Contact for English speaking clientsAG Berlin-Mitte, Az.: 29 C 54/10, Urteil vom 01.02.2012
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Vertrag über die Durchführung des Winterdienstes.
Am 17.10.2009 schlossen die Parteien einen Vertrag (Anlage K 1), wonach sich die Klägerin verpflichtete, für die Zeit vom 1.11. bis 30.4. die öffentlich rechtliche Verpflichtung während des winterlichen Reinigungszeitraums für das Grundstück …straße .. zu übernehmen zum Preis von 728,52 € brutto, wobei diese Summe in zwei gleichen Raten zu erbringen war. Das Reinigungsentgelt für den ersten winterlichen Reinigungszeitraum ist zur Hälfte bei Vertragsabschluss, der Rest bis zum 31. Dezember fällig. Für die darauf folgenden Zeiträume wird das halbe Reinigungsentgelt bis spätestens zum 1. August und der Rest bis zum 15. Januar eines jeden Jahres fällig.
Der Umfang der zu erbringenden Reinigung folgt aus der Anlage B 1. Einbezogen waren Allgemeine Geschäftsbedingungen, nach deren Ziffer 2 sich der Vertrag bei gleichen Bedingungen jeweils um einen weiteren winterlichen Reinigungszeitraum verlängert, sofern er nicht unter Einhaltung einer vierwöchigen Frist zum 31. Mai gekündigt wird. Gem. Ziffer 4 der AGB erklärte die Klägerin, aufgrund des jeweils gültigen Straßenreinigungsgesetzes über die Straßenreinigung die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Schnee-, Eisglätte- und Schneeglättebekämpfung auf den vertragliche vereinbarten Reinigungsflächen zu übernehmen. Gem. Ziffer 14 der AGB darf der Auftraggeber das Reinigungsentgelt mit Ausnahme von unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen nicht aufrechnen. Die Gewährleistungsrechte der Auftraggeber werden dahin gehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung verlangen können. Lediglich im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen.
Mit Fax vom 7.1.2010 wurde die Beklagte aufgefordert (Anlage B 4), Reinigungsarbeiten durchzuführen. Gleiches erfolgte mit Fax vom 12.1.2010 (Anlage B 5). Mit Fax vom 14.1.2010 wurde die Klägerin aufgefordert, Leistungen zu erbringen (Anlage B 6), ebenso mit Fax vom 20.1.2010 (Anlage B 7), 1.2.2010 (Anlage B 9) und 3.2.2010 (Anlage B 10). Mit Fax vom 7.12.2010 (Anlage B 2) wurde die Klägerin aufgefordert, die Reinigung am Objekt durchzuführen; mit Fax vom 9.12.2010 (Anlage B 3) wurde die Klägerin abgemahnt und die Ersatzvornahme mitgeteilt.
Gegenstand der Klage ist die Forderung über 364,26 € (2. Teil) der Wintersaison 2009/2010 (Rechnung vom 26.10.2009, Anlage K 2), deren Ausgleich angemahnt wurde (Anlage K 3). Gegen die Klage erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einem Betrag von 349,86 €. Dieser ist Gegenstand einer Rechnung vom 19.3.2010 (Anlage B 12) der Fa. A, welche die Beklagte in der Wintersaison 2009/2010 ersatzweise mit Winterdienstarbeiten beauftragte. Der vorgenannte Betrag ist zudem Gegenstand der Hilfswiderklage.
Die Klägerin trägt vor, sie habe die ihr obliegenden Reinigungsarbeiten erbracht, wobei wegen Zeit und Datum im einzelnen auf Bl. 43 d.A und die Anlagenkonvolute K5 und K6 Bezug genommen wird.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 364,26 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.2.2010 sowie weiterer 5 € Mahnkosten zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Hilfsweise widerklagend beantragt sie, die Klägerin zur Zahlung von 349,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (16.3.2011) zu verurteilen.
Die Klägerin beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte meint, sofern die geschuldete Leistung von der Klägerin nicht innerhalb des nach dem StrRG Berlin vorgesehenen Zeitraums erfolge, sei ihr, der Klägerin, die geschuldete Leistung unmöglich geworden, so dass auch Fristsetzungen entbehrlich seien. Sie behauptet, die Klägerin habe zu den Zeiten, zu denen eine Leistungsaufforderung per Fax erfolgte, keine Schnee- und Eisbeseitigung vorgenommen. Das Entgelt der Klägerin sei zu mindern. Sie, die Beklagte, hat daher unstreitig am 18.12.2009, 4.2.2010, 8.2.2010, 9. und 10. sowie 12.2.2010 die Fa. A Gebäudeservice beauftragt, die Reinigungsarbeiten vorzunehmen. Die in Ziffer 10 und 12 der AGB enthaltenen Regelungen seien unwirksam.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.10.2011 (Bl. 99 ff. d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin kann von der Beklagten gem. §§ 632 Abs. 1 BGB nicht die Zahlung der eingeklagten restlichen Vergütung verlangen, da die Leistung der Klägerin mangelhaft war und die Beklagte die geschuldete Vergütung mindern konnte.
1) Klageforderung
Aufgrund des geschlossenen Vertrages ist die Beklagte grundsätzlich zur Zahlung einer Vergütung, hier der 2. Rate für die Saison 2009/2010, in Höhe von 364,26 € verpflichtet.
Die Vergütung ist – ungeachtet der streitigen Frage, ob die Leitungen mangelfrei erfolgten, – fällig. Denn selbst wenn man die vertragsgegenständlichen Leistungen als solche aufgrund eines Werkvertrages ansieht, und somit die Vergütung gem. §§ 640 Abs. 1, 641 Abs. 1 BGB bei Abnahme fällig wird, zu deren Umständen weder vorgetragen noch entsprechende Anhaltspunkte ersichtlich sind, ist vorliegend gem. § 646 BGB die Vollendung des Werkes maßgebend. Danach tritt in den Fällen, in denen – wie vorliegend – nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist, die Vollendung an die Stelle der Abnahme. Zwar kann eine Reinigungsleistung grundsätzlich abgenommen werden, jedoch nicht die weitergehenden vertraglichen Pflichten, die Gegenstand der schuldrechtlichen Vereinbarung sind, wie die Übernahme der Haftung und die Überwachung der Wettersituation.
Die Forderung ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit der an die Fa. A gezahlten Summe von 349,86 € (teilweise) erloschen (§ 389 BGB). Denn unabhängig von der Frage, ob der Beklagten in dieser Höhe gegen die Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch zusteht, ist die Aufrechnung gem. Ziffer 14 der dem Vertrag zugrunde liegenden AGB ausgeschlossen. Der Auftraggeber darf nach dieser Bestimmung gegen das Reinigungsentgelt nicht aufrechnen, es sei denn, es handelt sich um eine unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderung. Dies ist vorliegend jedoch nicht gegeben, da die Parteien gerade um die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch die Klägerin und somit um die Berechtigung der Beklagten zur Durchführung der Arbeiten durch ein Drittunternehmen streiten.
Ziffer 14 der AGB ist gem. 309 Nr. 3 BGB auch wirksam, da unzulässig nur der Ausschluss mit der Aufrechnung von unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen ist.
Der Vergütungsanspruch ist auch nicht entsprechend der Rechtsansicht der Beklagten gem. § 326 Abs. 1 BGB entfallen, denn der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erstreckt sich nicht auf die vorliegend anzuwendenden Sonderregelungen des Werkvertragsrechts.
Letzteres ist vorliegend anwendbar (AG Spandau GE 2011, 1624; AG Schöneberg GE 2011, 1234; Brückner GE 2011, 6 Rubrik „Winterdienst“). Denn Sinn und Zweck des Vertrages besteht darin, dass die Klägerin die Pflichten der Beklagten zur Durchführung des Winterdienstes übernimmt. Geschuldet war damit nicht nur eine Tätigkeit an sich. Auch wenn es der Klägerin zudem oblag, die Witterungssituation zu beobachten und dementsprechend zu entscheiden, ob sie tätig werden musste oder nicht, entspricht es weder dem Interesse der Parteien noch dem charakteristischen Wesen des Vertrages, dies als maßgeblichen Vertragsinhalt anzusehen. Entscheidend ist vielmehr, nach Maßgabe des § 3 StrRGBln während der gesamten Wintersaison und damit fortlaufend die aufgetretene Schnee- und Eisglätte erfolgreich zu bekämpfen und eine gefahrlose Benutzung der zu räumenden Flächen zu ermöglichen.
Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Saison 2009/2010 ist wegen Schlechtleistung in Höhe von 50 % gemindert gem. §§ 638 Abs. 3, 634 Nr. 3, 633 Abs. 1 BGB, da die Klägerin der vorgenannten Pflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist.
Die Beweislast für das Bestehen etwaiger Mängel trägt dabei die Beklagte.
Dabei können nach Vortrag der Beklagten nicht erbrachte Reinigungsarbeiten im Dezember 2010 bereits dem Grunde nach keine Minderung der streitgegenständlichen Klageforderung begründen. Denn Gegenstand der Klage ist eine Forderung aus der Saison 2009/2010, die am 30.4.2010 endete. Vermeintlich nicht erbrachte Leistungen im Dezember 2010 betreffen damit nicht die von der Klägerin verlangte Vergütung bzw. Leistungsverpflichtung.
Soweit die Beklagte behauptet hat, die Klägerin habe trotz bestehender Erforderlichkeit infolge Schneefalls in der Nacht vom 6. zum 7.1.2010 keine Räumarbeiten durchgeführt, hat sie den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht. Der insoweit vernommene Zeuge konnte hierzu keine klare Aussage treffen, da er sich an Neuschnee nicht erinnern konnte und auch selbst nicht beim Objekt war.
Zur Minderung berechtigen jedoch nicht bzw. nicht vertragsgemäß ausgeführte Leistungen der Klägerin am 18.12.2009. Insoweit hatte die Beklagte ausreichend zur Mangelhaftigkeit vorgetragen. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Unstreitig bestand an diesem Tag Reinigungsbedarf, wie die Klägerin durch Vorlage und Hinweis auf ihre Tätigkeitsprotokolle belegt. Aus diesen ist jedoch zu entnehmen, dass die Klägerin ihrer Pflicht gem. § 3 StrRGBln, nach Beendigung des Schneefalls tätig zu werden und Glätte zu beseitigen, nicht nachgekommen ist. So wird für diesen Tag eine Maschinenräumung für 7.43 h notiert während die Handreinigung erst um 10.50 h und somit etwa 3 Stunden später erfolgte. Bereits dieser zeitliche Abstand sowie der Umstand, dass grundsätzlich spätestens bis 7 h morgens die Winterarbeiten ausgeführt sein müssen, begründen die Mangelhaftigkeit der klägerischen Leistung.
Gleiches gilt im Ergebnis für Arbeiten am 12.1.2010. Ein Protokoll über den Einsatz von Maschinen wird von der Klägerin gar nicht vorgelegt; Handarbeiten sollen um 12.39 h vorgenommen worden sein. Dass dies rechtzeitig zur Erfüllung der vertraglichen Pflicht erfolgte, ist nicht dargetan. Dass mittels Handarbeit das gesamte Grundstück geräumt worden sein soll, behauptet die Klägerin selbst nicht.
Eine Mangelhaftigkeit besteht zudem für den Zeitraum vom 1.-4.2. und 8. bis 10.2.2010. Am 1.2. ist maschinelle Arbeit um 4.18 h notiert, Handarbeit hingegen erst um 15.26 h. Für den 2.2. und 4.2. liegen trotz unstreitigen Reinigungsbedarfs keine Protokolle über Einsätze der Klägerin vor. Am 3.2. wurde Handarbeit um 13.40 h durchgeführt, maschinelle Arbeiten jedoch bereits um 3 h.
Am 8.2. erfolgte ein Maschineneinsatz um 5 h, Handarbeiten um 9.28. Für den 9.2. fehlt jedes Einsatzprotokoll. Am 10.2. erfolgte Maschinenarbeit um 6.45 h, Handarbeit erst um 15.26 h
Dabei kann sich die Klägerin nicht auf Ziffer 12 ihrer AGB berufen, wonach es bei lang anhaltenden Schneefällen zu Verzögerungen kommen kann. Denn unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Klausel, ist nicht dargetan, dass es an den streitgegenständlichen Tagen zu witterungsbedingten Umständen kam, die eine Verzögerung begründet hätten.
Auch wenn vorliegend eine Schlechtleistung für insgesamt 9 Tage in Rede stehen, hält das Gericht eine Minderung von 50 % der vereinbaren Vergütung für angemessen. Hierbei war zu berücksichtigen, dass die zu erbringenden Reinigungsleistungen nicht den einzigen Inhalt der zu erbringenden Leistungen darstellte, sondern einen Teil hiervon. Obwohl die Wintersaison nach dem Vertrag insgesamt 6 Monate umfasst und hiernach die Tage der mangelhaften Leistung prozentual mit weniger als 50 % zu bewerten sind, kann bei der Berechnung des objektiven Wertes der erbrachten Leistung nicht außer Acht bleiben, was auch Zweck der Übertragung des Winterdienstes ist (AG Neukölln GE 2010, 987): „… Der Anlieger, der den Winterdienst beauftragt, zahlt sowohl für das tägliche Beobachten der Wetterlage, als auch für das tatsächliche Räumen des Schnees und das Streuen im Rahmen des erforderlichen und der vorgegebenen Fristen. Er schließt einen solchen Vertrag über die Erbringung des Winterdienstes gerade deshalb ab, weil er diese Aufgaben selbst nicht ausführen möchte. Kommt der Auftragnehmer seiner Leistungspflicht aber nur gelegentlich und unregelmäßig nach und hält er insbesondere die nach dem Straßenreinigungsgesetz vorgegebenen Fristen zumindest in einer Vielzahl von Fällen nicht ein, so ist der Anlieger, da er nicht weiß, ob der Auftragnehmer im jeweiligen Fall (fristgerecht) leisten wird oder nicht, gezwungen, selber die Wetterlage täglich zu beobachten und sich zum Räumen bzw. Streuen bereit zu halten für den Fall, dass der Auftragnehmer dies nicht (fristgerecht) tut, um den nach dem Straßenreinigungsgesetz vorgegebenen Zustand zu gewährleisten. Er muss daher den wesentlichen Teil der Leistung, die er nach dem Vertrag auf den Auftragnehmer übertragen hat, doch selber durchführen, nämlich insbesondere das Überwachen und sich bereit halten. Eine Leistung, bei der Winterdienst so unregelmäßig wie im vorliegenden Fall wahrgenommen wird, erfüllt seine Aufgabe daher insgesamt nicht. Ein solcher Winterdienst hat daher insgesamt keinen objektiven Wert. Bei völliger Wertlosigkeit der mangelhaften Leistung ist die Folge, dass der Vergütungsanspruch auf Null reduziert wird…“.
So verhält es sich vorliegend.
Hiernach besteht kein Vergütungsanspruch der Klägerin in der verlangten Höhe. Mangels Hauptforderung ist auch die geltend gemachte Nebenforderung unbegründet.
2) Hilfswiderklage
Einer Entscheidung über die Hilfswiderklage bedurfte es infolge der Klageabweisung nicht.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gem. § 511 Abs. 4 ZPO angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung in Streitfällen wie den vorliegenden zugelassen.
Der Streitwert wird auf 364,26 € festgesetzt.
