Contact for English speaking clientsOLG Jena – Az.: 2 U 626/11 – Urteil vom 23.05.2012
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 04.07.2011, Az. 2 O 1088/07, abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte und Widerklägerin wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen mit der Finanzierung des Fahrzeuges …, Fahrgestellnummer … bei der … Bank GmbH, Finanzierungsnummer …, verbundenen Verpflichtungen freizustellen, mit Ausnahme der vom 25.04.2006 bis zum 25.03.2009 vom Kläger geschuldeten monatlichen Raten a € 740,35 nebst möglicher insoweit angefallener Verzugsforderungen.
Die Beklagte und Widerklägerin wird verurteilt, an den Kläger € 960,00 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin € 4.929,18 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 30 %, die Beklagte 70 % zu tragen
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und Widerklägerin kann die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger und Widerbeklagte kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger macht verschiedene Ansprüche wegen einer von ihm für berechtigt gehaltenen Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Kraftfahrzeug geltend. Der Kläger schloss mit dem bei der Beklagten beschäftigten Verkäufer, dem Zeugen L…, einen Kaufvertrag über einen …. Zur Finanzierung wurde bei der … Bank ein Darlehensantrag eingereicht. Mit Anwaltsschreiben vom 07.06.2007 hat der Kläger seine Willenserklärungen, die zum Erwerb des Fahrzeugs führten angefochten hilfsweise den Rücktritt erklärt. Der Kläger meldete das Fahrzeug im April 2007 ab und stellte es in einer angemieteten Garage unter, die Beklagte lehnte es ab, das Fahrzeug abzuholen. Erst im Frühjahr 2011 wurde das Fahrzeug abgeholt und von der … Bank verwertet. Diese hat gegenüber dem Kläger nach Abrechnung eine Forderung von über € 75.000,00 aufgemacht (vgl. zuletzt Bl. 766 f.). Der Kläger hat vorgetragen, der Zeuge … habe ihm gegenüber bei Vertragsschluss eine von der Beklagten nicht eingehaltene „Rückkaufgarantie“ abgegeben. Außerdem habe der Zeuge seine Unterschrift auf einem Darlehensantrag vom 29.03.2006, den die … Bank angenommen habe, gefälscht. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils.
Der Kläger hatte neben dem Darlehensantrag vom 08.03.2006 (Bl. 179) eine „Vereinbarung zum Kaufvertrag““ (Bl. 114) unterzeichnet, deren Zustandekommen streitig ist. Außerdem stand der Erwerb des … durch den Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb eines dem Kläger gehörigen, finanzierten PKW … durch die Beklagte (Bl. 178), wobei der Kläger bei Rückgabe dieses Fahrzeugs dessen Tachostand manipuliert hatte. Soweit die Beklagte dieses Fahrzeug an die Zeugin … weiterverkaufen konnte, hatte sie dem Kläger eine „Gutschrift“ erteilt (Bl. 130). Die manipulationsbedingte Reduzierung des Kaufpreises für die Zeugin … ist Gegenstand der Widerklage.
Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme die Beklagte verurteilt, den Kläger von seinen im Zusammenhang mit dem Fahrzeugerwerb stehenden Verpflichtungen gegenüber der …-Bank und der Haltung des Fahrzeugs seit dem 22.06.2007 freizustellen und den Annahmeverzug der Beklagten zum 23.06.2007 festgestellt. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, an die Beklagte € 4.000,00 zu zahlen. Hiergegen richten sich die Rechtsmittel beider Parteien.
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte die Beweiswürdigung durch das Landgericht im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen …. Der Kaufvertrag und der Darlehensvertrag seien wirksam, ein Anfechtungsrecht des Klägers bestehe nicht. Schließlich habe der Kläger bei einem gemeinsamen Gespräch vom 06.06.2006 alle von ihm unterzeichneten Dokumente bestätigt. Die Widerklageforderung beziehe sich auf eine aufgrund der Manipulation des Klägers erforderliche Vertragsänderung mit dem Folgekäufer. Im Übrigen wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen sowie den Kläger zu verurteilen, an sie € 4.929,18 nebst acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 zu zahlen.
Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern, als er auf die Widerklage verurteilt wurde und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung bezüglich seiner Klage. Er rügt, dass die an einen „…“ geleistete Zahlung die Widerklage nicht stützen könne. Zudem sei die Kostenentscheidung im Hinblick auf § 269 Abs. 3 ZPO zu korrigieren.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen …, …, … und …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Terminsprotokoll vom 25.04.2001 (Bl. 791 ff.)
II.
Die von beiden Parteien eingelegten Rechtsmittel sind zulässig. In der Sache hat, unter Außerachtlassung der notwendigen Umformulierungen, nur die Berufung des Beklagten wegen der Widerklage geringen Erfolg.
1. Berufung der Beklagten
a) Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, den Kläger von den Verpflichtungen gegenüber der …-Bank freizustellen. Dies gilt allerdings nicht für die 36 vom Beklagten an die … Bank bis zum 25.03.2009 zu zahlenden monatlichen Raten a € 740,35. Die Freistellungsverpflichtung folgt zur Überzeugung des Senats bereits aus der Vereinbarung der Parteien bei Abschluss des Kaufvertrages, die später auch nicht geändert wurde.
aa) Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag zustande gekommen. Dabei haben sich der die Beklagte vertretende Zeuge … und der Kläger auf einen Kaufvertrag mit einem Inhalt geeinigt, der den Vorgaben des Klägers entsprach. Ein Dissens ist schon deshalb nicht gegeben, weil der Vertrag nach den Vorstellungen des Klägers (mündlich) geschlossen wurde und über die essentialia negotii (Kaufgegenstand und „Kaufpreis“) keine Uneinigkeit bestand. Im Übrigen gibt es auch die „Bestellung“ vom 08.03.2006 (Bl. 246 ff.), bezüglich derer der Zeuge … bekundet hat, insoweit die Unterschrift des Klägers nicht gefälscht zu haben.
(1) Nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger einen … d erwerben
wollte. Der sich errechnende Kaufpreis sollte geleast oder finanziert werden. In Bezug auf den „Kaufpreis“ war es dem Kläger allein wichtig, dass für ihn eine monatliche finanzielle Belastung von weniger als € 1.000,00 für maximal 36 Monate entsteht. Der Zeuge … hat nach diesen Wünschen des Klägers ein Fahrzeug gesucht und gefunden. Er hatte eine Finanzierung mit einer monatlichen Rate von € 740,35 über 36 Monate aufgestellt. Er hat dann mit dem Kläger vereinbart, dass dieser das Fahrzeug nach 36 Monaten kostenfrei an die Beklagte zurückgeben kann und die Zahlung einer Schlussrate an die Bank für den Kläger nicht erforderlich sei. Der Zeuge … hat diese „Rückkaufgarantie“ wirksam mündlich mit dem Kläger vereinbart, weil es insoweit keine entscheidende Rolle spielt, dass er, nach seiner Aussage, diese Zusage gegenüber der Geschäftsführung der Beklagten nicht offenbart hat. Denn die Beklagte muss sich das Handeln ihres Vertreters gegenüber dem Kläger zurechnen lassen. Auf der genannten Basis und mit diesem übereinstimmenden Inhalt der „Rückkaufgarantie nach 36 Monaten ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Schlussrate an die Bank“ haben der Kläger und die Beklagte, vertreten durch den Zeugen …, einen Kaufvertrag geschlossen.
(2) Die (mündlich getroffene) vertragliche Vereinbarung ist auch nicht dadurch abgeändert worden, dass der Kläger die als Anlage B 2 vorgelegte „Vereinbarung zum Kaufvertrag“ vom 15.03.2006 unterschrieben hat. Zwar ist hierin aufgeführt, dass ein Rückkauf des Fahrzeuges zur Zielrate nicht Bestandteil des Kaufvertrages und ausgeschlossen sei. Der Zeuge … hat hierzu aber glaubhaft bekundet, dass er dieses Schreiben dem Kläger zur Unterschrift „untergeschoben“ habe. Der Kläger habe dieses Schriftstück auf sein Verlangen unterzeichnet, aber nicht durchgelesen gehabt. Er selbst, der Zeuge L…, habe den Firmenstempel des Klägers auf das Schriftstück gesetzt. Zwar muss sich der Kläger grundsätzlich das zurechnen lassen, was er ungelesen unterschrieben hat. Vorliegend hätte die Erklärung vom 15.03. 2006 aber nur eine Vertragsänderung bewirken können, weil sich der Kläger und der die Beklagte vertretende Zeuge …, dies hat die Beweisaufnahme ergeben, bereits zuvor über den gesamten Vertragsinhalt, insbesondere auch über eine „Rückkaufsgarantie“ einig gewesen sind. Denn in jedem Falle, auch wenn der Kläger zusammen mit der (Zusatz-)Vereinbarung auch bereits die „Bestellung“ und den („ersten“) Darlehensantrag unterzeichnet hat, so lag eine verbindliche Einigung über den Vertragsinhalt bereits vorher vor.
Die der mündlichen Einigung über alle Vertragsinhalte folgende Erklärung in Form der Zusatzvereinbarung konnte diesen wirksam abgeschlossenen Vertrag nicht ändern. Der Zeuge … hat bekundet, dass er dem Kläger diese Zusatzvereinbarung nur untergeschoben habe und der Kläger sie nicht gelesen habe. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers hat der Zeuge …, der auch insoweit für die Beklagte handelte, dem Kläger kein Angebot zur Änderung des Vertrages gemacht. Der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Unterschiebens der Zusatzvereinbarung stellt kein Angebot zu einer Vertragsänderung dar. Vielmehr bedeutet das Unterschieben einer Vereinbarung, die vom Zeugen … weder erwähnt noch erläutert wurde, dass eine vom bisher Vereinbarten abweichende Willenserklärung nicht abgegeben werden sollte und nicht abgegeben wurde. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers war eine in einem wesentlichen Punkt abweichende vertragliche Erklärung von einem redlich handelnden Vertreter der Beklagten auch gar nicht zu erwarten gewesen. Schließlich hatte auch die Erklärung des Klägers aus der Sicht des Zeugen … nicht zum Inhalt, dass das zuvor mündlich Vereinbarte geändert werden sollte. Vielmehr wusste der Zeuge … sogar genau, dass der Kläger eine solche Erklärung, die die „Rückkaufsgarantie ohne Verpflichtung zur Schlusszahlung“ ausschließen würde, gar nicht abgeben wollte. Er selbst hatte nach seiner glaubhaften Aussage auch bei der Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung durch den Kläger nur auf die monatliche Rate in Höhe von € 740,35 hingewiesen, auf die es dem Kläger entscheidend angekommen war und nicht auf eine Änderung insoweit. Denn der Zeuge hat weiter bekundet, er habe dem Kläger den Inhalt der Zusatzvereinbarung nicht mitgeteilt.
Der Zeuge … war als Vertreter zur Beklagten befugt, die entsprechenden vertraglichen Erklärungen abzugeben. Zu einer Beschränkung seiner Vertretungsmacht ist nichts vorgetragen; es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass der Zeuge … die ihm eingeräumte Vertretungsmacht überschritten hat. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf den im Zuge der Beweisaufnahme vor dem Senat zu Tage getretenen Umstand, dass solche „Finanzierungsmodelle“, wie sie der Zeuge … dem Kläger angeboten hat, bei der Beklagten durchaus nicht unüblich waren. Der Zeuge … hat sogar bekundet, dass Finanzierungen mit sog. „Ballonraten“ bis zum Jahre 2007 zu den häufigsten Finanzierungsformen bei der Beklagten gehört haben.
Die Aussage des Zeugen … ist auch glaubhaft. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden. Der Zeuge … ist wegen des von ihm selbst bekundeten betrügerischen Verhaltens bereits strafrechtlich verurteilt. Es ist daher nicht zu erwarten gewesen, dass der Zeuge … ein Verhalten bloß wahrheitswidrig als betrügerisch darstellen würde, das gar nicht betrügerisch gewesen war. Es ist schließlich auch kein besonderes Interesse des Zeugen zu erkennen zugunsten des Klägers oder zulasten der Beklagten auszusagen. Dass er seinen Arbeitsplatz bei der Beklagten verloren hat, reicht nicht aus. Auch hierbei ist zu berücksichtigen, dass bei der Beklagten durchaus solche Finanzierungsmodelle, wie sie dem Kläger vorgeschlagen wurden, gehandhabt wurden und auch der Zeuge … davon ausging, im Falle seines Verbleibs bei der Beklagten die Angelegenheit mit dem „Rückkauf“ „irgendwie schaffen“ zu können. Es wäre unzulässig zu schlussfolgern, dass der Zeuge, der wegen Betrugs- und Urkundendelikte strafrechtlich in Erscheinung getreten und verurteilt worden ist, auch zu einer Falschaussage neigen würde. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge … krankheitsbedingt nicht zu einer wahrheitsgemäßen Aussage in der Lage wäre. Schließlich können die schriftlichen Erklärungen des Zeugen, soweit sie einen anderen Inhalt haben, dessen Glaubwürdigkeit nicht erschüttern. Maßgeblich ist im Übrigen das, was der Zeuge vor Gericht, in diesem Falle inhaltlich übereinstimmend vor zwei mit der Sache befassten Richtern, ausgesagt hat, nicht etwa das, was – im vorliegenden Falle beide – Prozessvertreter ihn schriftlich haben erklären lassen. Im Übrigen hat der Zeuge, befragt durch das Landgericht, im Hinblick auf die für den Prozessbevollmächtigten der Beklagten gefertigte Erklärung bekundet, dass dies nicht der Wahrheit entsprochen habe, weil er sich seinerzeit unter Druck gesetzt gefühlt habe.
(3) Der Kaufvertrag über den streitgegenständlichen BMW mit dem Inhalt einer „Rückkaufgarantie ohne Verpflichtung zur Zahlung der Schlussrate“ ist auch nicht bei einem Gespräch vom 06.06.2006 dahin abgeändert worden, dass ein Rückkauf durch die Beklagte nunmehr doch ausgeschlossen sei. Zur Überzeugung des Senats ist eine solche Vertragsänderung nicht bewiesen worden. Zwar haben der Kläger und die Zeugen … und … übereinstimmend bekundet, dass ein etwa zweistündiger Besuch im Restaurant des Klägers stattgefunden hat, bei dem auch geschäftliche Angelegenheiten besprochen wurden. Im Hinblick auf Dauer und Inhalt des Gespräches weichen aber bereits die Aussagen der Zeugen … und … voneinander ab. Die Zeugin … hat bekundet, dass die Angelegenheit betreffend das Vorlegen von Unterlagen etwa eine Stunde gedauert habe. Der Zeuge … hat demgegenüber ausgesagt, dass das Anschauen der Papiere etwa 5 – 7 Minuten gedauert habe. Diese Diskrepanz in den Zeugenaussagen lassen den Senat daran zweifeln, dass das Gespräch den Inhalt mit der Tragweite gehabt hat, den die Beklagte ihm beimessen will. Aber auch jede Aussage für sich betrachtet konnte den Senat nicht überzeugen.
Die Aussage der Zeugin … reicht nicht aus. So hat die Zeugin … nur bekundet, dass der Kläger zu allen ihm vorgelegten Papieren „Ja“ gesagt habe. Sie konnte sich aber, obwohl die Sache nach ihrer Aussage etwa eine Stunde lang gedauert hat, nicht mehr daran erinnern, welche Erklärungen bzw. Erläuterungen der Kläger zu den ihm vorgelegten Unterlagen von ihrem Ehemann, dem Geschäftsführer der Beklagten, bzw. vom Zeugen … bekommen hat. Sie hat lediglich bekundet, dass dem Kläger eingangs des Gespräches gesagt wurde, dass überprüft werden müsse, ob der Kläger alle Unterlagen betreffend den Fahrzeugerwerb hat. Das was die Zeugin zur „Ballonrate“ ausgesagt hat, betraf nicht Erläuterungen gegenüber dem Kläger, sondern das, was ihr Ehemann, der Geschäftsführer der Beklagten, dem Zeugen …, seinem Verkäufer, einmal gesagt haben soll. Ansonsten hat sie als Reaktion des Klägers außer den Worten „Ja“ nur bekunden können, dass dieser gesagt habe, er sei mit Herrn …n und allem, was dieser im Zusammenhang mit dem Fahrzeugerwerb gemacht habe, sehr zufrieden gewesen. Diese Aussage lässt nicht den Schluss zu, dass aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bzw. deren Geschäftsführer der Kläger während des Restaurantbesuchs eine Willenserklärung abgegeben hat oder abgeben wollte, die eine Vertragsänderung beinhalten könnte. Dazu reicht das Wort „Ja“ im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kläger alle Unterlagen habe, nicht aus, gerade auch nicht, wenn der Kläger ansonsten gesagt haben soll, er sei mit der Abwicklung durch den Zeugen … sehr zufrieden gewesen, der ja schließlich die mündliche „Rückkaufgarantie“ für die Beklagte abgegeben hatte. Nach der Aussage der Zeugin … ist die Zahlung der „dicken Schlussrate“ nicht Gesprächsgegenstand gewesen.
Auch die Aussage des Zeugen … vermag eine Vertragsänderung nicht zur Überzeugung des Senats zu beweisen. Auch dieser hat zwar bekundet, dass dem Kläger die vorhandenen Dokumente, zu denen auch der Darlehensvertrag und die Zusatzvereinbarung gehörten, gezeigt worden seien und dieser dazu auf die Frage, ob er sie kenne und ob er sie verstanden habe, geäußert habe, dass diese „in Ordnung seien“. Deshalb habe er, der Zeuge, nur eine „Kurzerklärung“ zu den Unterlagen gegeben. Im Gegensatz zur Zeugin … hat der Zeuge … bekundet, der Geschäftsführer der Beklagten habe wegen der „Sondervereinbarung“ nochmals nachgehakt. Aber auch insoweit vermochte die Aussage des Zeugen … den Senat nicht zu überzeugen, dass der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger eine Vertragsänderung angetragen hat, mit der sich der Kläger einverstanden gezeigt hat. Vielmehr war dem Zeugen der Wortlaut des „Nachhakens“ („der Kläger sei in dem Risiko drin, die Schlussrate zu bezahlen“) schon nicht mehr geläufig. Erst recht konnte der Zeuge nicht bekunden, dass darüber gesprochen worden war, dass der Kläger die Schlussrate in jedem Falle bezahlen müsse. Es reicht nicht aus, wenn das dem Zeugen … klar gewesen ist, weil das in der Zusatzvereinbarung gestanden hat. Denn der Zeuge wusste nicht, was der Zeuge … mit dem Kläger zuvor vereinbart hatte. Dass der Kläger nicht ausdrücklich erwähnt hat, was mit dem Zeugen … vereinbart war, mag zwar verwundern, ist aber deshalb noch erklärlich, weil er danach gar nicht gefragt wurde. Denn es sollte ja nur um die Vollständigkeit der Unterlagen gehen. Vielmehr konnte der Kläger, als ihm die Unterlagen gezeigt wurden, noch davon ausgehen, dass es dabei bleibt, dass die Beklagte nach drei Jahren das Fahrzeug, wie mündlich vereinbart, zurückkaufen würde.
Im Ergebnis genügen also die Aussagen der vernommenen Zeugen nicht, um den Senat davon zu überzeugen, dass nachträglich etwas Anderes als das vereinbart wurde, was der Zeuge … mit dem Kläger für die Beklagte verbindlich, wegen der Rückkaufgarantie ohne Verpflichtung zur Zahlung der Schlussrate mündlich vereinbart hatte.
(4) Daher bestand für die Beklagte die vertragliche Verpflichtung, das vom Kläger erworbene Fahrzeug nach drei Jahren Finanzierungslaufzeit zum Wert der Schlussrate zurückzunehmen bzw. den Kläger von der Zahlung der Schlussrate freizustellen.
Eine Anfechtung des Kaufvertrages kommt im Lichte dieses verbindlichen Vertragsinhaltes nicht in Betracht. Denn der Vertrag ist zu den Bedingungen zustande gekommen, die der Kläger mit dem Zeugen … vereinbart hatte. Nicht der Kläger wurde insoweit also vom Zeugen … getäuscht, sondern (worauf es aber nicht entscheidend ankommt, weil die Beklagte am Vertrag festhalten wollte), die Beklagte. Die vom Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten erklärte Anfechtung vom 07.06.2007 ging daher ins Leere, weil es an einem Anfechtungsgrund fehlt und der Vertrag, so wie er abgeschlossen wurde, auch ansonsten unverändert wirksam geblieben ist.
Auch eine Unwirksamkeit nach §§ 134, 138 BGB liegt nicht vor, weil es dem Kläger lediglich darauf ankam, dass er eine monatliche Belastung von weniger als € 1.000,00 für das Fahrzeug aufwenden muss und er eine „Rückkaufgarantie“ erhält. Dem entspricht die vertragliche Vereinbarung. Auf den wirklichen Wert des Fahrzeugs im Vergleich zu einem in den Kaufvertrag zur Erreichung dieser monatlichen Belastung aufgenommenen „Kaufpreis“, kommt es nicht an.
(5) Im Lichte dessen kann der Kläger von der Beklagten Freistellung von seinen Verpflichtungen gegenüber der …-Bank verlangen. Die Freistellungsverpflichtung umfasst auch Abschlepp-, Schätz- und Verwertungskosten, die bei Einhaltung der vertraglichen Vereinbarung nicht angefallen wären. Diese Freistellung betrifft aber nicht die Zahlung von monatlichen Raten a € 740,35 für 36 Monate ab dem 25.04.2006. Den Kläger hiervon freizustellen gibt es keine vertragliche oder sonstige Grundlage, vielmehr entspricht diese Zahlungspflicht (und zwar auch für 36, nicht lediglich für 35 Monate) dem ausdrücklichen Willen des Klägers. Da nicht unstreitig ist, ob bzw. wann der Kläger nach der „Anfechtung“ des Kaufvertrages die Ratenzahlungen gegenüber der BMW-Bank eingestellt hat, ist seine Verpflichtung zur Zahlung von monatlichen Raten a € 740,35 von der Freistellungsverpflichtung nebst möglicher, noch zu berechnender Verzugszinsen in Höhe von jeweils 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem jeweils nicht eingehaltenen vertraglichen Fälligkeitszeitpunkt auszunehmen. Nach dem Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 17.02.2009 hat er seit August 2007 keine Raten mehr gezahlt, so dass bis zum März 2009 20 Monatsraten offen sind. Insoweit besteht für den Kläger auch keine Möglichkeit der Verrechnung mit dem Verwertungserlös des Fahrzeugs, vielmehr hat er vertragsgemäß für die Raten aufzukommen. Eine weitere Ausnahme von der Freistellung wegen nicht eingehaltener Kilometerleistung, die bei Vertragsabschluss ebenfalls besprochen wurde, kommt nicht in Betracht, weil die Kilometerleistung nicht überschritten wurde. Ob der Kläger auch für die – gutachterlich im vorliegenden Rechtsstreit festgestellten – Lack- bzw. Glasschäden einstehen musste, ist der vertraglichen Vereinbarung nicht zu entnehmen, wird von der Beklagten insoweit aber auch nicht als Abzugsposten von der Freistellungsverpflichtung geltend gemacht. Ob ihr Schadensersatzansprüche insoweit zustehen, braucht deshalb nicht entschieden zu werden.
bb) Die Freistellungsverpflichtung besteht, weil der vom Kläger geschlossene Darlehensvertrag wirksam ist. Zwar hat der Kläger lediglich einen Darlehensvertrag vom 08.03.2006 (Bl. 179) unterschrieben, den die …-Bank nicht angenommen hat. Den von der …-Bank letztlich angenommenen Darlehensantrag vom 29.03.2006 (Bl. 27) hat der Kläger nicht selbst unterzeichnet, sondern dies hat der Zeuge … getan. Aus dessen glaubhafter Aussage, dass dem Kläger die Vertragsmodalitäten „egal“ gewesen seien und der Kläger ihm (was dieser auch gegenüber dem Senat bestätigt hat) vertraut habe, ergibt sich nicht, dass der Zeuge … die Unterzeichnung des (zweiten) Darlehensantrags namens und in Vollmacht des Klägers unterzeichnet hätte. Außerdem hat der Kläger den Vertragsschluss auch nicht genehmigt. Zum einen hätte die Genehmigung gegenüber der …-Bank erfolgen müssen, gegenüber der sich der Kläger insoweit aber ausdrücklich nie geäußert hat. Ein konkludentes Zustandekommen eines Vertrages käme nur dann in Betracht, wenn der Kläger als Unternehmer gehandelt hätte (arg. e § 491 BGB). Ob in dem beanstandungslosen Annehmen bzw. Verwenden der Kreditmittel und dem beanstandungslosen Zahlen der monatlichen Raten (zumindest bis 2007) eine konkludente Genehmigung gesehen werden kann, kann ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Kläger die Annahmeerklärung der Bank vom 29.03.2006 (Bl. 217) tatsächlich erhalten hat. Denn der Kläger ist jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages zu berufen. Grund für die Nichtannahme des Darlehensantrages des Klägers war lediglich der auch in der Beweisaufnahme bestätigte Umstand, dass der Darlehensvertrag auf einem Aktionsprogramm der …-Bank fußen sollte, das am 08.03.2006 noch nicht bestand. Deshalb musste der Antrag unter einem neuen, zum Aktionszeitraum passenden Datum nochmals gestellt werden. Er weist ansonsten inhaltlich überhaupt keine Unterschiede auf. Die monatlichen Raten, die Schlussrate und die sonstigen Vertragsbedingungen sind unstreitig identisch.
b) Nach der zulässigen Klageänderung wegen des ursprünglichen Antrags zu 4 (= Urteilstenor zu II.) war die Beklagte beziffert zur Zahlung von € 960,00 zu verurteilen. Der Kläger hatte sich vertraglich verpflichtet, 36 Monate am Kaufvertrag festzuhalten, also jedenfalls bis zum 25.04.2009. Erst dann war die Beklagte zur Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet. Die Beklagte hat unstreitig eine Rücknahme des Fahrzeugs verweigert. Die Unterstellung des wertvollen Fahrzeugs bis zu seiner Abholung im Mai 2011 in einer sicheren Garage entsprach auch der Obliegenheits- und Schutzpflicht des Klägers. Erst ab dieser Zeit kann der Kläger also nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen der Kosten für die Anmietung verlangen. Dies sind – insoweit nach Vorlage der entsprechenden Aufstellung des Vermieters von der Beklagten nicht bestritten – bis einschließlich März 2011 24 Monatsmieten a 40,00, die der Kläger ausweislich der vorgelegten Aufstellung (Bl. 768 f.) auch an den Vermieter bezahlt hatte. Im Übrigen war die Klage wegen der Mieten vor dem 25.04.2009 abzuweisen.
c) Einen weitergehenden Freistellungsanspruch für alle Verpflichtungen (Darlehensraten sowie Garagenmiete bis zum März 2009) hat der Kläger nicht. Ihm steht weder, wie bereits ausgeführt, ein Anfechtungsrecht zur Seite, noch ist er wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Einen Rücktritt hat der Kläger zwar gegenüber der Beklagten durch Anwaltsschriftsatz vom 07.06.2006 und zumindest hilfsweise erklärt. Es kann dahinstehen, inwieweit eine solche Rücktrittserklärung neben der Anfechtung Bestand haben kann. Denn zum einen war der Erfüllungsanspruch des Klägers im Hinblick auf die Rückkaufgarantie zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 07.06.2006 noch gar nicht fällig, da die 36 Monate noch nicht verstrichen waren. Da die Beklagte nämlich an dem Vertrag festhalten wollte, hätte der Kläger die Beklagte zum anderen auch gerade im Hinblick auf die Einhaltung der Rückkaufgarantie bzw. Übernahme der Schlussrate vor einer (weiteren) Rücktrittserklärung unter Fristsetzung zur Erfüllung auffordern müssen (§ 323 Abs. 1 BGB). Dies hat der Kläger bis zum Ablauf der 36 Monate nach Vertragsschluss nicht getan. Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich (§ 323 Abs. 2 BGB). Das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 13.06.2007 stellt insoweit keine endgültige Erfüllungsverweigerung dar, zumal der Kläger die Beklagte nicht auf die von ihm gewünschte und erreichte Vertragsgestaltung hingewiesen hatte und der „Rückkaufanspruch“ noch nicht fällig war. Der Kläger war bei Vertragsschluss, wie ausgeführt, nicht getäuscht worden. Von daher liegen auch keine besonderen Umstände vor, die einen sofortigen Rücktritt rechtfertigen würden. Das gilt auch im Hinblick auf die Ablehnung der Beklagten das Fahrzeug abzuholen und die Rechtsverteidigung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit. Sogar nach der Vernehmung des Zeugen … wurde die Beklagte vom Kläger nicht zur Erfüllung der Rückkaufverpflichtung aufgefordert, obwohl die Vertragsumstände nunmehr klar waren und Möglichkeit dazu bestanden hätte. Die Vergleichsvorschläge des Klägers genügen hierzu nicht, da diese nicht auf die Erfüllung der Rückkaufgarantie bzw. Übernahme der Schlussrate durch die Beklagte abzielten.
d) Wegen des ursprünglichen Feststellungsantrages haben beide Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, so dass insoweit nur eine Kostenentscheidung zu treffen war (dazu unter 3.).
e) Soweit die weitergehende Klage abgewiesen worden war, hat der Kläger keine Berufung eingelegt.
f) Im Hinblick auf die Widerklage ist der Kläger verpflichtet, € 4.929,19 an die Beklagte zu zahlen. Insoweit ist die Berufung der Beklagten begründet. Der Anspruch folgt aus § 280 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat das Fahrzeug … bei der Beklagten in Zahlung gegeben und dabei vorsätzlich einen falschen Wert dieses Fahrzeuges vorgetäuscht. Dies stellt eine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht dar. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger den Tacho des von ihm zurückgegebenen … manipuliert und zurückgedreht hat. Dass die Beklagte hierüber vom Kläger aufgeklärt worden war, hat der Kläger nicht beweisen können. Der Kläger handelte unzweifelhaft bei der Manipulation schuldhaft.
Die Manipulation durch den Kläger führte dazu, dass der Kaufvertrag über dieses Fahrzeug, den die Beklagte mit der Zeugin … geschlossen hatte, dergestalt abgeändert wurde, dass der abgeschlossene Kaufvertrag „storniert“, ein neuer Kaufvertrag geschlossen und der Kaufpreis um € 4.500,00 reduziert wurde. Dies ergibt sich aus der vorgelegten Urkunde vom 09.06.2006 (Bl. 757), die die Zeugin … bestätigt hat, auch wenn sie ansonsten keine genaue Erinnerung mehr an das Fahrzeuggeschäft hatte, weil sie nur das Geld dafür zur Verfügung gestellt hatte. Auch aus der Aussage der Zeugin … ergibt sich, dass so verfahren wurde. Dass die vorgelegte Urkunde von einem „Hausrabatt“ spricht, hat im Lichte der Kaufpreisreduzierungsvereinbarung vom 09.06.2009 keine entscheidende Bedeutung. Beide Zeuginnen haben auch von Problemen mit dem Tachostand berichtet, die nach der glaubhaften Aussage der Zeugin … Grund für die Kaufpreisreduzierung waren. Die Zeugin konnte lediglich nicht angeben, wie die Höhe der Reduzierung ermittelt wurde. Die Zeugin … hat außerdem bestätigt, dass der finanzierenden Bank aufgrund der Rückabwicklung des Kaufvertrages Tageszinsen zu zahlen waren. Diese beliefen sich auf € 429,18, wie sich aus der Bankbescheinigung vom 12.07.2006 (Bl. 758) ergibt. Insgesamt ist die Widerklage daher in Höhe von € 4.929,18 begründet.
Zinsen auf die Widerklageforderung kann die Beklagte seit Rechtshängigkeit nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen (§ 288 Abs. 1 BGB), da es sich nicht um eine Entgelt-, sondern um eine Schadensersatzforderung handelt.
2. (Anschluss-)Berufung des Klägers
Die Anschlussberufung des Klägers wegen der Widerklage ist unbegründet. Aus den Ausführungen unter 1 c) folgt, dass der Kläger der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 4.929,19 nebst Zinsen wegen der Manipulation des Tachos verpflichtet ist. Dies ist auch ein bei der Beklagten entstandener Schaden, weil diese ein vom Kläger erworbenes Fahrzeug wegen der Manipulation nur zu einem niedrigeren Kaufpreis weiterverkaufen konnte. Das, was erstinstanzlich in Bezug auf Zahlungen an „den …“ (wohl der Schwiegersohn der Zeugin …) vorgetragen wurde, spielt im Lichte der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme keine Rolle.
3.
Die Kostenentscheidung hat das Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien, die Klagerücknahme und die übereinstimmende Erledigung zu berücksichtigen und beruht daher auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 91 a ZPO. Wegen des Freistellungsantrages ist der Kläger unter Berücksichtigung seiner Ratenzahlungsverpflichtung im Vergleich zur von der … Bank geforderten Gesamtsumme (Bl. 763: etwa € 75.000) zu etwa 1/5 unterlegen, wegen des Zahlungsantrages zu etwa 1/2. Im Hinblick auf den Feststellungsantrag, wäre der Kläger unterlegen gewesen, da zum 23.06.2007 noch keine Rücknahmepflicht, schon gar kein Annahmeverzug bestand. Soweit der Kläger erstinstanzlich die Klage zurückgenommen hat, hat er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 269 Abs. 3 ZPO). Für eine abweichende Billigkeitsregelung besteht kein Anlasse. Es lag insoweit keine Täuschung (allein) durch die Beklagte vor, vielmehr musste auch dem Kläger klar sein, dass die Vereinbarung wegen des Fahrzeuges … keine Inzahlungnahme sein konnte, da er auch diese Fahrzeug nur finanziert hatte.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf Auslegungs- und Beweiswürdigungsfragen in einem Einzelfall unter Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).
