Telefonwerbung: Unzumutbare Belästigung gegenüber Gewerbetreiben

Unterlassungsanspruch dem durch: Voraussetzungen für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung;

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LG Heilbronn, Az.: 8 O 112/13 Ka

Urteil vom 21.06.2013

1. Die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 wird bestätigt.

2. Der Verfügungsbeklagte trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens

Streitwert: 15.000,00 €

Tatbestand

Telefonwerbung: Unzumutbare Belästigung gegenüber Gewerbetreiben
Symbolfoto: Olesya Peredery/Bigstock

Auf Antrag der Verfügungsklägerin vom 15.04.2013 erließ das Landgericht Heilbronn gemäß Beschluss vom 16. April 2013 eine einstweilige Verfügung, wonach dem Verfügungsbeklagten untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr mittels Telefonanrufen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern wie Gewerbetreibenden zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dass zumindest deren mutmaßliche Einwilligung für eine telefonische Kontaktaufnahme vorliegt, insbesondere im geschäftlichen Verkehr im Rahmen der Akquise von Vermittlungsdienstleistungen von Versicherungen Gewerbetreibende anzurufen und/oder anrufen zu lassen, wenn der Gewerbetreibende zuvor nicht sein Einverständnis erklärt hat, zu Werbezwecken angerufen zu werden und dieses Einverständnis auch nicht, insbesondere nicht aufgrund einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung zu dem betroffenen Gewerbetreibenden, zu vermuten ist, insbesondere wenn dies geschieht wie im Fall von Herrn K., Geschäftsführer der A. K. GmbH, dem ein Angebot über die Vermittlung von Versicherungen unterbreitet wurde, ohne dass zuvor eine Geschäftsbeziehung mit ihm bestand. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 (Bl. 22/23 d.A.) Bezug genommen.

Der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin wurde der Beschluss mit den Original.-Doppeln der Antragsschrift am 19.04.2013 (Bl. 15 d.A.) zugestellt.

Der Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 wurde im Wege des Parteibetriebs der Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten am 22.04.2013 gegen Empfangsbekenntnis und am 25.04.2013 dem Verfügungsbeklagten selbst durch den Gerichtsvollzieher zugestellt. Zugestellt wurde jedoch lediglich der gerichtliche Beschluss – und nicht die Doppel der Antragsschrift vom 15.04.2013.

Durch Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigte vom 03.06.2013, eingegangen per Fax am 03.06.2013, legte der Verfügungsbeklagte gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 Widerspruch ein.

Die Verfügungsklägerin trägt vor, dass eine Mitarbeiterin des Verfügungsbeklagten, Frau E., am 07.03.2013 bei Herrn K., dem Geschäftsführer der A. K. GmbH mit Sitz in S., im Auftrag des Verfügungsbeklagten angerufen habe und die Vermittlung einer Krankenversicherung angeboten habe. Herr K. habe sich zuvor mit dieser Art von Kontaktaufnahme nicht ausdrücklich einverstanden erklärt und sei hiermit auch nicht einverstanden gewesen. Es habe vor dem fraglichen Telefonanruf vom 07.03.2013 keinerlei geschäftliche Kontakte zwischen dem Verfügungsbeklagten und Herrn K. bzw. der A. K. GmbH gegeben.

Die Verfügungsklägerin trägt weiter vor, dass sie den Verfügungsbeklagten durch Schreiben vom 18.03.2013 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert habe (Anlage K 3 zur Antragsschrift vom 15.04.2013). Durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten vom 27.03.2013 (Anlage K 4 zur Antragsschrift vom 15.04.2013), sei der Verstoß eingestanden worden und erklärt worden, dass infolge eines bürointernen Versehens die Telefonnummer des Herrn K. zu den Telefonakquise-Daten gelangt sei. Es sei eine Unterlassungserklärung angekündigt worden, die dann auch unter dem Datum vom 25.03.2013 (Anlage K 5 zur Antragsschrift vom 15.04.2013) abgegeben worden sei, allerdings beschränkt auf unaufgeforderte Telefonwerbung gegenüber Herrn K. Nachdem die Unterlassungserklärung des Verfügungsbeklagten durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 02.04.2013 (Anlage K 6 zur Antragsschrift vom 15.04.2013) als nicht ausreichend zurückgewiesen worden sei, habe der Verfügungsbeklagte durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 09.04.2013 (Anlage K 7 zur Antragsschrift vom 15.04.2013) die Abgabe einer weitergehenden Unterlassungserklärung abgelehnt.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass die im Parteibetrieb erfolgte Zustellung wirksam sei; die gleichzeitige Zustellung der Antragsschrift an den Verfügungsbeklagten sei nicht notwendig gewesen, da in dem gerichtlichen Beschluss auf die Antragsschrift nicht ausdrücklich Bezug genommen worden sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfügungsklägerin wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 15.04.2013 (Bl. 1/7 d.A.) und vom 14.06.2013 (Bl. 37/40 d.A.) – nebst Anlagen – Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

den Widerspruch des Verfügungsbeklagten vom 03.06.2013 kostenpflichtig zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 zu bestätigen.

Der Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 16.04.2013 aufzuheben und den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte trägt vor, dass Frau E. Herrn K. am 07.03.2013 angerufen habe und Herrn K. darüber informiert habe, dass es häufig Tarifänderungen bei Krankenversicherungen gebe und dass es eventuell möglich sei, innerhalb der bestehenden Krankenversicherung des Herrn K. zu einem günstigeren Tarif zu wechseln. Sie habe die Überprüfung des Tarifs angeboten; Frau E. habe keineswegs Herrn K. eine Krankenversicherung vermitteln wollen. Nachdem Herr K. geäußert gehabt habe, dass er nicht interessiert sei, habe Frau E. sofort das Telefongespräch beendet.

Hintergrund sei, dass die meisten privaten Krankenversicherungen ihren Versicherten keine günstigeren Tarife anbieten, selbst wenn die Versicherten konkret nachfragen. Vor diesem Hintergrund habe der Verfügungsbeklagte davon ausgehen können, dass Herr K. dem Anruf der Frau E. aufgeschlossen gegenüberstehe.

Die abgegebene Unterlassungserklärung bezüglich Herrn K. sei ausreichend; insbesondere werde durch Abgabe dieser Erklärung einer Wiederholungsgefahr beseitigt.

Der Verfügungsbeklagte weist darauf hin, dass die Zustellung des gerichtlichen Beschlusses vom 16.04.2013 nicht wirksam erfolgt sei, da die Doppel der Antragsschrift vom 15.04.2013 unstreitig nicht beigefügt worden seien.

Wegen des weiteren Vorbringens des Verfügungsbeklagten wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten vom 03.06.2013 (Bl. 26/29 d.A.) und vom 12.06.2013 (Bl. 35/36 d.A.) – nebst Anlagen – Bezug genommen.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird zusätzlich noch auf die Sitzungsniederschrift vom 17.06.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der zulässige Widerspruch des Verfügungsbeklagten gegen die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 hat in der Sache keinen Erfolg, so dass die einstweilige Verfügung auf Antrag der Verfügungsklägerin zu bestätigen war.

1. Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten ist die Zustellung des Beschlusses des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 im Parteibetrieb (vgl. §§ 922 Abs. 2, 936 ZPO) wirksam erfolgt, obwohl lediglich der gerichtliche Beschluss vom 16.04.2013 zugestellt wurde – und nicht die Doppel der Antragsschrift der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 15.04.2013.

Nachdem der gerichtliche Beschluss vom 16.04.2013 aus sich selbst heraus verständlich ist und zumindest angibt, welche Handlungen vom Verfügungsbeklagten zu unterlassen sind, ist es nicht zwingend notwendig, dass mit dem gerichtlichen Beschluss auch die Doppel der Antragsschrift dem Verfügungsbeklagten zugestellt werden, auch wenn nach Auffassung des Gerichts aus Gründen der Fairness gegenüber dem Verfügungsbeklagten die Zustellung auch der Antragsschrift an den Verfügungsbeklagten wünschenswert gewesen wäre.

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist eine Zustellung in dem Fall, dass lediglich der gerichtliche Beschluss, nicht aber die Doppel der Antragsschrift zugestellt werden, nur dann nicht wirksam, wenn im gerichtlichen Beschluss auf die Antragsschrift ausdrücklich Bezug genommen wird (OLG München Beschluss vom 02.09.2003, 29 W 2010/03, abgedruckt in NJW-RR 2003, 1722; OLG Düsseldorf Urteil vom 10.02.2010, 15 U 276/09, abgedruckt in MDR 2010, 652).

Hier ist zwar im Einleitungstext des Beschlusses des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 erwähnt, dass die einstweilige Verfügung allein auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Vorbringens in der Antragsschrift vom 15.04.2013 ergeht; eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Antragsschrift kann in diesem Einleitungssatz jedoch nicht ohne Weiteres gesehen werden, so dass die Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 16.04.2013 hier wirksam erfolgt ist.

2. Die Verfügungsklägerin ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG.

3. Der Verfügungsklägerin steht der mit der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen den Verfügungsbeklagten gemäß §§ 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zu. Dem Verfügungsbeklagten war daher zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mittels Telefonanrufen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern wie Gewerbetreibenden zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dass zumindest deren mutmaßliche Einwilligung für eine telefonische Kontaktaufnahme vorliegt, insbesondere wenn dies geschieht wie im Fall des Herrn K., dem Geschäftsführer der A. K. GmbH mit Sitz in S.

a) Bei dem hier streitgegenständlichen, am 07.03.2013 erfolgten Anruf der Mitarbeiterin des Verfügungsbeklagten bei Herrn K. handelt es sich um Werbung mittels Telefonanrufs gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Denn es genügt, wenn der Anruf mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern.

Dem Verfügungsbeklagten ist zwar abzunehmen, dass es ihm bzw. seiner Mitarbeiterin zunächst einmal um Information des Angerufenen gegangen ist. Es handelte sich jedoch nach Auffassung des Gerichts keineswegs um ein völlig selbstloses Handeln des Verfügungsbeklagten, der diese Anrufe tätigt bzw. tätigen lässt, um mit dem Angerufenen ins Gespräch zu kommen und ihm zumindest Beratungsdienstleistungen anzubieten.

b) Nachdem es sich bei Herrn K. nicht um einen Verbraucher, sondern um einen Gewerbetreibenden, also sonstigen Marktteilnehmer, handelt, kommt es darauf an, ob die Werbung mit einem Telefonanruf ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung erfolgt ist.

Eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Verfügungsbeklagten und Herrn K. bestand zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Telefonanrufs vom 07.03.2013 unstreitig nicht.

Für eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen ist erforderlich, dass aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Es genügt dabei nicht, dass der Werbende von einem aktuellen oder konkreten Bedarf für die angebotene oder nachgefragte Ware oder Dienstleistung ausgehen darf.

Danach kann hier von einer mutmaßlichen Einwilligung des Herrn K. nicht ausgegangen werden, da eine Geschäftsbeziehung zwischen ihm und dem Verfügungsbeklagten nicht bestand und auch kein inhaltlicher Bezug der in dem Telefongespräch angebotenen Beratungsleistung zum Unternehmen des Herrn Kiess gesehen werden kann. Der Verfügungsbeklagte hat hier vorgetragen, seine Mitarbeiterin habe Herrn K. darauf aufmerksam machen wollen, dass er gegebenenfalls innerhalb der für ihn bestehenden Krankenversicherung zu einem günstigeren Tarif wechseln könne. Dies hat nun zu dem Unternehmen des Herrn K., welches sich mit Innenausbau beschäftigt, von Vornherein keinen direkten Bezug.

Nach Auffassung des Gerichts kann auch von einem Interesse an derartigen Informationen nicht von Vornherein ausgegangen werden, das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung, wie sie hier gegeben war, trägt der Anrufer, also der Verfügungsbeklagte.

c) Zu beachten ist dabei auch, dass die mutmaßliche Einwilligung des Anzurufenden sich gerade auf die Art der Werbung beziehen muss, also auf die Angebotsunterbreitung per Telefon. Die Angelegenheit hätte hier so eilig sein müssen, dass der Verfügungsbeklagte bzw. seine Mitarbeiterin unbedingt auf einen Telefonanruf hätten zugreifen müssen – anstatt auf weniger belästigende Kommunikationsmittel wie z.B. Postsendungen.

Vor diesem Hintergrund durfte der Verfügungsbeklagte hier nicht davon ausgehen, dass Herr K. mit der gewählten Art der Werbung mittels Telefonanrufs einverstanden sei, zumal die Angelegenheit nach Auffassung des Gerichts nicht derart dringend gewesen sein kann, dass nicht auf weniger belästigende Kommunikationsmittel hätte zurückgegriffen werden können.

Da auch hier der Verfügungsbeklagte das Risiko einer Fehleinschätzung zu tragen hat, kann von einer mutmaßlichen Einwilligung des angerufenen Herrn Kiess im Hinblick auf die Art der Werbung mittels Telefonanrufs nicht ausgegangen werden.

d) Nachdem der Verfügungsbeklagte lediglich eine strafbewährte Unterlassungserklärung im Hinblick auf Herrn K. abgegeben hat (Anlage K 5 zur Antragsschrift vom 15.04.2013 und Anlage AG 1 zum Schriftsatz der Verfügungsbeklagten-Vertreterin vom 03.06.2013), ist die erforderliche Wiederholungsgefahr nach Auffassung des Gerichts hier gegeben. Die abgegebene Erklärung des Verfügungsbeklagten war nicht geeignet, die vorhandene Wiederholungsgefahr zu beseitigen, nachdem lediglich erklärt wurde, zukünftig Herrn K. nicht mehr zu Werbezwecken anrufen zu wollen.

4. Im Hinblick auf die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG erübrigen sich weitere Ausführungen zu dem erforderlichen Verfügungsgrund.

5. Nach alledem war die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 16.04.2013 mit der Kostenfolge des § 91 ZPO zu bestätigen.

Eines Ausspruchs über die sofortige Vollziehbarkeit bedarf es nicht, da sich diese aus der Natur der einstweiligen Verfügung von selbst versteht.