Aufrechnung – unpfändbare Forderung – Vertragsstrafenklausel

Aufrechnung – unpfändbare Forderung – Vertragsstrafenklausel

Landesarbeitsgericht München

Az.: 3 Sa 402/09

Urteil vom 24.09.2009

Vorinstanz: ArbG München, 02.04.2009, Az: 3 Ca 15851/08


I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 02.04.2009 – 3 Ca 15851/08 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verurteilt, an den Beklagten und Widerkläger

695,36 € (i. W.: sechshundertfünfundneunzig 36/100 Euro) netto

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2008 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

II. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 28/31 und der Beklagte 3/31.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen von der Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Vertragsstrafe und über einem vom Beklagten gegenüber der Klägerin im Wege der Widerklage erhobenen Anspruch auf Entgelt für geleistete Arbeit.

Der Kläger war bei der Beklagten aufgrund Arbeitsvertrags vom 28./29.08.2008 als Programmierer tätig zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 3.100,00 €. In § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrages ist eine Probezeit für die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses mit einer Probezeitkündigungsfrist von zwei Wochen vereinbart. § 14 des Arbeitsvertrages enthält die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vertragsstrafenregelung:

(1) Im Falle der schuldhaften Nichtaufnahme der Tätigkeit oder der schuldhaften vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer ist der Arbeitgeber berechtigt, von dem Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe zu verlangen. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer in sonstiger Form schuldhaft einen Vertragsbruch begeht. Als Vertragsbruch im Sinne von Satz 2 gilt insbesondere

a) eine rechtsgrundlose oder vorübergehende endgültige Einstellung der vereinbarten Tätigkeit;

b )eigenmächtiger Urlaubsantritt

(2) Die Vertragsstrafe gemäß Abs. (1) beträgt während der Probezeit ein halbes Bruttomonatsgehalt und nach Ablauf der Probezeit ein ganzes Bruttomonatsgehalt. Im Falle eines dauerhaften Verstoßes gegen einen der in Abs. (1) geregelten Tatbestände wird die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. Die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens und das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund bleibt unberührt.

Der Beklagte trat seine Arbeit am 01.09.2008 an. Bis 05.09.2008 erbrachte er seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsvertrag. Am Samstag, den 06.09.2008 verfasste er ein undatiertes Kündigungsschreiben, das eine Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit zum 25.09.2008 enthält. Ferner berief sich der Beklagte darin auf einem ihm zustehenden Urlaubsanspruch sowie darauf, dass dieser auf die verbleibenden zehn Arbeitstage angerechnet werden solle. Er sei aber auch bereit, die Vertragsstrafe zu zahlen, wenn die Klägerin ihm den sofortigen Antritt der verbleibenden acht Urlaubstage verweigere. Am Montag, den 08.09.2008 rief der Beklagte zwischen 7.50 Uhr und 8.20 Uhr den Personalleiter der Klägerin auf dessen Mobiltelefon an und kündigte sein Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis an, wobei er auf die ihm seiner Meinung nach zustehenden Urlaubstage hinwies. Das am 06.09.2008 verfasste Kündigungsschreiben erreichte die Klägerin am 09.09.2008. Sie wies den Beklagten mit E-Mail vom 11.09.2008 darauf hin, ihm stehe kein Urlaub zu. Hierauf erhielt sie am Montag, den 15.09.2008 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Beklagten, ausgestellt am 12.09.2008, für die Zeit vom 22. bis 26.09.2008. Am 14.10.2008 erhielt sie eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Beklagten vom 12.09.2008 für die Zeit vom 08. bis 19.09.2008. Beide Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sind von demselben Allgemeinarzt ausgestellt.

Die Klägerin meint, der Beklagte habe eine Vertragsstrafe in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts – € 1.550,00 – verwirkt. Unter Anrechnung auf den unstreitigen, von ihr abgerechneten Nettolohn des Beklagten für seine erste Tätigkeitswoche in Höhe von € 695,36 ergebe sich ein vom Beklagten noch zu zahlender Vertragsstrafenbetrag von € 854,64. Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin eine Erkrankung nur vorgeschoben bzw. gegenüber seinem behandelnden Arzt vorgespiegelt. Somit sei er seinem Arbeitsplatz schuldhaft vertragswidrig ferngeblieben, um seine Tätigkeit endgültig einzustellen oder Urlaub eigenmächtig anzutreten.

Demgegenüber bringt der Beklagte vor, er sei ab 08.09.2008 aufgrund eines massiven depressiv psychotischen Ausfalls arbeitsunfähig gewesen. Er meine, dass er im Telefonat vom 08.09.2008 auch darauf hingewiesen habe. Nach Auffassung des Beklagten ist die Vertragsstrafenregelung in § 14 des Arbeitsvertrages unwirksam. Er meint, er habe Anspruch auf die von der Klägerin abgerechnete Vergütung für September 2008 in Höhe von € 930,00 brutto.

Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 02.04.2009 – 3 Ca 15851/08 -, auf das hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Details der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 854,64 nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage auf Zahlung des abgerechneten Bruttobetrages für September 2008 abgewiesen.

Es hat zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe die Vertragsstrafe in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts gemäß § 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrages verwirkt. Die Vertragsstrafenklausel sei weder im Hinblick auf einzelne Vertragsstrafentatbestände, soweit streiterheblich, noch im Hinblick auf die Höhe der Vertragsstrafe gemäß §§ 305 ff. BGB unwirksam. Der Beklagte habe eigenmächtig Urlaub angetreten im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 3 b des Arbeitsvertrages, unabhängig davon, ob er tatsächlich ab 08.09.2008 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, denn für diesen Vertragsstrafentatbestand reiche es aus, dass der Beklagte mit der Abfassung des Kündigungsschreibens bereits am 06.09.2008 seine Absicht dokumentiert habe, das Arbeitsverhältnis „hinzuwerfen“ und nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückzukehren. Die Widerklage sei abzuweisen, weil der Anspruch des Beklagten auf Vergütung durch Aufrechnung erloschen sei.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 17.04.2009 zugestellte Endurteil vom 02.04.2009 mit einem am 12.05.2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 17.06.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin hat ihrerseits mit einem – innerhalb der verlängerten Frist zur Berufungsbeantwortung – am 30.07.2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Hilfs-Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Beklagte bringt zur Begründung seiner Berufung vor, er habe nicht eigenmächtig Urlaub genommen, weil er ab Montag, den 08.09.2008 infolge Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei. Im am 06.09.2008 verfassten Kündigungsschreiben sei er rechtsirrtümlich von einem Urlaubsanspruch ausgegangen. Dass er in diesem Schreiben keine Erkrankung erwähnt habe, sei irrelevant, wenn er ab 08.09.2008 arbeitsunfähig gewesen sei. Auf seine Motivationslage komme es nicht an. Er sei der Aufforderung der Klägerin, nach Erhalt der Eigenkündigung des Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, nachgekommen. Die von der Klägerin vorgenommene Aufrechnung verstoße gegen § 394 BGB i. V. m. § 850 c ZPO.

Der Beklagte beantragt im Rahmen seiner Berufung:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 02.04.2009 – 3 Ca 15851/08 – wird aufgehoben.

2. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verurteilt, an den Beklagten und Widerkläger € 930,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 01.10.2008 zu bezahlen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

hilfsweise, für den Fall, dass das Berufungsgericht der Auffassung sein sollte, dass die von der Klägerin vorgenommene Aufrechnung der Vertragsstrafe gegen einen Betrag in Höhe von € 695,36 unzulässig ist,

2. auf die hiermit erhobene Anschlussberufung den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über den vom Arbeitsgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere € 695,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Zahlung der Klägerin von € 695,36 an den Beklagten.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Sie pflichtet dem Arbeitsgericht darin bei, dass die Vertragsstrafenklausel gemäß § 14 des Arbeitsvertrages wirksam sei und die Voraussetzungen einer Verwirkung der Vertragsstrafe hier gegeben seien. Da das Kündigungsschreiben bereits am Samstag, den 06.09.2008 verfasst worden sei, habe der Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt eine Selbstbeurlaubung verwirklicht. Auch habe die Klägerin erhebliche Zweifel an der angeblichen Erkrankung des Beklagten angesichts des sehr auffälligen zeitlichen Ablaufs und der Problematik der erheblich rück- und vorwirkenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mit gleichem Datum. Deshalb sei aus der Vorlage dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nichts herzuleiten. Die Vorschrift des § 394 BGB trete gemäß Treu und Glauben angesichts der vorsätzlichen Vertragsverletzung des Beklagten zurück.

Für den Fall, dass das Berufungsgericht zu der Auffassung kommen sollte, eine Aufrechnung sei nicht statthaft, gelte der Hilfs-Anschlussberufungsantrag.

Der Beklagte beantragt, den mit der Anschlussberufung verfolgten Hilfsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er hält die Anschlussberufung mit dem Ziel, einen Hilfsantrag zu stellen, für unzulässig, da die Klägerin erstinstanzlich schon mit dem Hauptantrag erfolgreich gewesen sei.

Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 16.06.2009 und 10.08.2009 sowie der Klägerin vom 30.07.2009 verwiesen, ferner auf die Sitzungsniederschrift vom 13.08.2009.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend begründet. Denn die Klage ist unbegründet und somit abzuweisen, und der Widerklage ist überwiegend stattzugeben.

Die Hilfs-Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, jedoch unbegründet.

I.

Die Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 854,64 (insgesamt beanspruchte Vertragsstrafe von € 1.550,00 abzüglich gegengerechnetem Nettoentgeltanspruch für September 2008 gemäß erteilter Entgeltabrechnung) ist unbegründet.

1. Die Vertragsstrafenregelung in § 14 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Arbeitsvertrages, die jedenfalls – wie das Arbeitsgericht zutreffend gesehen hat – nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB der Inhaltskontrolle des § 307 BGB unterliegt, ist intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit unwirksam. Eine Verwirkung der Vertragsstrafe nach § 14 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages kommt nicht in Betracht, weil der Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht „schuldhaft vertragswidrig“, sondern vertragsgemäß durch seine am 09.09.2008 bei der Klägerin eingegangene Eigenkündigung mit zutreffender Kündigungsfrist zum Ablauf des 25.09.2008 beendet hat.

a) Die Regelung, die Klägerin sei berechtigt, eine Vertragsstrafe zu verlangen, wenn der Arbeitnehmer „in sonstiger Form schuldhaft einen Vertragsbruch“ begehe, ist unbestimmt, weil sie nicht hinreichend klar und durchschaubar erkennen lässt, bei welcher Art – und Schwere – einer Vertragsverletzung die Vertragsstrafe verwirkt sein soll. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen jedoch wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BAG 03.04.2007 – 9 AZR 867/06). Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich beschreibt; sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (so BAG 18.12.2008 – 8 AZR 81/08; BAG 14.08.2007 – 8 AZR 973/06).

b) Diesen Anforderungen wird § 14 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien nicht gerecht. Dies folgt schon aus der Verwendung des Begriffes „Arbeitsvertragsbruch“, unter dem gemeinhin die (endgültige) Aufgabe des Arbeitsverhältnisses verstanden wird, also eine Vertragsverletzung, die bereits in § 14 Abs. 1 Satz 1 angesprochen ist. Soll somit diese Art von Vertragsverletzung nicht durch § 14 Abs. 1 Satz 2 erfasst sein, liegt es nahe anzunehmen, dass unter „Arbeitsvertragsbruch“ lediglich die Verletzung der Hauptpflicht des Arbeitnehmers, also der Arbeitspflicht zu verstehen ist. Klar ist jedoch auch dieses nicht, weil der Begriff des Vertragsbruchs mit der Apposition „in sonstiger Form“ verbunden ist. Es ist also alles andere als klar, welche Verletzung von Pflichten im Arbeitsverhältnis die Vertragsstrafenfolge auslösen soll, beispielsweise ob auch die Verletzung von Nebenpflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 erfasst sein soll.

c) Diese Unbestimmtheit wird nicht durch die „Insbesondere-Aufzählung“ in § 14 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrages geheilt, da diese Aufzählung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine abschließende Aufzählung und auch keine – abschließende – Konkretisierung des unbestimmten Begriffs des „Vertragsbruchs in sonstiger Form“ darstellt.

Wie sich aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ ergibt, sollen die in der nachfolgenden Aufzählung genannten Fälle beispielhaft verdeutlichen, wann die Vertragsstrafe verwirkt sein soll. Eine mit „insbesondere“ eingeleitete Auflistung von Einzelfällen stellt nach allgemeinem Sprachgebrauch keine abschließende Aufzählung dar. Daher besteht neben diesen Beispielsfällen nach der hier streitigen vertraglichen Bestimmung auch in allen anderen Fällen, in denen ein „Vertragsbruch in sonstiger Form“ vorliegen soll, eine Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe (vgl. zur „Insbesondere-Aufzählung“: BAG 23.01.2007 – 9 AZR 482/06).

d) Eine Schutzwürdigkeit des auf die Vertragsstrafe in Anspruch genommenen Beklagten im vorliegenden Einzelfall ist nicht zu prüfen; denn hierfür ist bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB kein Raum (vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 482/06).

e) Eine geltungserhaltende Reduktion auf die konkreten Beispielsfälle ist nicht zulässig (BAG 23.01.2007 – 9 AZR 482/06). Auch für eine Lückenschließung im Wege der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens bleibt kein Raum, weil der Arbeitsvertrag vom 28./29.08.2008 lange nach Einfügung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen in das Bürgerliche Gesetzbuch geschlossen wurde.

f) Die Vertragsstrafenregelung des § 14 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ist auch nicht teilbar in einen zulässigen (Satz 3) und einen unzulässigen (Satz 2) Teil, weil die „Insbesondere-Aufzählung“, wie dargestellt wurde, untrennbar an der nicht hinreichend bestimmten, allgemeinen „Grund-Klausel“ des § 14 Abs. 1 Satz 2 festgemacht und mit dieser untrennbar verknüpft ist.

g) Da somit die Voraussetzungen für eine Verwirkung der Vertragsstrafe nicht gegeben sind, kann die Frage, ob ein „eigenmächtiger Urlaubsantritt“ des Beklagten vorliegt, dahinstehen. Allerdings scheidet auch ein solcher aus, so dass die Klage zugleich aus diesem Grunde unbegründet ist.

Der Beklagte hat am 08.09.2008 nicht eigenmächtig einen Urlaub angetreten, weil er ab diesem Tag bis über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus infolge Krankheit arbeitsunfähig war. Es fehlt daher schon am Tatbestand eines Urlaubsantritts. Ein Urlaub wird angetreten, indem der Arbeitnehmer urlaubsbedingt von der Arbeit fernbleibt. Vor diesem Fernbleiben kann Urlaub nicht (eigenmächtig) „angetreten“, sondern allenfalls angekündigt werden. Wenn aber ein eigenmächtiger Urlaubsantritt des Beklagten erst am 08.09.2008 – und nicht vorher – möglich war, scheidet ein solcher „Antritt“ im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit an diesem Tage aus. Wer krank ist, kann nicht Urlaub antreten; dies folgt auch aus § 9 BUrlG. Der Kläger hat unstreitig am Samstag, den 06.09.2008, durch Abfassen des Kündigungsschreibens seine Absicht dokumentiert, ab 08.09.2008 Urlaub anzutreten. Diese Niederschrift der Absicht zur eigenmächtigen Selbstbeurlaubung ist nach allem nicht mit der Selbstbeurlaubung als solcher gleichzusetzen. Wäre das Kündigungsschreiben des Beklagten der Klägerin am Tage der Abfassung zugegangen, hätte es lediglich die Ankündigung einer Selbstbeurlaubung enthalten, die jedoch von der Vertragsklausel des § 14 Abs. 1 Satz 3 b nicht erfasst wird.

Dass für die Zeit ab 08.09.2008 von einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beklagten auszugehen ist, folgt daraus, dass sich zwar, wie die Klägerin zutreffend dargestellt und das Arbeitsgericht zu Recht angenommen haben, aus dem zeitlichen Ablauf der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und dem Umstand, dass die zuerst vorgelegte Bescheinigung einen vergleichsweise weit in der Zukunft liegenden Arbeitsunfähigkeitszeitraum attestiert, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Bescheinigungen ergeben können, der Beklagte jedoch durch Beschreibung der Art seiner Erkrankung sowie ihrer Auswirkung auf die Fähigkeit zur Arbeitsleistung und durch Benennung des behandelnden Arztes und Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht alles Erforderliche zur Darlegung eines Rechtfertigungsgrundes in Bezug auf die Nichterbringung der Arbeitsleistung ab 08.09.2008 getan hat. Nachdem der Beklagte seiner prozessualen Mitwirkungspflicht genügt hat, oblag es der beweisbelasteten Klägerin, für das Nichtvorliegen des Rechtfertigungsgrundes „krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit“ Beweis zu erbringen. Dies ist nicht geschehen.

2. Da mithin der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Vertragsstrafe aus doppeltem Grunde ausscheidet, kann die Frage, ob die Vertragsstrafe in der Höhe gerechtfertigt ist, dahinstehen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist – nur – überwiegend begründet, soweit er von der Klägerin widerklagend Zahlung von € 930,00 brutto nebst Zinsen begehrt.

1. Nach der von der Klägerin erteilten Abrechnung der Brutto-Netto-Bezüge für September 2008 steht dem Beklagten ein Nettoentgeltanspruch in Höhe von € 695,36 zu.

a) Dieser Anspruch ist nicht durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch gemäß § 389 BGB erloschen.

aa) Denn diese Aufrechnung ist zum einen unwirksam, weil es mangels einer Forderung der Klägerin an einer Aufrechnungslage im Sinne von § 387 BGB fehlt (s. o. zu I.1.).

bb) Die Aufrechnung ist aber zum anderen auch nach § 394 BGB i. V. m. § 850 c ZPO unzulässig, weil sie gegen eine der Pfändung nicht unterworfene Forderung erklärt worden ist. Die Voraussetzungen für eine Aufrechnung gegen eine unpfändbare Forderung gemäß § 242 BGB liegen nicht vor. Denn dies würde eine vorsätzliche unerlaubte Handlung des Beklagten zu Lasten der Klägerin erfordern. Eine solche ist jedoch nicht gegeben. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten – schriftlich dokumentierte und mündlich wiederholte Absicht der eigenmächtigen Selbstbeurlaubung sowie Inanspruchnahme eines nicht bestehenden Urlaubsanspruchs – erfüllt nicht die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von § 826 BGB. Die diesbezüglichen Äußerungen des Klägers zeigen deutlich, dass er zum einen rechtsirrtümlich von einem Urlaubsanspruch ausging, und dass er zum anderen annahm, „an sich“ ab 08.09.2008 Urlaub antreten zu können. Als sittenwidrig im Sinne einer besonderen Verwerflichkeit oder eines grob leichtfertigen, gewissenlosen Verhaltens (vgl. Palandt/Sprau, 68. Aufl., § 826 Rn. 4) ist diese Handlungsweise nicht zu bewerten. Es liegt aber auch kein vorsätzlicher Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB vor. Denn es fehlt angesichts der Gesamtumstände an einem unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff im Sinne eines Angriffs gegen die betriebliche Organisation oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Beklagten (vgl. Palandt/Sprau a. a. O., § 823 Rn. 128).

Nach allem kann der Beklagte von der Klägerin Zahlung von 695,36 € verlangen.

b) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

2. Dagegen ist die Widerklage und mithin auch die Berufung unbegründet, soweit der Beklagte auch Auszahlung der steuerrechtlichen und der sozialversicherungsrechtlichen Abzüge gemäß Entgeltabrechnung für September 2008 verlangt.

Mit der Aufrechnung gegen den Nettoentgeltanspruch des Beklagten hat die Klägerin konkludent erklärt, sie habe die gesetzlichen Abzüge abgeführt, also insoweit den Entgeltanspruch des Beklagten erfüllt. Dieser hat sich nicht dahin eingelassen, dass die Klägerin ihrer Pflicht zur Abführung nicht nachgekommen sei. Somit ist insoweit von einer Erfüllung im Sinne von § 362 BGB auszugehen.

III.

Die Hilfs-Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Zulässigkeit der Hilfs-Anschlussberufung scheitert entgegen der Auffassung des Beklagten nicht daran, dass die Klägerin erstinstanzlich schon mit dem Hauptantrag erfolgreich war. Denn die Anschlussberufung ist für den Fall erhoben, dass das Berufungsgericht der Berufung des Beklagten teilweise – hinsichtlich der Widerklage – stattgibt und insoweit dem Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten nicht folgt (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 524 Rn. 17).

Dass die Anschlussberufung nicht schon deshalb unzulässig ist, weil die Klägerin erstinstanzlich mit dem Hauptantrag erfolgreich war, folgt daraus, dass der Hauptantrag (der Klage) lediglich den Vertragstrafenrestbetrag betrifft, der nach Darlegung der Klägerin nicht im Wege der Aufrechnung zum Erlöschen gebracht wurde, der Beklagte andererseits mit der Berufung den erstinstanzlich abgewiesenen Widerklageantrag weiterverfolgt, und allein für den Fall des Erfolgs dieses Teils der Berufung (des Beklagten) die Hilfs-Anschlussberufung erhoben ist. Die Eventual-Anschlussberufung ist somit von einem innerprozessualen Ereignis abhängig und insoweit zulässig.

Zulässig ist auch gemäß § 264 Nr. 2 ZPO – ohne Einwilligung des Beklagten – die mit der Hilfs-Anschlussberufung vorgenommene Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO. § 531 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen, weil die Klägerin insoweit keine neuen, ergänzenden oder berichtigenden tatsächlichen Ausführungen gemacht hat.

2. Die Hilfs-Anschlussberufung ist jedoch unbegründet, weil der mit ihr geltend gemachte, über die erstinstanzlich erhobene Klage hinausgehende Vertragsstrafenanspruch nach dem oben (zu I.) Ausgeführten nicht besteht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.