Bauleistungsverzeichnis und nachträgliche Stundenlohnvergütung

OLG Düsseldorf

Az: 23 U 220/02

Urteil vom 09.12.2003

In dem Rechtsstreit hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2003 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. Oktober 2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer das Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 68.578,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. August 2000 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 32 % und der Beklagte zu 68 %, die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 30 % und dem Beklagten zu 70 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Die Klägerin macht restlichen Werklohn für den Umbau eines Supermarktes geltend. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist noch eine Forderung über insgesamt 97.691,34 € (= 191.067,65 DM). In Höhe von 140.949,07 DM verlangt die Klägerin verschiedene Nachtragsarbeiten bezahlt. Darüber hinaus begehrt die Klägerin Zahlung eines weiteren – unstreitigen – Teils ihres nicht auf die Nachträge entfallenden Werklohnanspruchs, gegen den der Beklagte mit einem Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe in Höhe von 19.785,44 DM wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Umbaus aufgerechnet hat. Weiter begehrt die Klägerin die Zahlung von 30.333,14 DM, die der Beklagte als Sicherheit von dem unstreitig geschuldeten Werklohn einbehalten hat. Schließlich macht der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel geltend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 527 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend, das heißt in dem Umfang stattgegeben, in dem sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Hiergegen wendet der Beklagte sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags mit der Berufung.

Zur Begründung vertritt er die Ansicht, die Klägerin könne die geltend gemachten Nachträge deshalb nicht verlangen, weil die Parteien einen Pauschalfestpreis vereinbart hätten. Im übrigen habe er weder selbst die Nachtragsarbeiten beauftragt, noch seien ihm Erklärungen seines Architekten zuzurechnen. Weiter seien auch die vereinbarten bzw. sich aus der VOB/B ergebenden formellen Anforderungen an die Nachtragsvereinbarung nicht erfüllt. Auch schulde er die geltend gemachten Stundenlohnarbeiten nicht. Weiter macht der Beklagte Mängel der Werkleistung geltend. Er sei auch berechtigt, mit einem Vertragsstrafenanspruch aufzurechnen, weil die entsprechende Vertragsklausel entgegen der Auffassung des Landgerichts wirksam sei. Schließlich sei er berechtigt, einen Sicherheitseinbehalt vom Werklohn vorzunehmen.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, die geltend gemachten Nachträge seien von der Pauschalvereinbarung nicht erfasst. Bei der Beauftragung dieser zusätzlichen Leistungen sei der Beklagte wirksam von seinem Architekten vertreten worden. Die Tagelohnarbeiten seien nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme von dem Beklagten zusätzlich zu vergüten. Die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe und zum Sicherheitseinbehalt seien mit der Auffassung des Landgerichts unwirksam.

B.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Vergütung der Stundenlohnarbeiten zu Unrecht stattgegeben. In diesem Umfang beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), § 513 ZPO. Wegen der unstreitig vorhandenen Mängel haben die Parteien sich im Berufungsverfahren auf einen Abzug von der Klageforderung geeinigt. Im Übrigen hat das Landgericht den Beklagten zu Recht zur Zahlung restlichen Werklohns verurteilt.

Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

Die Klägerin hat noch einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 68.578,13 €.

1. Nachträge, einschließlich Stundenlohnarbeiten (insgesamt 140.949,07 DM)

Wegen der Nachträge, wegen der die Klägerin insgesamt 140.949,07 DM geltend macht, hat sie noch einen Werklohnanspruch in Höhe von 86.663,45 DM brutto (entspricht 74.709,87 DM netto) für die schriftlichen Nachträge Nr. 1 und 3 bis 9. Die Stundenlohnarbeiten kann sie nicht vergütet verlangen.

a) Nachträge 1, 3 bis 9 (86.663,45 DM brutto)

Die mit den Nachträgen 1, 3 bis 9 abgerechneten Leistungen kann die Klägerin mit 86.663,45 DM vergütet verlangen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Der Anspruch folgt aus § 2 Nr. 6 VOB/B, deren Geltung vertraglich vereinbart wurde.

aa) Es handelt sich um zusätzliche, im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen der Klägerin im Sinne des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B. Gegen diese Annahme des Landgerichts wendet der Beklagte sich in erster Linie mit der Auffassung, die Parteien hätten einen Pauschalvertrag geschlossen, der die gesamten zur Erstellung des Bauvorhabens erforderlichen Arbeiten umfasse. Das trifft nicht zu.

Schließen die Parteien einen Werkvertrag mit pauschalierenden Elementen, so ist der Umfang der gewollten Pauschalierung eine Frage der Auslegung im Einzelfall. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden später geforderte Zusatzarbeiten vom Pauschalpreis nicht erfasst, wenn die Parteien bei einem Pauschalvertrag die geschuldete Leistung – wie hier – durch Angaben im Leistungsverzeichnis näher bestimmt haben (BGH BauR 1995, 237). Für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen kommt es darauf an, ob die Leistungsbeschreibung die zusätzlich berechneten Leistungen bereits enthält (BGH a.a.O.). Die Parteien haben dann nämlich nicht das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Vereinbarung gestellt und damit den Leistungsumfang bewusst pauschaliert; nur in einem derartigen Fall würde ein Ausgleich von Mehr- oder Minderleistungen grundsätzlich nicht stattfinden (OLG Düsseldorf 21. Zivilsenat BauR 2001, 803, 804). Legen die Parteien dagegen die geschuldeten Leistungen trotz Pauschalierung des Werklohns in einem Leistungsverzeichnis näher fest und wird der Leistungsumfang damit gerade nicht pauschaliert, so werden später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten nicht von dem Pauschalpreis erfasst (Werner/Pastor, 10 Aufl. 2002, Rdnr. 1189).

Eine in diesem Sinne und nicht umfassend vereinbarte Pauschalierung ist hier wegen der Erstellung eines sehr umfangreichen Leistungsverzeichnisses gegeben. In dem Vertrag ist auch ausdrücklich auf das Leistungsverzeichnis Bezug genommen. Der Vertrag enthält im Übrigen keine sog. „Komplettheitsklausel“, wie sie etwa dem Urteil des Senats vom 30.09.2003 (23 U 204/02) zugrunde lag, sondern sieht im Gegenteil in Nr. 3.2 der „Besonderen Vertragsbedingungen“ ausdrücklich die Möglichkeit von Nachtragsleistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B vor. Der einzige Gesichtspunkt, der für die Auslegung des Vertrages im Sinne des Beklagten, also für die Annahme eines umfassenden („Global-„) Pauschalvertrages sprechen könnte, der Nachtragsforderungen von vornherein ausschließt, ist die Erwähnung der „schlüsselfertigen Erstellung des o.a. Bauvorhabens“ in dem Angebot der Klägerin vom 6.12.1999, das in den späteren Vertrag ausdrücklich einbezogen ist. Schon angesichts des umfangreichen Leistungsverzeichnisses kommt dem indes keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass in demselben Angebot vom 06.12.1999 bestimmte Positionen des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich von dem Angebot ausgenommen sind. Das betrifft einen Teil der Abbrucharbeiten und der Erdarbeiten. Das verdeutlicht, dass eben doch – entgegen dem Einleitungssatz des Angebots – keine vollständige schlüsselfertige Erstellung versprochen werden sollte. Nichts anderes gilt für die Aufzählung der Gewerke in diesem Angebot, die von dem genannten Pauschalpreis umfasst sein sollen. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung kann auch dies vor dem Hintergrund des detaillierten Leistungsverzeichnisses nur dahin verstanden werden, dass die dort aufgeführten Arbeiten als Gegenleistung für die Zahlung der Pauschale geschuldet sein sollten.

Ist danach eine Vergütung für Zusatzarbeiten nicht bereits wegen des die gesamte Werkleistung pauschalierenden Vertrages ausgeschlossen, kommt es darauf an, ob die mit den Nachträgen Nr. 1 und 3 bis 9 geltend gemachten Leistungen bereits von einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses erfasst und deshalb von der vereinbarten Pauschale abgedeckt sind, oder ob es sich um nicht im Leistungsverzeichnis enthaltene Arbeiten handelt. Das Landgericht hat mit Ausführungen zu den einzelnen Nachträgen letzteres festgestellt. Soweit man aus der Berufungsbegründung herauslesen wollte, dass der Beklagte sich auch hiergegen wenden möchte, ist nicht erkennbar, mit welcher Begründung dies nach Auffassung des Beklagten geschehen soll. Der Beklagte setzt sich nicht mit der detaillierten Begründung des Landgerichts auseinander. Was der Beklagte gegen die Feststellungen des Landgerichts vorbringen will, bleibt insbesondere hinsichtlich der Teile der Nachträge völlig unklar, die die Abbrucharbeiten betreffen. Das Angebot der Klägerin vom 6.12.1999 und dem folgend auch der Vertrag nimmt diese Arbeiten gerade ganz überwiegend aus, worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Hierzu fehlen jegliche Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung.

bb) Dass diese Zusatzarbeiten auch gefordert wurden im Sinne des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die entsprechenden Zusatzaufträge der Architekten festgestellt. Hiergegen wendet der Beklagte sich nach wie vor mit der Behauptung, den Architekten eine Vollmacht nicht erteilt zu haben. Aber selbst wenn dies zutreffen sollte, hätte jedenfalls eine Duldungsvollmacht bestanden. Bereits das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend auf die Haftung nach Rechtsscheingesichtspunkten hingewiesen, wenn auch entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Fall einer Anscheins-, sondern ein solcher einer Duldungsvollmacht vorliegt. Der Beklagte wusste nämlich, dass die Architekten (hier geht es vor allem um den Architekten L####) Zusatzaufträge vergaben. Gleichwohl duldeten sie dieses Vorgehen der Architekten. Das folgt daraus, dass sämtliche Zusatzaufträge von den Architekten (bzw. dem Architekten L####) auf der Baustelle mündlich erteilt und von der Klägerin schriftlich bestätigt wurden, was auch gegenüber dem Beklagten selbst, nicht nur gegenüber den Architekten geschah. Dabei wurde insbesondere auch auf die mündliche Auftragserteilung durch den Architekten hingewiesen. Gleichwohl reagierte der Beklagte nicht, sondern nahm dies und vor allem auch die Ausführung der jeweiligen Arbeiten hin (vgl. die vorliegenden Nachträge der Klägerin Bl. 30 bis 79 GA, insbesondere z.B. Bl. 43, 48, 51 GA etc.).

Soweit der Beklagte in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 19.11.2003 auf BGHZ 113, 315 verweist, folgt daraus kein anderes Ergebnis zur Zulässigkeit der Stellvertretung. In dem vom BGH entschiedenen Fall lag ein dem anderen Teil erkennbarer Missbrauch der Vertretungsmacht vor. Darum geht es hier nicht. Maßgeblich ist hier, dass der Beklagte das Auftreten seiner Architekten kannte und ohne jeden Widerspruch duldete. Der Beklagte kann nicht stillschweigend Zusatzleistungen der Klägerin entgegennehmen und behalten, ohne sie zu bezahlen.

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cc) Der Geltendmachung der Nachträge steht die Bestimmung in Nr. 3.2 des Vertrages – Besondere Vertragsbedingungen – nicht entgegen, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Bl. 536 GA, S. 10 des Urteils). Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an und nimmt hierauf Bezug. Die Vereinbarung der Schriftform diente Beweiszwecken, wie sich aus dem ausdrücklichen Wortlaut der Klausel ergibt. Auch soweit man der Klausel eine weitergehende Bedeutung geben und eine hiervon abweichende tatsächliche Verfahrensweise bei der Erteilung der Nachtragsaufträge annehmen wollte, beruhte dies auf einer den ursprünglichen Vertrag insoweit abändernden Vereinbarung der Parteien, wobei der Beklagte von seinen Architekten, wie ausgeführt, unter Rechtsscheingesichtspunkten vertreten wurde.

dd) Gegen die mit den Nachträgen vorgenommene Abrechnung im einzelnen (Einheitspreise) wendet der Beklagte sich nicht weiter.

b) Stundenlohnarbeiten (54.285,62 DM brutto)

Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 54.285,62 DM brutto (entspricht 46.797,95 DM netto) für Stundenlohnarbeiten. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass, ggf. in welchem Umfang die hiermit abgerechneten Arbeiten nicht von der vereinbarten Pauschale erfasst sind.

aa) Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist die Vereinbarung der Parteien dahin auszulegen, dass die bei Vertragsschluss genannten Stundenlohnarbeiten von der vereinbarten Pauschale erfasst sein sollten und nicht zusätzlich hierzu vergütet verlangt werden können.

Nach den Aussagen insbesondere der Zeugen K#### und G#### waren nämlich in dem ursprünglichen Angebot der Klägerin „Tagelohnarbeiten“ enthalten, um bei Angebotsabgabe nicht vorhersehbare zusätzliche Arbeiten zu erfassen. Nachdem dem Beklagten bzw. seinem Architekten das Angebot zu hoch erschien und der Wunsch nach einer Pauschalierung geäußert wurde, wurde neu kalkuliert und ein Teil der Stundenlohnarbeiten aus der Kalkulation herausgenommen. Soweit sich deshalb die jetzt geltend gemachten Nachträge auf diese bereits bei Vertragsschluss berücksichtigten, aber aus dem Angebot „herausgenommenen“ Stundenlohnarbeiten beziehen, kann die Klägerin sie nicht zusätzlich vergütet verlangen. Diese Arbeiten sind gerade aus der vertraglichen Pauschalvergütung „herausgenommen“ worden, um zu einem niedrigeren Angebot zu gelangen. Man kann nicht als von den Parteien bei Vertragsschluss gewollt annehmen, dass Stundenlohnarbeiten in einem Umfang von 20.500,– DM (so der Betrag, der ausdrücklich im Vertrag als Abzugsposten genannt ist, Bl. 19 GA) „herausgenommen“ werden und genau diese Arbeiten dann, zudem nicht mit 20.500,– DM, sondern mit 46.797,95 DM nachträglich berechnet werden dürfen.

Weiter kann es sein, dass die jetzt berechneten Arbeiten nicht die „herausgenommenen“, sondern die Stundenlohnarbeiten betreffen, die im Vertrag „verblieben“, also in die Pauschale eingeflossen sind. Nach der Aussage der Zeugen G#### und L#### betraf der herausgenommene Betrag von 20.500,– DM nur einen Teil der ursprünglich kalkulierten Stundenlohnarbeiten. Der Zeuge L#### hat einen ursprünglichen Betrag von etwa 30.000,– DM bis 35.000,– DM genannt. Soweit die jetzt berechneten Arbeiten diese im Vertrag und damit in der Pauschalierung verbliebenen Arbeiten betreffen sollten, kann eine zusätzliche Vergütung gerade wegen der Pauschalierung nicht verlangt werden.

bb) Eine Nachtragsvergütung kommt deshalb allenfalls insoweit in Betracht, als die jetzt zusätzlich abgerechneten Stundenlohnarbeiten Nachtragsarbeiten betreffen sollten, von denen im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen nicht die Rede war. Das liegt nicht nahe, weil nach den Aussagen der Zeugen auch bei den Vertragsgesprächen offenbar nur allgemein von „den Tagelohnarbeiten“ gesprochen wurde und damit sämtliche auf diese Weise abzurechnenden Arbeiten gemeint gewesen sein dürften. Diese wären dann nach dem oben gewonnenen Auslegungsergebnis nicht mehr über die Pauschale hinaus gesondert zu vergüten.

Abweichendes hat die Klägerin trotz des Hinweises des Senats vom 16.10.2003 nicht, auch nicht ansatzweise dargelegt. Auch die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme bezieht sich ebenso wie die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil lediglich – ziemlich ungenau und unklar – stets nur auf „die“ Tagelohnarbeiten. Das betrifft aber nur eine Abrechungsweise und lässt völlig den entscheidenden Punkt offen, um welche Arbeiten es sich „inhaltlich“ handelt. Nur danach kann die allein maßgebliche Frage danach beantwortet werden, ob die Arbeiten einer Position des – nicht vorliegenden – Leistungsverzeichnisses zuzuordnen sind oder ob es sich um Arbeiten handelt, von denen bei den Vertragsgesprächen hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten die Rede war.

Dies kann auch nicht nach den erstinstanzlich erfolgten Angaben der Klägerin, auf die sich ihr Prozessbevollmächtigter im Senatstermin erneut bezogen hat (Bl. 185 bis 211 GA), beurteilt werden. Insoweit hält der Senat an der im Hinweis vom 16.102003 geäußerten Auffassung fest. Aus der Beschreibung der ausgeführten Arbeiten folgt nichts für die Frage, ob sie zu den Stundelohnarbeiten gehören, von denen bei den Vertragsgesprächen bereits die Rede war. Zumindest bei einigen Positionen besteht auch der Verdacht, dass es sich lediglich um die Folgen einer unzureichenden Kalkulation der lt. Leistungsverzeichnis angebotenen Arbeiten handelt, die die Klägerin nicht auf den Beklagten abwälzen kann. Das betrifft die Arbeiten, die die Klägerin als „unvorhersehbar“ bezeichnet (z.B. Bl. 186, 191 GA). Abgesehen davon, dass unklar bleibt, aus welchem Grund und für wen die Notwendigkeit der Arbeiten unvorhersehbar waren, begründet die Unvorhersehbarkeit der Leistungen für sich keinen Tatbestand, aus dem eine Nachtragsvergütung gerechtfertigt werden könnte.

Mangels entsprechender Darlegungen des Klägers kommt es auf die weiteren Voraussetzungen für eine Nachtragsvergütung nicht an. Hier scheint die Klägerin nach dem Vortrag ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung ihren Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B herleiten zu wollen.

cc) Schließlich hat die Klägerin auch trotz des Hinweises des Senats weder ihre Berechtigung einer Abrechnung nach Stundenlöhnen – einen Anspruch der Klägerin dem Grunde nach unterstellt – gemäß § 2 Nr. 10 VOB/B (ausdrückliche Vereinbarung vor dem Beginn der Arbeiten) dargelegt noch eine alternative Abrechnung vorgelegt bzw. ggf. hilfsweise geltend gemacht.

2. Sicherheitseinbehalt (30.333,14 DM)

Die Klägerin hat dagegen einen Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns in Höhe von 30.333,14 DM. Einen Sicherheitseinbehalt in dieser Höhe gemäß Nr. 6.1 des Vertrages (Bl. 20 GA) kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen. Die Vertragsbestimmung ist gemäß § 9 AGBG unwirksam. Das hat der Senat bereits für eine entsprechende Klausel mit Urteil vom 17.6.2003 (23 U 234/02) entschieden. Die Annahme einer Unwirksamkeit derartiger Klauseln entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH BauR 2002, 463). Danach kommt es insbesondere auf Dauer und Höhe des Einbehalts nicht an (vgl. die Anmerkung von Sienz, BauR 2002, 1241 betr. den Nichtannahmebeschluss des BGH vom 17.1.2002).

Dass es sich bei dem Vertrag entgegen den Feststellungen des Landgerichts um eine Individualvereinbarung handelt, macht die Berufung nicht mehr geltend.

3. Vertragsstrafe (19.785,44 DM)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns in Höhe von 19.785,44 DM. Die Aufrechnung des Beklagten mit einem angeblichen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe führt nicht zum teilweisen Erlöschen des Werklohnanspruchs gemäß § 389 BGB in dieser Höhe. Die in Nr. 4 des Vertrages (Bl. 20 GA) enthaltene Vereinbarung der Vertragsstrafe ist nämlich unwirksam. Insoweit schließt der Senat sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts an (Bl. 544 GA, S. 18 des Urteils). Ergänzend zu der bereits vom Landgericht zitierten Rechtsprechung ist auf BGH BauR 2002, 790 = NJW-RR 2002, 806 zu verweisen. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag eine Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze unwirksam. Auch wenn hier nur 0,2 % je Kalender- (immerhin noch nicht einmal je Arbeits-)tag vereinbart sind, so kann die Grenze von 0,5 % durch die Kumulierung der Folgen einer Versäumung von Einzelfristen schnell erreicht werden, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

4. Zurückbehaltungsrecht

a) Wegen der unstreitig noch vorhandenen Mängel haben die Parteien sich im Senatstermin auf einen Abzug von der Klageforderung in Höhe der von der Klägerin errechneten 2.654,87 DM (= 1.357,41 €) geeinigt. Auf die Frage eines Zurückbehaltungsrechts, das der Beklagte zuvor geltend gemacht hatte, kommt es daher nicht mehr an.

Das betrifft die Mängel im Zusammenhang mit den folgenden Arbeiten:

– Einbetonieren des Stoßkanten-Metall-Winkels im Bereich der Anlieferungsrampe,
– Einbau von Stelcon-Platten in rostendem Normal-Stahl anstatt in Edelstahl,
– Fehlende Spezialbeschichtung für den Rampen-Oberboden.

b) Im übrigen besteht ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht.

aa) Ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 öder § 320 BGB wegen eines Anspruchs auf Lieferung von Bestandsplänen durch die Klägerin hat der Beklagte nicht. Hierbei geht es – anders als der Vortrag des Beklagten nahe legt – nicht um einen Mangel. Einen Anspruch auf Lieferung entsprechender Pläne hätte der Beklagte nur, wenn dies mit der Klägerin vereinbart worden wäre. Das ist aber nicht erkennbar. Der Beklagte spricht nur davon, dass die Pläne „vertraglich geschuldet“ seien. Woraus sich das ergeben soll, bleibt unklar. Die Klägerin bestreitet das. Im übrigen wurde der Umbau von den Architekten des Beklagten selbst geplant. Der Beklagte mag dann mit ihnen eine Vereinbarung über die Erstellung von Bestandsplänen treffen (Besondere Leistung der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI).

bb) Auch soweit der Beklagte sich in der Berufungsbegründung auf weitere, erstinstanzlich vorgetragene Mängel bezieht, die über die oben unter a) genannten Mängel hinausgehen sollen, besteht ein Zurückbehaltungsrecht nicht. Es ist nämlich insoweit davon auszugehen, dass diese Mängel zwar zunächst vorlagen, aber inzwischen beseitigt sind. Der Beklagte wiederholt in der Berufungsbegründung allein seinen erstinstanzlichen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 22.7.2002. Dort (Bl. 463 GA) hat er sich ausschließlich auf ein außerprozessuales Schreiben des Verwalters D#### vom 15.3.2002 (Bl. 469 GA) bezogen, das diese Mängel nennt. Daraufhin hat die Klägerin dazu vorgetragen, dass diese Mängel anschließend beseitigt worden seien (Bl. 470 f. GA). Dem ist der Beklagte nicht mehr entgegen getreten und hat dies auch nicht mit der Berufungsbegründung nachgeholt.

II.

Der Zinsanspruch folgt in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe aus §§ 288, 284 Abs. 3 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 97.691,34 €.