Weihnachtsgeld – Erziehungsurlaub – Tarifauslegung

Weihnachtsgeld – Erziehungsurlaub – Tarifauslegung

BUNDESARBEITSGERICHT

Az.: 10 AZR 138/02

Urteil vom 04.12.2002


Leitsätze:

1. Der Begriff der Tätigkeit in § 13 Ziff 5 des Manteltarifvertrages für das Bäckerhandwerk in Nordrhein-Westfalen und in den Regierungsbereichen Koblenz und Trier vom 26.3.1999 ist nicht gleichbedeutend mit dem unter § 13 Ziff 2 verwendeten Begriff der Beschäftigung. Während der Begriff der Beschäftigung auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses in seiner vertraglichen Ausformung abstellt, wobei Zeiten von Nichtarbeit, wie Krankheit oder Urlaub und Ruhen eingeschlossen sind, meint der Begriff der Tätigkeit nur diejenigen Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis besteht und gerade nicht im Sinne der tariflich festgelegten Tatbestände ruht.

2. Nach § 13 Ziff 5 des genannten Manteltarifvertrages ist der Anspruch auf Weihnachtsgeld für die Zeit eines Kalenderjahres ausgeschlossen, in der das Arbeitsverhältnis wegen Erziehungsurlaub ruht.

3. Die Entscheidung des EuGH vom 21.10.1999 C-333/97 = NZA 1999, 1325 steht dieser Auslegung des Tarifvertrages nicht entgegen.


Das Bundesarbeitsgericht hat auf die mündliche Verhandlung vom 04.12.2002 für Recht erkannt:

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 25. Juli 2001 – 9 Sa 20/01 – wird zurückgewiesen, soweit das Weihnachtsgeld für das Jahr 2000 in Höhe von 680,00 DM (= 347,68 Euro) betroffen ist.

2. Die Klägerin hat insoweit die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über ein tarifliches Weihnachtsgeld für das Jahr 2000 in Höhe von 680,00 DM (= 347,68 Euro). Dieser Teil der Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist abgetrennt worden von denjenigen Teilen, die einen Zuschuß zum Mutterschaftsgeld und einen Anspruch auf ein Urlaubsgeld für das Jahr 2000 betreffen und vor den dafür zuständigen Senaten anhängig sind.

Die Klägerin ist seit dem 1. Dezember 1992 bei dem Beklagten in dessen Bäckereibetrieb als Verkäuferin beschäftigt. Nach der Geburt ihres ersten Kindes begann am 18. August 1998 ein Erziehungsurlaub, in dessen Verlauf sie erneut schwanger wurde. Der Erziehungsurlaub für das am 2. Juni 2000 geborene zweite Kind begann am 29. Juli 2000.

Auf das Arbeitsverhältnis ist der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Bäckerhandwerk in Nordrhein-Westfalen und in den Regierungsbereichen Koblenz und Trier vom 26. März 1999 (im Folgenden: MTV) anwendbar. In dessen § 12 ist das Urlaubsgeld geregelt. § 13 lautet:

Weihnachtsgeld

1. Die Arbeitnehmer/innen erhalten mit der November-Entgeltzahlung ein Weihnachtsgeld. Das Weihnachtsgeld beträgt:

im 1. Jahr 400,00 DM

und erhöht sich

nach 3jähriger

ununterbrochener 540,00 DM

Betriebszugehörigkeit

auf

nach 5jähriger

ununterbrochener 680,00 DM

Betriebszugehörigkeit

auf

Der Anspruch auf das Weihnachtsgeld entsteht erstmals nach einer Betriebszugehörigkeit von 7 vollen Monaten.

2. Nach Erfüllung der Wartezeit erhält der Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr je vollen Beschäftigungsmonat 1/12 des Weihnachtsgeldes. Das gleiche gilt nach Vollendung der 7-monatigen Betriebszugehörigkeit im Jahr des Austritts.

4. Teilzeitbeschäftigte erhalten ein im Verhältnis ihrer Arbeitszeit zur tariflichen Arbeitszeit gemindertes Weihnachtsgeld.

5. Bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis erhält der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin nach Vollendung der 7-monatigen Betriebszugehörigkeit je vollem Kalendermonat seiner/ihrer Tätigkeit 1/12 des Weihnachtsgeldes.

Als ruhendes Arbeitsverhältnis gelten:

a) Zeiten des Wehrdienstes und des Ersatzdienstes

b) über 1 Monat hinaus andauernder unbezahlter Urlaub

c) über 6 Wochen hinaus andauerndes Arbeitsverbot nach dem Bundesseuchengesetz

d) über 1 Monat hinaus andauernde vollbezahlte Beurlaubung zur Fortbildung, ausgenommen Bildungsurlaub und Schulungen nach dem Betriebsverfassungsgesetz

e) Zeiten der Arbeitsunfähigkeit von mehr als 6wöchiger sowie Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge eines Betriebsunfalles von mehr als 3monatiger Dauer

f) Zeiten des Erziehungsurlaubs.

6. Kündigt ein Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis innerhalb von 2 Monaten nach dem 30. November, oder wird er während dieser Zeit aus wichtigem Grund fristlos gekündigt, so ist er verpflichtet, das Weihnachtsgeld zurückzuzahlen.“

Die am 15. September 2000 erhobene Klage auf Weihnachtsgeld (sowie Urlaubsgeld und Zuschuß zum Mutterschaftsgeld) ist der Beklagten am 21. September 2000 zugestellt worden.

Die Klägerin hat zunächst die Ansicht vertreten, sie habe einen tarifvertraglichen Anspruch auf das Weihnachtsgeld für das Jahr 2000. Wenn es in § 13 Ziff. 2 MTV heiße, daß ein Arbeitnehmer je vollen Beschäftigungsmonat ein Zwölftel des Weihnachtsgeldes erhalte, setze dies voraus, daß tatsächlich gearbeitet worden sei. Anders sei der Begriff „Beschäftigung“ nicht zu verstehen. Dem zufolge müsse der Begriff der „Tätigkeit“ in Ziff. 5 in dem Sinne verstanden werden, daß es nicht darauf ankomme, daß tatsächlich gearbeitet worden sei, sonst sei die Vorschrift überflüssig. In der Revisionsinstanz vertritt sie die Auffassung, weder in § 13 Ziff. 2 noch in Ziff. 5 MTV komme es auf eine tatsächliche Arbeitsleistung an, sondern lediglich auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die Tarifvertragsparteien hätten gewollt, daß auch während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch auf Weihnachtsgeld entstehe. Jedenfalls stehe ihr ein Teilanspruch für die Zeiten des Beschäftigungsverbots nach den § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG zu.

Die Klägerin hat bezüglich des Weihnachtsgeldes zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 680,00 DM nebst 8,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat seinen Abweisungsantrag damit begründet, daß tarifvertragsgemäß bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses nur für die Monate des Kalenderjahres ein Anspruch auf Weihnachtsgeld entstehen solle, in denen die Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hätten. Dies treffe zB immer dann zu, wenn der Ruhenstatbestand im Laufe des Kalenderjahres beginne oder ende.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter, während der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld für das Jahr 2000.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, daß die Auslegung des Tarifvertrages ergebe, daß die Tarifvertragsparteien in § 13 Ziff. 5 den Begriff der „Tätigkeit“ gewählt hätten, um die Zeiten des aktiven, nicht ruhenden Arbeitsverhältnisses gegen die Ruhenszeiten abzugrenzen, für die kein Anspruch auf Weihnachtsgeld entstehen solle. In § 13 Ziff. 2 werde mit dem Begriff des „vollen Beschäftigungsmonats“ nicht an die lückenlose tatsächliche Beschäftigung angeknüpft, sondern an den Bestand des nicht ruhenden Arbeitsverhältnisses. Einer Tarifauskunft bedürfe es nicht, da die Auslegung des tariflichen Wortlauts im Gesamtzusammenhang zu einem eindeutigen Ergebnis führe.

II. Dem folgt der Senat.

Ein tarifvertraglicher Anspruch auf Weihnachtsgeld besteht nicht.

1. Die Parteien unterfallen dem persönlichen und fachlichen Geltungsbereich des MTV. Die Klägerin erfüllte die Voraussetzungen des § 13 Ziff. 1 MTV, da sie zum Auszahlungszeitpunkt am 30. November 2000 in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten stand und die Wartezeit von sieben vollen Monaten erfüllt hatte.

2. Die Auslegung des § 13 Ziff. 5 MTV ergibt jedoch, daß ihr kein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2000 zusteht, da ihr Arbeitsverhältnis während des gesamten Kalenderjahres geruht hat.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§ 133 BGB). Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm sind mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien, wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (BAG 20. April 1994 – 10 AZR 276/93 – AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 11 mwN).

b) Nach diesen Auslegungsgrundsätzen ergibt sich, daß § 13 Ziff. 5 MTV keine anspruchserweiternde, sondern eine die Ansprüche aus Ziff. 1 und 2 einschränkende Norm ist, die einen Anspruch auf Weihnachtsgeld für die Zeit eines Kalenderjahres, in der das Arbeitsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs ruht, ausschließt.

aa) § 13 Ziff. 2 MTV enthält eine Quotenregelung für den Fall, daß das mindestens sieben Monate bestehende Arbeitsverhältnis nicht im gesamten Kalenderjahr bestanden hat, weil es nach dem 1. Januar des Kalenderjahres begründet oder vor dem 30. November beendet wurde. Für jeden vollen „Beschäftigungsmonat“ soll der Arbeitnehmer dann ein Zwölftel des Weihnachtsgeldes erhalten. Dieser Begriff ist nicht so zu verstehen, daß es auf eine tatsächlich erbrachte Arbeit ankommt.

Der Begriff der „Beschäftigung“ bedeutet nach allgemeinem Verständnis des Wortlauts „jemanden gegen Bezahlung arbeiten lassen“. „Beschäftigt sein“ kann bedeuten, bei einem anderen „angestellt“ sein. Weiterhin enthält der Begriff noch die breitere Bedeutung des „mit etwas beschäftigt sein“ im Sinne von „sich mit etwas befassen“ (Brockhaus/Wahrig Deutsches Wörterbuch Band 1 S 628). Danach ist der Begriff nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht auf ein ununterbrochen aktives Tun beschränkt, sondern kann einen Dauerzustand beschreiben, der Unterbrechungen zuläßt, ohne ihn damit zu beenden oder im Charakter zu verändern.

Auch der Gebrauch des Begriffs im tariflichen Zusammenhang zwingt nicht zu der Annahme, in § 13 Ziff. 2 MTV bedeute „Beschäftigungsmonat“ nur diejenige Zeit, in der der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet habe.

Wenn in § 3, § 4 Ziff. 1 Abs. 2, § 5 Ziff. 3 und 6, § 12 Ziff. 5 und § 13 Ziff. 4 MTV von „Beschäftigung“ und „Beschäftigten“ die Rede ist, werden die Begriffe jeweils gleichgesetzt mit dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses in seiner vertraglichen Ausformung. Eine tatsächliche Tätigkeit wird nicht vorausgesetzt. Besonders deutlich wird dies in § 10 MTV (Leistungen des Betriebes bei Arbeitsbehinderung und bei Arbeitsunfähigkeit der Beschäftigten …). Hier wird gerade der Fall geregelt, daß ein „Beschäftigter“ nicht arbeitet. Nach § 11 MTV (Urlaub) richtet sich die Urlaubsdauer nach den Jahren der „ununterbrochenen Beschäftigung in Betrieben des Bäckerhandwerks“. Weiter heißt es „Zur Betriebszugehörigkeit/Beschäftigung in Betrieben des Bäckerhandwerks zählt die im Betrieb verbrachte Zeit …“. Damit ist ersichtlich der rechtliche Bestand gemeint, in dem Zeiten von Nichtarbeit, wie Krankheit oder Urlaub und Ruhen eingeschlossen sind oder sein können.

Wenn nun in § 12 Ziff. 3 und § 13 Ziff. 2 MTV von „vollen Beschäftigungsmonaten“ die Rede ist, so ist davon auszugehen, daß die Tarifvertragsparteien den Begriff nicht in einem anderen Sinne als in den übrigen Vorschriften verwenden wollten. Vielmehr stellen sie damit nur auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ab, nämlich die in § 11 Ziff. 3 Abs. 5 MTV beschriebene „im Betrieb verbrachte Zeit“. Das gleiche gilt für die „Betriebszugehörigkeit“ in den Ziffern 1 der Vorschriften § 12 und § 13 MTV.

Der Senat ist bezüglich der Auslegung des Begriffs der „Beschäftigung“ in anderen Tarifwerken zu demselben Ergebnis gekommen (BAG 20. Dezember 1995 – 10 AZR 742/94 – AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 141 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 135; 18. Oktober 1995 – 10 AZR 213/95 – nv.; zum Begriff des Tätigseins: BAG 14. Juni 1995 – 10 AZR 394/94 – nv.).

bb) Aus der Auslegung nach dem Wortlaut und dem tariflichen Zusammenhang folgt, daß der Begriff der „Tätigkeit“ in § 13 Ziff. 5 MTV nicht gleichbedeutend mit dem Begriff der „Beschäftigung“ in § 13 Ziff. 2 MTV sein kann. Zwar können nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Begriffe in ihrer Bedeutung übereinstimmen (vgl. Brockhaus/Wahrig aaO Band 6 S 182 Stichwort „Tätigkeit“). Aus der systematischen Stellung der Begriffe ergibt sich jedoch, daß die Tarifvertragsparteien sie nicht synonym verwenden wollten. Wenn nach § 13 Ziff. 2 MTV je vollem Beschäftigungsmonat ein Zwölftel des Weihnachtsgeldes zu zahlen ist und damit der rechtliche Bestand gemeint ist, wären ohne gesonderte Regelung Ruhenszeiten mit umfaßt. Damit wäre Ziff. 5 überflüssig. Es ist aber nicht davon auszugehen, daß die Tarifvertragsparteien eine solch detaillierte Regelung geschaffen haben, die sie für überflüssig hielten.

Vielmehr wird aus der Anordnung der Vorschriften deutlich, daß die Tarifvertragsparteien in § 13 Ziff. 1 und 2 MTV die Grundlagen des Anspruchs und sodann in den Ziffern 4 und 5 dessen Einschränkungen bei Teilzeitbeschäftigung und Ruhen des Arbeitsverhältnisses regeln wollten. Dabei sollte der Anspruch auf Weihnachtsgeld bei ruhendem Arbeitsverhältnis ausgeschlossen werden. Die Tarifvertragsparteien haben ausdrücklich definiert, welche Tatbestände als Ruhen gelten sollen. Diese gehen über die gesetzlichen Ruhenstatbestände, wie Wehrdienst oder Erziehungsurlaub, hinaus und umfassen beispielsweise Zeiten unbezahlten Urlaubs und Arbeitsunfähigkeit, die über eine bestimmte Dauer hinausgehen. Mit dem Begriff der „Tätigkeit“ wollten sie also die eigens definierten Ruhenstatbestände von denjenigen abgrenzen, für die dennoch ein anteiliger Anspruch auf Weihnachtsgeld erwachsen soll. Damit ist der Begriff der „Tätigkeit“ enger als derjenige der „Beschäftigung“ und meint diejenigen Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis zwar besteht, aber nicht im Sinne der nachfolgenden Tatbestände ruht.

Die Regelung ist sinnvoll, weil sie, worauf die Vorinstanzen zu Recht hingewiesen haben, einen anteiligen Anspruch für die Zeiten des Kalenderjahres begründet, in denen der Ruhenstatbestand noch nicht oder nicht mehr bestand oder in denen trotz des Ruhens eine (entgeltpflichtige) „Tätigkeit“ für den Arbeitgeber ausgeübt wurde, wie dies beispielsweise bei der erziehungsgeldunschädlichen Teilzeitarbeit für denselben Arbeitgeber der Fall sein kann.

Diese Auslegung entspricht der tragenden Begründung des Landesarbeitsgerichts. Zu Unrecht wirft die Klägerin dem Berufungsurteil vor, es sei widersprüchlich. Zwar hat das Landesarbeitsgericht sich durch Bezugnahme die Gründe des Arbeitsgerichts zu eigen gemacht, in denen ua. die Begriffe der „Beschäftigung“ und der „Tätigkeit“ in § 13 Ziff. 2 und 5 für gleichbedeutend gehalten wurden. Bezüglich des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes hat das Landesarbeitsgericht jedoch eigene, davon abweichende Erwägungen angestellt und den Begriff der Beschäftigung im Sinne eines Bestandes des Arbeitsverhältnisses und den Begriff der Tätigkeit im Sinne einer Abgrenzung zum ruhenden Arbeitsverhältnis definiert.

cc) Zu Recht hat es das Landesarbeitsgericht abgelehnt, eine Auskunft der Tarifvertragsparteien über die Entstehungsgeschichte und die Handhabung der tariflichen Vorschriften einzuholen, da die Auslegung des tariflichen Wortlauts im Gesamtzusammenhang zu einem eindeutigen Ergebnis führt.

c) Der Klägerin steht auch kein anteiliger Anspruch auf Weihnachtsgeld für die Zeiten der Beschäftigungsverbote gem. § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG, also der Mutterschutzfristen vor und nach der Geburt des zweiten Kindes zu. Zwar sind grundsätzlich die Zeiten der Beschäftigungsverbote während der Mutterschutzfristen keine Ruhenstatbestände. Auch § 13 Ziff. 5 MTV zwingt nicht zu der Annahme, die Tarifvertragsparteien hätten grundsätzlich diese Zeiten nicht unter den Begriff der „Tätigkeit“ fassen wollen. Hätte die Klägerin vor und nach der Geburt in einem aktiven Arbeitsverhältnis gestanden, so stünde ihr auch für die Zeiten der Beschäftigungsverbote ein Anspruch auf Weihnachtsgeld zu.

Da sich die Klägerin jedoch im Erziehungsurlaub befand und ihr für diese als solche definierte Ruhenszeit kein Anspruch auf Weihnachtsgeld zustand, erwuchs ihr ein solcher auch nicht anteilig für die Zeiten der Mutterschutzfristen. Die Klägerin hatte nach der Geburt des ersten Kindes Erziehungsurlaub für drei Jahre in Anspruch genommen. Der Erziehungsurlaub endete nach der für den hier streitigen Zeitraum anwendbaren Fassung vom 21. September 1997 des § 16 Abs. 3 BErzGG vom 31. Januar 1994 nur dann vorzeitig, wenn die Arbeitnehmerin dies beantragte und der Arbeitgeber dem zustimmte. Keinesfalls endet der Erziehungsurlaub automatisch durch den Beginn der Mutterschutzfristen vor der Geburt eines weiteren Kindes (Kittner/Zwanziger ArbR § 70 Rn. 28; ErfK-Dörner 2. Aufl. BErzGG § 16 Rn. 16, 20). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, daß sie einen Antrag auf vorzeitige Beendigung des Erziehungsurlaubs gestellt und daß der Beklagte dem zugestimmt hätte. Nach der Neufassung des BErzGG mit Wirkung ab 1. Januar 2001 ist in § 16 Abs. 3 Satz 3 BErzGG nunmehr ausdrücklich geregelt, daß die Arbeitnehmerin ihre Elternzeit nicht wegen der Mutterschutzfristen des § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG vorzeitig beenden kann (vgl. Buschmann/Diebal/Stevens-Bartol TZA 2. Aufl. §§ 15, 16 BErzGG Rn. 11). Dies stellt klar, daß auch nach neuem Recht zum einen keine automatische Beendigung eintritt und zum anderen der Wunsch nach vorzeitiger Beendigung aus diesem Grund keine entsprechende Rechtsfolge auslöst.

d) Diese Auslegung des Tarifvertrages steht in Übereinstimmung mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Oktober 1999 (Rs C-333/97 – EuGHE I 1999, 7266). Danach verbieten es weder Art. 119 des EG-Vertrages noch Art. 11 Nr. 2 der Richtlinie 92/85, noch § 2 Abs. 6 des Anhangs der Richtlinie 96/34 des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von der UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, einer Frau im Erziehungsurlaub die Gewährung einer solchen Gratifikation zu verweigern, wenn die Gewährung dieser Zuwendung nur von der Voraussetzung abhängt, daß sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Gewährung im aktiven Beschäftigungsverhältnis befindet. Weiterhin untersagen die europarechtlichen Vorschriften es nicht, daß ein Arbeitgeber bei der Gewährung einer Weihnachtsgratifikation an eine Frau, die sich im Erziehungsurlaub befindet, solche Zeiten anteilig leistungsmindernd berücksichtigt. Die hier vorliegende tarifvertragliche Regelung ist eine solche, die die Leistung an den Bestand eines aktiven Arbeitsverhältnisses knüpft.

Wenn der Europäische Gerichtshof weiter ausführt, daß Art. 119 des EG-Vertrages es untersagt, daß ein Arbeitgeber bei der Gewährung einer Weihnachtsgratifikation Mutterschutzzeiten (Beschäftigungsverbote) anteilig leistungsmindernd berücksichtigt, steht dies der hier gefundenen Auslegung des Tarifvertrages nicht entgegen. Der EuGH hat darauf abgestellt, daß Mutterschutzzeiten Beschäftigungszeiten gleichzustellen sind, um eine mittelbare Diskriminierung zu vermeiden. Würden nämlich Mutterschutzzeiten für die Zwecke der Gewährung einer Gratifikation, mit der geleistete Arbeit vergütet werden soll, nicht als Beschäftigungszeiten berücksichtigt, so würde eine Arbeitnehmerin unzulässig diskriminiert, da diese Zeiten als Beschäftigungszeiten angerechnet worden wären, wenn sie nicht schwanger gewesen wäre. Dies bedeutet, daß die Zeiten der Beschäftigungsverbote im Anschluß an ein aktives Arbeitsverhältnis anteilig zu berücksichtigen sind. Beginnt nach diesem Zeitraum ein Erziehungsurlaub, so kann erst die Zeit ab Antritt des Erziehungsurlaubs leistungsmindernd berücksichtigt werden. Entscheidend ist, daß eine Gleichstellung der vergütungs- oder ersatzpflichtigen Zeiten des Arbeitsverhältnisses mit den Zeiten der Beschäftigungsverbote herbeigeführt werden soll. Im vorliegenden Fall aber hätte der Erziehungsurlaub fortgedauert, wenn die Arbeitnehmerin nicht schwanger geworden wäre. Sie wäre auch ohne die Geburt des zweiten Kindes nicht „tätig“ gewesen.

III. Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO), soweit der hier anhängige Anspruch betroffen ist.