Therapiepferd -Fristsetzung zur Nachbesserung in Form der Ersatzlieferung bei Vertragsrücktritt

OLG Celle, Az.: 20 U 29/13, Urteil vom 07.04.2014

I. Das am 30. April 2013 verkündete Urteil des Landgerichts L. (Az.: ) wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.600 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.04.2011, Zug um Zug gegen Rückgabe des am 19.04.2007 geborenen braunen Freiberger Wallachs „N.“ (ID Nr. ) nebst Equidenpass und Eigentumsurkunde, zu zahlen;

2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 707,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 607,86 € seit dem 22.04.2011 und  auf weitere 100 € seit dem 1. Juni 2011 zu zahlen;

3. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin monatliche Unterhaltskosten für das Pferd „N.“ in Höhe von insgesamt 250,00 € für die Zeit vom 1.Mai 2011 bis zum 28. Februar 2014 zu erstatten;

4. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin bis zur Rücknahme des Pferdes „N.“ alle weiteren notwendigen Verwendungen auf das vorbezeichnete Pferd zu ersetzen;

5. es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziff. 1 bezeichneten Pferdes seit dem 22.04.2011 im Annahmeverzug befindet.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 10 %, die Beklagte 90% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers hat die Klägerin 10 % zu tragen. Im Übrigen trägt der Streithelfer seine Kosten selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Wert der Berufung: bis 22.000 €

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über den am 19. April 2007 geborenen Wallach „N.“.

Die Klägerin bietet in Nebentätigkeit u.a. Legasthenietherapien, ADHS-Therapien und tiergestützte Therapien für Kinder an. Für diese Therapiezwecke erwarb sie durch Vertrag vom 20. Februar 2011 von der Beklagten das Pferd „N.“ zum Kaufpreis von 9.600 € (Bl. 13. d.A.).

In der Ankaufuntersuchung vom 23. Februar 2011 wurden vom Streithelfer, einem Tierarzt, keine Befunde von klinischer Relevanz erhoben.

Am 11. April 2011 diagnostizierte der Tierarzt Dr. K. eine fehlerhafte Anlage des Schneidezahns 101 sowie eine zystische Veränderung. Die Klägerin erklärte am Folgetag den Rücktritt vom Kaufvertrag. Das Tier wurde sodann nicht zum Therapiepferd ausgebildet und auch nicht anderweitig zu Reitzwecken genutzt.

Wegen der Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils gem. § 540 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. über die Mängel des Gebisses des Pferdes und den Zeitpunkt der Entstehung der Mängel (Bl. 259, 313 d.A.) mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Nach Ansicht des Landgerichts könne es zwar nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keinen vernünftigen Zweifeln begegnen, dass das von der Klägerin erworbene Pferd mit einem Mangel behaftet gewesen sei. Allerdings habe die Klägerin der Beklagten keine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt; die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Zwar sei wegen der fehlenden Therapierbarkeit des Zahnbildes eine Nachbesserung unmöglich gewesen. Im gegebenen Fall hätte die Beklagte den Mangel aber durch Nachlieferung eines mangelfreien Pferdes beseitigen können. Da die Klägerin das Pferd zu unternehmerischen, keinesfalls aber zu privaten Zwecken erworben habe, sei bei einer solchen offenkundig fehlenden persönlichen Bindung nicht ersichtlich, dass nicht auch ein anderes Pferd hätte geliefert werden können.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wendet ein, dass das Landgericht ihr rechtliches Gehör durch eine Überraschungsentscheidung verletzt hätte, indem es die Klage trotz vorheriger Beweisaufnahme wegen unwirksamen Rücktritts aufgrund fehlender und nicht entbehrlicher Fristsetzung abgewiesen habe.  Eine Fristsetzung sei nach § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich gewesen, eine Nachbesserung sei nicht möglich. Eine Nachlieferung sei hier nicht in Betracht gekommen, weil das Tier als Therapiepferd nach subjektiven Elementen ausgewählt worden und daher nicht austauschbar sei. Sie habe das Pferd wegen der beabsichtigten Nutzung über zwei Tage hinweg ausprobiert.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 30. April 2013 verkündeten und am 06.05.2013 zugestellten Urteils des Landgerichts L. (Az.: ) die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie 9.600 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.04.2011 Zug um Zug gegen Rückgabe des am 19.04.2007 geborenen braunen Freiberger Wallachs „N. (ID Nr. ) nebst Equidenpaß und Eigentumsurkunde zu zahlen.

2. an sie einen weiteren Betrag in Höhe von 1.097,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 746,13 € seit dem 22.04.2011, auf weitere 351,51 € seit Zustellung der Klageschrift und auf weitere 170,72 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, an sie monatliche Unterhaltskosten für das Pferd „N.“ in Höhe von insgesamt 320,00 € vom 01.05.2011 bis zur Rücknahme des Pferdes „N.“ zu zahlen,

4. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, ihr alle weiteren notwendigen Verwendungen zu ersetzen, die im Zusammenhang mit dem Ankauf und der Haltung des Wallachs „N.“ stehen,

5. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rückabwicklung des Kaufvertrages bezüglich des in Ziff. 1 bezeichneten Pferdes seit dem 22.04.2011 im Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Klägerin habe durch das zwischenzeitliche Verlangen eines anderen Pferdes aus dem Bestand der Beklagten gezeigt, dass grundsätzlich die Lieferung eines anderen vergleichbaren Pferdes für sie in Betracht komme und eine taugliche Form der Nachlieferung wäre. Jedes andere Freiberger Pferd mit vergleichbaren Eigenschaften wäre zur Durchführung des therapeutischen Reitens ebenfalls geeignet gewesen. Auch eine tierärztliche Heilbehandlung sei möglich gewesen.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg und führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils im erkannten Umfang.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 9.600 € sowie auf Ersatz ihrer Verwendungen 707,86 € aus §§ 346Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2,437 Nr. 2,326 Abs. 5,323 BGB und § 347 Abs. 2 S.1 BGB, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Pferdes.

Daneben war die Verpflichtung zur Erstattung notwendiger Verwendungen auf das Pferd seit dem 1. Mai 2011 bis zur Rücknahme auszusprechen.

1.

Das Pferd „N.“ war bei Übergabe mangelhaft. Da eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung nicht getroffen wurde, richtete sich die Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Danach ist die Sache mangelfrei, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Ob das Pferd generell zur Durchführung des therapeutischen Reitens geeignet war und ist – wie die Beklagte behauptet – und sich insoweit für die gewöhnliche Verwendung eignet, kann hier dahin gestellt bleiben. Denn das Pferd wies jedenfalls nicht die übliche und von der Klägerin als Käuferin erwartete gesundheitliche Beschaffenheit auf. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat das Pferd eine Anomalie im Gebiss und ein zystenartiges Gebilde im Bereich der fehlenden Zahnanlage 101 auf, die sich in einer gesteigerten Empfindlichkeit und dauerhaft in erheblich erhöhtem und kostenintensivem Zahnpflegeaufwand niederschlägt.

An diese vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, weil keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen bestehen.

2.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war hier eine Fristsetzung zur Nachbesserung in Form der Ersatzlieferung eines mangelfreien Pferdes nach § 326 Abs. 5 HS. 2 BGB entbehrlich, denn beide Arten der Nacherfüllung, Nachbesserung und Nachlieferung, § 439 Abs. 1 BGB, sind nicht erfüllbar.

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a. Eine Nachbesserung durch Beseitigung des Mangels war – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – nicht möglich. Die fehlende Zahnanlage ist nicht durch einen einzelnen oder wenige Eingriffe dauerhaft behebbar. Maßnahmen, die den körperlichen Defekt eines Tieres nicht folgenlos beseitigen können, sondern regelmäßig zu kontrollierende Untersuchungs- und Pflegemaßnahmen hervorrufen, sind zu einer nachhaltigen Beseitigung des Mangels nicht geeignet und stellen deshalb keine Mangelbeseitigung im Sinne des § 439 BGB dar (BGHZ 163, 234-248, juris-Rn. 19).

b. Entgegen der Auffassung des Landgerichts musste sich die Klägerin als Käuferin nicht auf eine Ersatzlieferung eines mangelfreien Tieres einlassen.

Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob bei Verkauf eines Pferdes für den Gebrauch zu Therapiezwecken eine Nachbesserung in Form einer Ersatzlieferung generell auszuscheiden hat. Denn jedenfalls ist nach dem im Wege der Auslegung ermittelten Parteiwillen davon auszugehen, dass hier eine Nachlieferung keine taugliche Erfüllung sein sollte.

(1). Nach gefestigter Rechtsprechung steht allein der Umstand, dass es sich um einen Stückkauf einer (gebrauchten) Sache handelt, einem Nachlieferungsanspruch des Käufers gem. § 437 Nr.1 BGB und damit korrelierend einem Andienungsrecht des Verkäufers, bevor die Abwicklung des Vertrags aufgrund weiterer Gewährleistungsrechte begehrt werden kann, nicht generell entgegen (grundlegend für den Gebrauchtwagenkauf z.B. BGH, Urteil vom 07. Juni 2006 – VIII ZR 209/05 -, juris Rn. 18 ff). Entscheidend ist, ob nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann.

Diese Grundsätze sind auch auf den Tierkauf zu übertragen. Auch bei Reitpferden scheidet eine Ersatzlieferung als Form der Nachbesserung nicht grundsätzlich aus (BGH, Beschluss vom 24. November 2009 – VIII ZR 124/09 -, juris); auch das Erwerbsmotiv ist nach der Rechtsprechung des BGH unbeachtlich (z.B. Nutzung als Hobbytier, BGH, Urteil vom 07. Dezember 2005 – VIII ZR 126/05 -, juris). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wird teilweise angenommen, dass bei Kauf eines Reitpferdes jedenfalls bei Kauf aufgrund eines zuvor gewonnenen persönlichen Eindrucks von dem Tier eine Nacherfüllung ausscheide (OLG Frankfurt, Urteil vom 01. Februar 2011 – 16 U 119/10 -, juris, so auch Wertenbruch, NJW 2012, 2065).

Jedenfalls ist in der Regel davon auszugehen, dass die Parteien eine Nachlieferung nicht als geeignete Mangelbeseitigung angesehen haben (so auch OLG Hamm, Urteil vom 05. Juni 2012 , 19 U 132/11 -, juris Rn. 28). Diese Ansicht findet eine Entsprechung in den gesetzgeberischen Motiven (vgl. BT Drs. 14/6040, S. 232; vgl auch Vorbem 16 zur Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 1999/44/EG: Gebrauchte Güter können aufgrund ihrer Eigenart im Allgemeinen nicht ersetzt werden).

(2) Vor diesem Hintergrund ist im konkreten Fall davon auszugehen, dass nach dem Willen der Parteien eine Ersatzlieferung keine taugliche Form der Nacherfüllung darstellen sollte Die Klägerin erwarb das Pferd – wie der Beklagten bekannt war – zu Therapiezwecken. Sie wollte mit dem Pferd verschiedene Therapien bei Kindern mit unterschiedlichen körperlichen oder seelischen Behinderungen durchführen. Ausweislich des Kaufvertrages ritt sie das Pferd zwei Mal (am 19. und 20. Februar 2011) zur Probe. Erst dann kam es zu dem Kauf des Pferdes.

Selbst wenn bei der beabsichtigten Verwendung für Therapiezwecke emotionale Belange als Grund für den Erwerb des konkreten Pferdes zurücktreten (hierzu OLG Frankfurt a.a.O.), so ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Klägerin als Käuferin besondere Sicherheitsinteressen im Hinblick auf den geplanten Umgang des Tieres mit Kindern hat. Danach bestehen schon aus objektiver Sicht hohe Anforderungen an die Vergleichbarkeit eines als Ersatzlieferung angebotenen Pferdes, so dass davon ausgegangen werden muss, dass die Parteien eine solche Ersatzlieferung nicht als taugliche Nacherfüllung angesehen haben. Denn es kann nicht dem Parteiwillen entsprechen, sich einem nahe liegenden Streit über die Vergleichbarkeit des als Nachlieferung angebotenen Tieres mit dem verkauften Pferd auszusetzen.

Insbesondere darf der Umstand, dass sich die Parteien (dennoch) nachträglich in Verhandlungen über die Lieferung eines anderen Tieres begeben haben, nicht schematisch als Indiz für einen schon bei Vertragsschluss vorhandenen Parteiwillen, eine Nachlieferung zuzulassen, herangezogen werden. Nachträgliche Verhandlungen über eine Ersatzlieferung können vielmehr auch Ausdruck des Bemühens um eine außergerichtliche Lösung des Streits sein, ohne dass die Käuferin an das Angebot eines Ersatzpferdes gebunden sein sollte. Für eine lediglich „vergleichsartige“ Verhandlung über eine Nachlieferung spricht im konkreten Fall auch das Verhalten der Beklagten selbst. Sie hat die Lieferung des Pferdes „N.“ an die Bedingung geknüpft, dass die Klägerin die Kosten des gerichtlichen Verfahrens tragen sollte. Diese Forderung läge fern, wenn die Beklagte lediglich gemeint hätte, einen bestehenden Gewährleistungsanspruch zu erfüllen.

(3). Danach kann hier bereits dahin gestellt bleiben, dass die Klageforderung auch deswegen begründet ist, weil die Klägerin – unter der Annahme, dass sie der Beklagten zunächst die Möglichkeit der Nachlieferung geben musste – berechtigt war, gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem ersten gescheiteren Nachlieferungsversuch ohne weitere Fristsetzung zurückzutreten.

Das zum Austausch erwogene Pferd „N.“ wurde von der Beklagten mit einer Einstufung in Röntgenklasse I-II beworben, wies aber laut eingereichtem Untersuchungsprotokoll (Bl. 228 d.A.) die Röntgenklasse II-III auf und wurde weiter als „nervös“ beschrieben (Bl. 232 d.A.), weshalb die Klägerin insgesamt von dem Vergleichsangebot Abstand nahm und aus Sicht eines objektiven Dritten auch nehmen durfte. Als weiterer, entscheidender Umstand trat hinzu, dass die Beklagte die Nachlieferung an die Bedingung knüpfte, die Klägerin solle die Verfahrenskosten vollständig tragen. Dieses Verhalten konnte aus Sicht der Klägerin als ernsthafte Erfüllungsverweigerung i. S. d. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB angesehen werden.

Soweit danach die – erneute – Erklärung eines Rücktritts nach dem Scheitern der Vereinbarung über die Pferdes „N.“ geboten war, hat die Klägerin den Rücktritt jedenfalls konkludent durch die Antragstellung im Termin am Erklärung des Rücktritts zu sehen.

3.

Danach kann die Klägerin gem. §§ 346Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2,437 Nr. 2,326 Abs. 5,323 BGB und § 347 Abs. 2 S.1 BGB, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Pferdes, Erstattung des Kaufpreises und Ersatz ihrer notwendigen Verwendungen verlangen.

a. Die mit dem Klageantrag zu Nr. 2 begehrten Unterstell- und Futterkosten, Kosten für eine OP-Versicherung, für die Untersuchung von Dr. K. sowie für fehlgeschlagene Aufwendungen aus einem Sattelkauf kann die Klägerin nur in Höhe von 707,86 € ersetzt verlangen.

Gem. § 347 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB sind nur notwendige Verwendungen zu ersetzen. Verwendungen sind Vermögensaufwendungen, die der Sache zugutekommen, indem sie ihrer Erhaltung dienen. Sie sind notwendig, wenn sie zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache erforderlich sind; also der Eigentümer bzw. Rückgewährgläubiger (Beklagte) sie sonst hätte machen müssen (Palandt-Bassenge, 73. Aufl., § 994, Rn. 2, 5).

aa. Aufwendungen für die Unterstellung und Fütterung des Pferdes sind grds. notwendig. Die Klägerin hat die zunächst auf 310 € pro Monat angesetzten monatlichen Unterhaltskosten, bestehend aus Einstellgebühren, Kosten für Nahrung und Ausmisten, in der mündlichen Verhandlung auf 250 € pauschaliert. In Höhe dieses Betrags schätzt der Senat gem. § 287 Abs. 2 ZPO die monatlichen Verwendungen aus langjähriger Kenntnis als Fachsenat u.a. für Fragen des Tierkaufs und Tierhalterhaftung. Die Klägerin hat durch Vorlage von Abrechnungen der Eheleute L. (Bl. 90f d.A.) ausreichende Anknüpfungstatsachen dafür geliefert, dass jedenfalls Kosten in Höhe von 250 € pro Monat auf das Pferd entfallen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des Einwands, dass das Pferd, das die Klägerin als Reittier nicht nutzt, in Sommermonaten auf der Weide untergebracht werden kann.

bb. Die Notwendigkeit einer OP-Versicherung für das Pferd hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie hat nicht zur Wertsteigerung des Tieres beigetragen, so dass die Beklagte nicht nach § 347 Abs. 2 S. 2 BGB bereichert ist. Diese Kosten können daneben nicht nach §§ 281, 284 BGB ersetzt werden, weil die Beklagte kein Kenntnis von dem Mangel, also der Anomalie, bei dem Pferd hatte. Nach dem Untersuchungsprotokoll des Streithelfers unter „Maulhöhle und Gebiss“ wurden nur ggrd. Kanten (Bl. 18, 19 d.A.) festgestellt; die Anomalie war für die Beklagte danach nicht erkennbar. Der Streithelfer war auch nicht Erfüllungsgehilfe des Beklagten; ohnehin wäre eine etwaige fehlerhafte Untersuchung nicht ursächlich für den Mangel, sondern allenfalls für den Vertragsschluss.

cc. Die Kosten für die Untersuchung beim Tierarzt Dr. K., bei dem die Anomalie festgestellt wurde, sind zur Erhaltung und tiergerechten Haltung des Pferdes als notwendig zu ersetzen. Den Betrag und die Zahlung in Höhe von 207,86 € hat die Klägerin ausreichend belegt.

dd. Die Kosten für den Kauf des Sattels (Bl. 11, 38 d.A.) sind nicht ersatzfähig. Kosten, die den Gebrauch der Sache ermöglichen, stellen keine notwendigen Verwendungen dar (juris-PK-Faust, BGB, § 347, Rn. 52). Sie dienten nicht der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung des Pferdes. Die Beklagte ist bei Rückgabe des Pferdes auch nicht durch den Sattel nach § 347 Abs. 2 S. 2 BGB bereichert, da dieser bereits an den Sattelverkäufer zurückgegeben wurde. Eine Erstattungspflicht aus §§ 281, 284 BGB scheidet aus den vorgenannten Gründen aus.

ee. Der klagerweiternd eingeführte Betrag in Höhe von 170,72 € für die Haftpflichtversicherung des Pferdes ist ebenfalls nicht notwendig. Diese Kosten dienten nicht zur Erhaltung des Pferdes, sie hätten auch nicht zwingend von der Beklagten sonst aufgewendet werden müssen. Sie bezweckten allein den Schutz der Klägerin persönlich, um der Tierhalterhaftung aus § 833 BGB zu begegnen.

ff. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die vorgenannten ersatzfähigen Verwendungen nicht als sog. Sowieso-Kosten von der Erstattung ausgeschlossen. Eine Übertragung der für das Schadensersatzrecht entwickelten Grundsätze der „Sowieso“-Kosten auf den Verwendungsersatzanspruch scheidet aus, weil die Erstattungsregelung des § 347 Abs. 2 BGB dann praktisch leerliefe. Der Anspruch ist von darauf gerichtet, Verwendungen, die der Sache zu Gute kommen und die bei Bestand des Vertrags natürlich dem Erwerber genutzt hätten, zu erstatten, soweit sei bei einer ex ante -Sicht (MünchKomm-Gaier, BGB, 6. Aufl., § 347 Rn. 19) für notwendig erachtet werden durften.

gg. Weitere mit Klageerweiterung vom 26. Juni 2012 eingeführte Verwendungen hat die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag zu Ziff. 2) nicht weiter verfolgt, nachdem auch das Landgericht im angefochtenen Urteil diese Klageerweiterung nicht zum Gegenstand der Entscheidung gemacht hat.

hh. Die Verzugsforderung ist begründet aus §§ 288Abs. 1, 286 Abs. 1,187 Abs. 1 BGB seit dem 22.04.2011 in Höhe von 607,86 € und in Höhe weiterer 100 € seit Klageerhebung.

ii. Die Klägerin muss sich keine Nutzungsentschädigung als Abzugsposten gem. §§ 346Abs. 1, 347 Abs.2 BGB entgegenhalten lassen. Die Beklagte ist dem Klagevorbringen, dass das Pferd privat nicht eingesetzt wird und wegen der Erkrankung nicht für die vorgesehene Verwendung (Therapie für Kinder) ausgebildet/ eingesetzt wird, nicht entgegengetreten. Vielmehr hat sich die Beklagte ihrerseits ausdrücklich auf den Zweck des Kaufs berufen (Bl. 110 ff).

c. Der Feststellungsanträge zu Ziff. 3 und 4 sind zulässig und im erkannten Umfang begründet.

Das Feststellungsinteresse ist auch für die Erstattungspflicht bereits entstandener notwendiger Verwendungen gegeben. Insoweit ist auch im Schadensersatzrecht anerkannt, dass eine Feststellungsklage insgesamt zulässig ist, wenn einzelne Schadenspositionen bereits bezifferbar sind, sich der Schaden insgesamt aber noch in der Entwicklung befindet (Zöller-Greger, 29. Aufl., § 256 Rn. 7a m.w.N.). Diese Grundsätze können auf die Erstattungspflicht notwendiger Verwendungen übertragen werden, wenn erkennbar ist, dass derartige Verwendungen bis zur Abwicklung des Kaufvertrags infolge des Urteils noch anfallen werden.

Danach kann eine monatlich bezifferte Höhe der Erstattungspflicht jedoch nur für Beträge zuerkannt werden, die der Vergangenheit angehören, mithin in Höhe von 250 € monatlich für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis zum 28. Februar 2014. Im Übrigen kann nur die Erstattungspflicht dem Grunde nach (Antrag zu Ziff. 4) festgestellt werden. Eine fortlaufende Zahlungspflicht in der zu Ziff. 3 beantragten Höhe käme ansonsten einem Unterhaltstitel gleich, der der Erstattung von Verwendungen, auch wenn sie monatlich fortlaufend anfallen, fremd ist.

d. Das Feststellungsinteresse für den Antrag zu Ziff. 5 ergibt sich aus §§ 756, 765 ZPO.

4.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92Abs. 1, 708 Nr. 10,713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind nicht gegeben. Die Auslegung des Vertrags dahingehend, dass eine Nachlieferung nicht als taugliche Nacherfüllung gelten sollte, ist eine an den Umständen des Einzelfalls orientierte Entscheidung.