiträge belegt.

Die Persönlichkeitsanalyse sei selbstständiger Bestandteil der VIP- und der Premium-Mitgliedschaften. Sie werde als Leistungsbestandteil in der Übersicht „Preise und Leistungen“ angezeigt (B 4), als Bestandteil im Infotext aufgeführt (K 5) und in den AGB der Beklagten fünfmal erwähnt (K 2). Auch außerhalb des Mitgliederbereichs könne man sich vielfach über die Analyse informieren und sich auch ein Muster anschauen.

Die Beklagte meint, dass die streitgegenständliche Klausel rechtmäßig sei. Sie weise lediglich darauf hin, dass die Analyse eine Ware im Sinne des § 312 d IV Nr. 1 BGB sei, wozu die Beklagte nach der Rechtsprechung des BGH nicht einmal verpflichtet sei.

Aus dem Urteil des BGH VIII ZR 295/01 ergebe sich, dass zentrales Kriterium für den Ausschluss des Widerrufsrechts das Erleiden erheblicher wirtschaftlicher Nachteile im Fall des Widerrufs durch den Unternehmer sei. Vorliegend sei die Wiederverkäuflichkeit der Persönlichkeitsanalyse und die fortbestehende Verkehrsfähigkeit ein objektivierbares Kriterium. Der Wert der Analyse bleibe allein beim Nutzer, während die Beklagte erhebliche Vorinvestitionen von mehreren Hunderttausend Euro getätigt habe, um die Tests durchführen zu können.

Schließlich handele es sich bei den Leistungen der Teilnahme am Portal und der Persönlichkeitsanalyse um bei der Rückabwicklung nach Widerruf teilbare Leistungen. Dass einzelne Bereiche eines Vertrages einem Widerrufsrecht unterliegen könnten und andere nicht, sei von der Rechtsordnung anerkannt.

Wegen des Vortrags der Parteien zur Widerklage und wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und bis auf einen geringen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs begründet.

I. Antrag 1/Unterlassung

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 3 I Nr. 1 UKlG i.V.m. §§ 307, 312 g, 312 d I, 355 BGB zu.

Denn mit der angegriffenen AGB-Regelung verstößt die Beklagte gegen einen wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung durch Ausschluss des Widerrufsrechts für den Kauf der Persönlichkeitsanalyse für € 99,–.

Gemäß § 312 g BGB darf von den Vorschriften der §§ 312 ff. BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers oder Kunden abgewichen werden, auch nicht durch anderweitige Gestaltungen. Die Vorschriften der §§ 312 ff. BGB sind halbzwingend, verbraucherbegünstigende Normen sind wirksam, verbraucherbenachteiligende Vereinbarungen sind unwirksam (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., 2011, § 312 g Rz. 2). Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wie vorliegend ist demnach unwirksam.

Es liegt auch nicht – wie die Beklagte meint – ein Ausnahmetatbestand des § 312 d IV Nr. 1 BGB vor. Das Widerrufsrecht ist vorliegend nicht durch § 312 d IV Nr. 1 BGB per Gesetz ausgeschlossen.

§ 312 d IV Nr. 1 BGB erfordert, dass der Fernabsatzvertrag über eine Ware abgeschlossen wurde, die nach Kundenspezifikation angefertigt wurde oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten ist oder die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet ist.

1. Keine Ware

Die von der Beklagten erstellte Persönlichkeitsanalyse ist bereits keine Ware im Sinne der Vorschrift.

Bei der Persönlichkeitsanalyse handelt es sich um das Ergebnis eines automatisierten Rechenvorgangs, das dem Nutzer als pdf-Datei, also elektronisch, übersandt wird. Selbst wenn Online übermittelte Daten mit der Auffassung, nach der elektrische, elektronische und elektromechanische Spiele einschließlich der Spiele für elektronische Rechner (vgl. EuGH, BeckRS 2006, 70826 Rz. 24) und auch Strom, Gas und Fernwärme (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, § 312 d Rz. 9) sowie Software zum Download (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, § 312 d Rz. 9) unter den Warenbegriff fallen, als Waren angesehen werden, muss vorliegend dennoch eine teleologische Betrachtung erfolgen (vgl. Meier, NJW 2011, 2396, 2397). Denn auch die Meinung, nach der unkörperliche Handelsgegenstände als Ware einzuordnen sind, stellt auf Handelswert und Eignung zum Handelskauf ab, so dass im Ergebnis zu prüfen ist, ob die Leistungserbringung vorliegend charakteristischerweise auf Übereignung oder auf dauernde Zurverfügungstellung gerichtet ist oder ob der tätigkeitsbezogene Aspekt im Vordergrund steht (vgl. Meier, NJW 2011, 2396, 2397).

Der Schwerpunkt in dieser Hinsicht liegt bei der Persönlichkeitsanalyse auf der Beratung, also einer Dienstleistung. Ohne das Partnervermittlungsprogramm der Beklagten ist die pdf-Datei von begrenztem Informationswert. Mit ihrer Übersendung geht es in erster Linie darum, dem Kunden die Grundlage für die Nutzung des Partnersuchprogrammes zu übermitteln und ihm Aussagen zur Verbesserung seiner Selbsteinschätzung und damit auch seiner Partnersuche an die Hand zu geben (vgl. Meier, NJW 2011, 2396, 2397). Mit dem Gutachten wird daher im Wesentlichen eine Beratungsleistung und damit eine Dienstleistung erbracht.

Es handelt sich im Übrigen bei der übersandten Analyse auch nicht um Software, die heruntergeladen wird. Denn Software ist ein Sammelbegriff für Anwendungsprogramme bzw. ausführbare Programme und die dazu gehörigen Daten. Die Persönlichkeitsanalyse ist ein Ergebnis der Benutzung einer Software, nämlich das Ergebnis eines automatisierten Rechenvorganges, nicht aber selbst eine Software.

2. Keine Anfertigung nach Kundenspezifikation

Die Persönlichkeitsanalyse ist – worauf es nicht mehr ankommt – auch keine Anfertigung nach Kundenspezifikation oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten im Sinne des § 312 d IV Nr. 1 BGB.

Eine Anfertigung nach Kundenspezifikation liegt vor, wenn die Angaben des Verbrauchers, nach denen die Ware angefertigt wird, die Sache so individualisieren, dass diese für den Unternehmer im Falle ihrer Rücknahme wirtschaftlich wertlos ist, weil er sie wegen ihrer vom Verbraucher veranlassten besonderen Gestalt anderweitig nicht mehr oder allenfalls noch unter erhöhten Schwierigkeiten und mit erheblichem Preisnachlass absetzen kann (BGH, NJW 2003, 1665, 1667). § 312 d IV Nr. 1 BGB ist nicht anwendbar, wenn die zu liefernde Sache auf Bestellung des Verbrauchers aus vorgefertigten Serienteilen zusammengefügt wird, die ohne Beeinträchtigung der Substanz mit geringem Aufwand wieder getrennt werden können (BGH, NJW 2003, 1665, 1667; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., 2011, § 312 d Rz. 9).

Diese auf einen zusammengesetzten Gegenstand gemünzte Rechtsprechung ist vorliegend übertragbar. Es ist für die Persönlichkeitsanalyse zwar nichts zusammengesetzt worden, was wieder auseinandergenommen werden konnte wie in dem Fall, den der BGH zu entscheiden hatte. Die Rücknahme der Analyse bedeutet vielmehr – auch nach dem Vortrag der Beklagten – dass die Analyse gelöscht wird, sie also verschwindet.

Aber auch der BGH stellt in seinen Erwägungen, dass nach Gesetz und Richtlinie grundsätzlich von einer Zumutbarkeit des Widerrufs und damit verbundener wirtschaftlicher Nachteile für den Unternehmer auszugehen ist und dass jedenfalls bei Rückabwicklungskosten von 5 % des Warenwertes nicht von einer Kundenspezifikation ausgegangen werden kann (vgl. BGH, NJW 2003, 1665, 1667), weniger auf die faktischen Gegebenheiten, sondern auf die wirtschaftliche Zumutbarkeit von Widerruf und Rückabwicklung ab. Der Verkaufswert der Analyse beträgt € 99,–. Was der Rechenvorgang der Analyse, seine Übersendung und seine Löschung kosten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Es dürften aber sicher nicht mehr als € 5,– sein.

Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass sie im Falle des Widerrufs eines Vertrages und der Löschung der Persönlichkeitsanalyse in ihrem Datenbestand erhebliche wirtschaftliche Nachteile erlitte (BGH, NJW 2003, 1665, 1667 = Urteil v. 19.3.2003, Az. VIII ZR 295/01, Rz. 13, zit.n.juris). Dies müsste sie, wenn das Vorliegen einer nach Kundenspezifikation angefertigten Ware bejaht würde, worauf es vorliegend aber wie gesagt nicht mehr ankommt, weil die Analyse bereits nicht als Ware im Sinne des § 312 d IV Nr. 1 BGB einzuordnen ist.

Gleiches gilt für die 2. Alternative des § 312 d IV Nr. 1 BGB, die Waren, „die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten“ sind. Der Ausschlusstatbestand setzt voraus, dass die Anfertigung der Ware bzw. deren Zuschnitt auf die Bedürfnisse des Verbrauchers nicht ohne Einbuße an Substanz und Funktionsfähigkeit ihrer Bestandteile bzw. nur mit unverhältnismäßigem Aufwand wieder rückgängig zu machen ist (vgl. Münchener Kommentar zum BGB-Wendehorst, 5. Aufl. 2007, § 312 d Rz. 23). Dies kann bei Gestaltung einer gesamten Software sicher der Fall sein, nicht aber bei dem Ergebnis eines Rechenvorganges, der als pdf-Datei übersandt wird. Zudem ist das Rechenergebnis bereits keine Ware im Sinne des Gesetzes.

3. Keine Ungeeignetheit zur Rücksendung

Auch ein Fall des § 312d IV Nr. 1 Alt. 3 BGB, des Ausschlusses des Widerrufsrechts des Verbrauchers bei Waren, die auf Grund ihrer Beschaffenheit für eine Rücksendung nicht geeignet sind, läge nicht vor. Zwar kann der Kunde nach dem Widerruf die Analyse immer wieder lesen, ihr eigentlicher Zweck der Teilnahme an dem Vermittlungsprogramm der Beklagten ist aber nicht mehr erfüllbar.

Im Schwerpunkt betrifft § 312d IV Nr. 1 Alt. 3 BGB Waren, die nicht „rückstandslos“ zurückgegeben werden können (RegE, BT-Drucks. 14/2658 S. 44), weil der Verbraucher sich ihren wirtschaftlichen Wert innerhalb der Widerrufsfrist zuführen konnte (Münchener Kommentar zum BGB-Wendehorst, 5. Aufl. 2007, § 312 d Rz. 26) bzw. die Rücksendung nicht derart gewährleistet werden kann, dass der Verbraucher nicht weiterhin von der Leistung profitiert. Als wichtigstes Beispiel werden Daten einschließlich wissenschaftlicher oder literarischer Werke genannt, die vom Unternehmer in einer Form zur Verfügung gestellt werden, die dem Verbraucher die Speicherung und weitere Nutzung auch nach Ausübung des Widerrufs ermöglicht.

Auch insofern muss der Ausnahmetatbestand des § 312d IV 4 Nr. 1 Alt. 3 BGB auf Fälle beschränkt bleiben, in denen der befürchtete „Rückstand“ nach der Verkehrsauffassung im Wesentlichen den wirtschaftlichen Wert des Produkts ausmacht. Nicht ausreichend ist z.B. die abstrakte Möglichkeit, das im Fernabsatz erworbene Buch vor der Rückgabe zu fotokopieren, weil Fotokopien einem gebundenen Buch nicht im Wesentlichen gleichwertig sind. Ferner muss der Rückstand gerade auf Grund der Beschaffenheit der Ware entstehen (Münchener Kommentar zum BGB-Wendehorst, 5. Aufl. 2007, § 312 d Rz. 28).

Vorliegend besteht der wirtschaftliche Wert der Persönlichkeitsanalyse im Wesentlichen in der Verwendung auf der Kontaktplattform der Beklagten. Der „Rückstand“ in Form eines Ausdrucks bzw. einer pdf-Datei ist daher wie die Kopie eines gebundenen Buches nicht gleichwertig mit der Persönlichkeitsanalyse im Zusammenhang mit der Nutzung der Plattform.

II. Antrag 2/Zahlung

Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus §§ 5 UKlG i.V.m. § 12 I 2 UWG zu. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 I 2 BGB. Ein Fall des Verzuges nach § 286 BGB ist bei einseitiger Fristsetzung wie in der Abmahnung nicht gegeben.

III. Widerklage

Über die Widerklage ist nicht mehr zu entscheiden, da der Widerklageantrag zu 1.1 Gegenstand eines Anerkenntnisses und des Anerkenntnisurteils vom 12.12.2011 ist und die Widerklage im Übrigen im Einverständnis mit dem Kläger und Widerbeklagten zurückgenommen worden ist.

IV. Schutzantrag

Der Schutzantrag des Beklagten nach § 712 ZPO im Schriftsatz vom 6.12.2011 war zurückzuweisen. Der Beklagte hat seinen Vortrag, dass er erheblichen Schaden erleiden würde, sofern keine Abwendungsbefugnis festgestellt würde, bereits nicht gemäß § 712 II ZPO glaubhaft gemacht. Ob der Schutzantrag, der innerhalb der in der mündlichen Verhandlung gesetzten Schriftsatzfrist eingegangen ist, überhaupt noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 714 I ZPO gestellt worden ist, kann daher dahinstehen. Insofern bestehen jedoch erhebliche Zweifel, da die Schriftsatzfrist, die in der mündlichen Verhandlung gewährt wurde, sich erkennbar auf neuen Tatsachenvortrag im Schriftsatz der Gegenseite vom 17.10.2011, eingegangen bei Gericht am 18.10.2011, dem Tag der mündlichen Verhandlung, bezog.

V. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I 1, 269 III 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.