Bauvertrag – Schweigen auf Auftragsbestätigung – Mängelrechte vor Abnahme

OLG Stuttgart – Az.: 13 U 230/18 – Urteil vom 11.07.2019

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 26.10.2018, Az. 5 O 267/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses und das in Ziffer 1 genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 57.464,85 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Parteien streiten wechselseitig um Ansprüche – u.a. einen Vorschussanspruch (wegen angeblicher Mängel) und einen Restwerklohnanspruch – aus und im Zusammenhang mit einem Bauvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage und Carport in E. , M. 25, wobei der genaue Inhalt, insbesondere die vom Vertrag umfassten Leistungen und die dafür vereinbarte Höhe des Werklohns zwischen den Parteien streitig sind.

Die Kläger haben ihre Klage, die sich ausschließlich auf Mängel im Bereich der Dacheindeckung stützt (auch wenn der vorgerichtlich tätige Privatsachverständige W. S. am 25.03./27.04.2015 weitere, umfangreiche Mängel an dem errichteten Haus festgestellt hat, vgl. Anl. K 7 und 9, nach Bl. 8), ausdrücklich als Teilklage erhoben wegen der „zweifelhaften Bonität der Beklagten ausschließlich im Interesse der Kostengeringhaltung“ (vgl. Klageschrift S. 5, Bl. 5).

Mit der Widerklage begehrt die Beklagte für alle bis zu dem von ihr als „einseitige Auftraggeberkündigung“ interpretierten Schreiben des Klägervertreters vom 19.12.2014 (Anl. K 6) den ausstehenden Werklohn gem. § 649 Satz 2 BGB, gestützt auf ihre Schlussrechnung vom 17.03.2015 (Anl. K 14).

Das Landgericht hat – nach Vernehmung der Zeugen H. , K1 und K2 sowie Einholung eines schriftlichen Gutachtens (nebst zwei Ergänzungsgutachten) und ergänzender mündlicher Anhörung des Sachverständigen F. – der Klage ganz überwiegend stattgegeben und die Widerklage der Beklagten insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt (vgl. LGU S. 10 ff.):

Die Klage sei zulässig. Insbesondere sei nach der Entscheidung des BGH vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 -, juris Rdn. 53) keine Klageänderung darin zu sehen, dass die Kläger mit Schriftsatz vom 24.04.2018 – statt, wie ursprünglich, kleinen Schadensersatz – ihr Begehren auf einen Vorschussanspruch stützten.

Die Kläger hätten gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Vorschuss i.H.v. 26.358,50 € brutto aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nebst Zinsen. Auch der Feststellungsantrag sei begründet. Ein Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe dagegen nicht. Die Widerklage sei unbegründet. Im Einzelnen:

Der Geltendmachung eines Vorschussanspruchs gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB stehe § 281 Abs. 4 BGB nicht entgegen (vgl. BGH vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 – juris Rdn. 49).

Die §§ 634 Nr. 2, 637 BGB seien auch anwendbar, obwohl die Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks geltend gemacht werden könnten (vgl. BGH vom 19.01.2017 – VII ZR 193/15 – juris Rdn. 25). Vorliegend sei nämlich, indem die Kläger zunächst Schadensersatz statt der Leistung verlangt hätten, ein Abrechnungsverhältnis eingetreten. Dieses sei nicht dadurch „erloschen“, dass nun Vorschuss verlangt werde (vgl. BGH vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 – juris Rdn. 51). Soweit die Beklagte ausführe, dass durch ein solches Vorgehen (Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung und Umstellung auf Vorschuss) das Abnahmeerfordernis umgangen werden könne, könne dies dahinstehen, denn die Kläger hätten hier offensichtlich nicht das Abnahmeerfordernis umgehen, sondern der in der BGH-Entscheidung enthaltenen Rechtsprechungsänderung Genüge tun wollen.

Die Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch seien gegeben: Die Parteien hätten einen wirksamen Bauvertrag über die Errichtung eines EFH mit Garage mit Walmdach und Carport mit Satteldach geschlossen. Das Werk sei im Bereich des Dachs (worauf die Kläger ihre Klage ausdrücklich beschränkt haben) aufgrund der nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Ausführungen des sehr erfahrenen und für Schäden an Gebäuden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) J. F. zur Überzeugung des Gerichts in verschiedener Hinsicht mangelhaft, da es sich für die gewöhnliche Verwendung nicht eigne und keine Beschaffenheit aufweise, die bei Werken der gleichen Art üblich sei und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten könne (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB) (vgl. die im Einzelnen im Urteil auf S. 13 bis 15 festgestellten 12 Mängel (a) bis (l)). Die gem. § 637 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Nachfristsetzung sei gem. § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich gewesen, denn es hätten besondere Umstände vorgelegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten jedes Recht auf Nachbesserung verloren und von den Klägern könne nicht erwartet werden, noch Leistungen der Beklagten entgegenzunehmen. Es bedürfe daher keiner genaueren Darstellung, welche der festgestellten Mängel von der Fristsetzung der Kläger in den Rechtsanwaltsschriftsätzen vom 21.11.2014 und 03.12.2014 (Anl. K 2 und K 3, nach Bl. 8) (Anlage K 3 der Klage, Anlage Bl. 8 d.A.) umfasst gewesen seien. Ob aufgrund weiterer Umstände eine Fristsetzung gem. §§ 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB entbehrlich sei, könne ebenfalls dahinstehen. Das Gericht habe nämlich aufgrund der Beweisaufnahme (Zusammenschau der vorgelegten Dokumente, der glaubhaften Angaben der glaubwürdigen Kläger und der glaubhaften Angaben des glaubwürdigen Zeugen H. ) die Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte versucht habe, ein Jahr nach Abschluss des Bauvertrags den Klägern einen abgeänderten Bauvertrag „unterzuschieben“ bzw. durch Vorlage einer geänderten Auftragsbestätigung vom 10.10.2013 zu dokumentieren, dass der Bauvertrag einen anderen Inhalt – als tatsächlich vereinbart – habe, insbesondere, dass in der vereinbarten Pauschalpreissumme die Kosten für Garage und Carport nicht inbegriffen gewesen seien. Die Kläger hätten am 12.10.2015 jeweils erklärt, dass nie Thema gewesen sei, dass Garage und Carport „extra“ bezahlt werden müssten. Dies entspreche exakt dem Wortlaut des Bauvertrags (Anl. K 1), wonach gemäß § 2 die Garage mit 14.800,00 € und der Carport mit 5.200,00 € bereits im vereinbarten Baupreis (150.289,92 € pauschal) berücksichtigt seien. Die von der Beklagten vorgelegte Ergänzung / Hinweise Klarstellung zum Bauvertrag (Anl. B 6) hätten die Kläger dagegen gerade nicht unterzeichnet. Diese zeige aber, dass die Beklagte versucht habe, den Vertrag nachträglich – ohne Erfolg – zu ändern. Dies werde durch die Mitteilung „dieses Schreiben wird wenn bis zum 18.09.2014 kein Widerspruch erfolgt Vertragsbestandteil!“ besonders deutlich. Hätten die Parteien von vornherein vereinbart gehabt, dass die Kosten für Garage und Carport nicht im Pauschalpreis enthalten sind, hätte es dieses Schreibens nicht bedurft. Die Auftragsbestätigung (vom „10.10.2013“), die die Kläger erst am 06.09.2014 per Mail erhalten hätten (vgl. Anl. K 18), stelle demnach den Versuch der Beklagten dar, fast ein Jahr nach Bauvertragsschluss Änderungen des Bauvertrags zu erreichen, die zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen seien. Dieser sich zwanglos und widerspruchsfrei aus den Dokumenten ergebende Umstand werde durch die glaubhaften Angaben des glaubwürdigen Zeugen H. bestätigt. Er habe nachvollziehbar und detailliert geschildert, wie es zum Abschluss des Bauvertrags in Form der Anl. K 1 gekommen sei. Soweit die Beklagte versucht habe, die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu erschüttern, sei ihr dies nicht gelungen. Im Gegenteil: Der Zeuge habe berichtet, dass er 25 Häuser der Beklagten verkauft und von keinem Kunden eine Empfehlung erhalten habe und die Kunden viel Ärger gehabt hätten. Dies bestätige den Eindruck, der sich aus den vorliegenden Dokumenten ergebe.

Die Überzeugung des Gerichts werde auch nicht durch die von den Klägern auf Seite 2 des vorgerichtlichen Schreibens vom 08.09.2014 (Anl. K 18) vorgenommene Berechnung erschüttert. Vielmehr sei die Berechnung des Werklohns auf Seite 5 des Kl.-SS. vom 27.11.2015 (Bl. 72 d.A.) plausibel dargelegt. Dies stehe auch im Einklang mit allen Dokumenten, die dafür sprächen, dass Garage und Carport im Pauschalpreis enthalten gewesen seien.

Zudem habe das Gericht die Überzeugung gewonnen, dass der Zeuge K2 bei der Besprechung am 12.09.2014 unter Verweis auf die angebliche Auftragsbestätigung vom 10.10.2013 (Anl. K 16) die Zahlung von 8.600,00 € auf der Grundlage einer handschriftlichen Berechnung zur vollständigen Erbringung der 6. Abschlagszahlung verlangte und den Kläger Ziff. 1 zur Unterzeichnung der handschriftlichen Berechnung aufforderte.

Weiter sei das Gericht (aufgrund der Angaben des Klägers Ziff. 1) davon überzeugt, dass der Zeuge K2 für den Fall, dass der Kläger Ziff. 1 die handschriftliche Berechnung nicht unterzeichnen würde, mit einem Baustopp drohte. Die angedrohten Baustopps und das aggressive Auftreten des Zeugen K2 bei dem Termin vom 04.09.2014 [Anm.: ?] seien auch von dem glaubhaften Zeugen H. bestätigt worden (vgl. S. 4 des Protokolls der mdl. Verhandlung vom 21.03.2016, Bl. 123).

Das Gericht könne sich die Vorgänge zudem sehr gut bildlich vorstellen, weil es den Zeugen K2 selbst während der verschiedenen Verhandlungstermine kennengelernt habe und sein Verhalten nicht nur von Unverschämtheiten gegenüber dem Klägervertreter und dem SV, geprägt gewesen sei, sondern er auch insgesamt sehr aufbrausend aufgetreten sei.

Die Angaben des Zeugen K2 stünden dem nicht entgegen. Er habe nicht nur die Daten der Besprechungstermine völlig durcheinander gebracht, sondern auch dazu, ob Garage und Carport (den Gesprächen zufolge) im Pauschalpreis enthalten sein sollten oder nicht, keine nachvollziehbaren Angaben machen können. Er habe auch eingeräumt, dass der Vertrag, so wie er von Herrn H. formuliert worden sei, für ihn nicht ganz glücklich gewesen und er deswegen die Änderungen (vgl. die Anl. K 17) vorgenommen habe. Dass dann aber der Kläger – nach Angaben des Zeugen – diese geänderte Auftragsbestätigung zu dem Termin im September 2014 mitgebracht habe und darüber diskutiert worden sei, spreche gerade dafür, dass die Kläger diese jedenfalls nicht bei Vertragsschluss erhalten hätten und es sich um nachträgliche Änderungen handele. Sonst wäre es zu einer solchen Diskussion nicht erst im September 2014 gekommen.

Die Kläger wollten die Mängel beseitigen. Somit hätten die Kläger gegen die Beklagte Anspruch auf Vorschuss, der im Ersatz der Selbstvornahmekosten bestehe. Der zur Mangelbeseitigung notwendige Betrag werde gem. § 287 ZPO unter Berücksichtigung der überzeugenden und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) F. auf 22.150,00 € netto bzw. 26.358,50 € brutto geschätzt; „brutto“ deshalb, weil die Beklagte die Absicht zur Mangelbeseitigung nicht widerlegt habe und Kläger nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt seien.

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Auch der Feststellungsantrag sei begründet. Es sei mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass allein wegen (gerichtsbekannter, momentan sehr starker) Baupreissteigerungen höhere Kosten für die Dachsanierung anfielen als geschätzt. Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen bestehe ab dem 09.07.2015, dagegen kein Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die zulässige Widerklage sei dagegen unbegründet. Die Beklagte trage vor, dass sie in ihrer Schlussrechnung vom 17.03.2015 (Anl. K 14) nur Leistungen bis zur Auftraggeberkündigung abgerechnet und ersparte Aufwendungen sowie nicht erbrachte Arbeitsleistungen berücksichtigt habe (vgl. S. 8 des SS. vom 14.09.2015, Bl. 22). Die Kläger hätten die Richtigkeit und Angemessenheit sämtlicher abgerechneter Zusatz- und Abzugspositionen bestritten und meinten, die Widerklageforderung sei unschlüssig (vgl. S. 9 des SS. vom 01.10.2015, Bl. 36). Das Gericht habe in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 (vgl. Protokoll S. 2, Bl. 44) auf die Anforderungen zur Darlegung nach der höchstrichterlichen Rspr. hingewiesen. Die Beklagte habe daraufhin zwar mit SS. vom 09.11.2015 weiter vorgetragen, habe dabei aber den von der höchstrichterlichen Rspr. (vgl. BGH NJW 1997, 733; BGH NJW-RR 1999, 60; BGH BauR 2002, 1403) gestellten Anforderungen an einen substantiierten Vortrag im Rahmen des § 649 S. 2 BGB bei einem Pauschalpreisvertrag nicht Genüge getan. Ein Anspruch bestehe daher mangels schlüssigen Vortrags zur Vergütung nicht. Die Schlussrechnung genüge dem ebenfalls nicht. Zudem stünden Vortrag und Rechnung in Widerspruch. Der Beklagtenvortrag und die Schlussrechnung ermöglichten es den Klägern nicht, sich sachgerecht zu verteidigen. Es werde nicht vorgetragen, welche Arbeiten erbracht wurden und welche nicht. Vielmehr gehe die Rechnung von der gesamten Bausumme in Höhe von 156.631,93 € netto aus und nehme Abzüge in Höhe von wenigen 100,00 € vor. Dies widerspreche aber dem Vortrag aus der Widerklage (S. 8, Bl. 22), wonach neben ersparten Aufwendungen Arbeitsleistungen, die nach der Auftraggeberkündigung hätten ausgeführt werden sollen, nicht abgerechnet wurden und das Haus nicht bezugsfertig gewesen sei. Das Wertverhältnis der erbrachten Teilleistung zur Gesamtleistung werde nicht aufgrund eines Aufmaßes oder eines Leistungsverzeichnisses ermittelt. Daran fehle es auch in der Schlussrechnung. Die Kalkulation sei nicht offen gelegt worden. Dem Besteller sei es daher nicht möglich, sich sachgerecht gegen die Schlussrechnung zu verteidigen.

Aufgrund des Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 16.10.2018 sei die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht geboten gewesen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Begehren – Klageabweisung insgesamt und Verurteilung der Kläger zur Zahlung des Restwerklohns i.H.v. 26.106,35 € – vollumfänglich weiterverfolgt.

Das Urteil des Landgerichts verstoße gegen formelles und materielles Recht. Es beruhe auf verfahrensfehlerhaften Feststellungen und werde obendrein auch von seinen eigenen Feststellungen nicht getragen. Im Einzelnen:

Das Landgericht habe sich von sachfremden Erwägungen und persönlichen Animositäten gegenüber der Beklagten bzw. dem Zeugen K2 leiten lassen.

Anwendung nicht einschlägiger Normen: Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen sei. Ohne weitere Erläuterung habe sich das Landgericht auf einen Vergleich mit dem Kaufrecht und § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB gestützt, obwohl es im Kaufrecht gar keinen Anspruch auf Ersatzvornahme und folglich auch keinen Vorschussanspruch gebe; auch gehe es hier nicht um arglistig verschwiegene Mängel. Weiter habe das Landgericht zunächst ausgeführt: „Ob … die Fristsetzung hinsichtlich weiterer Mängel entbehrlich ist, beurteilt sich nach § 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB.“; weiter unten werde dann aber ersichtlich, dass das Landgericht – offenbar in Anwendung des § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB – den § 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB gar nicht mehr geprüft habe, obwohl die Klagepartei vorliegend einen Kostenvorschussanspruch (und nicht einen Schadensersatz-Anspruch) geltend gemacht habe. Auch habe das Landgericht nichts dazu ausgeführt, welche konkreten Interessen der Parteien es berücksichtigt habe.

Fehlerhafte Subsumtion: Das Landgericht bemühe somit eine für den vorliegenden Fall nicht anwendbare Norm und schlussfolgere daraus, ohne deren Tatbestandsvoraussetzungen zu subsumieren. Letztlich treffe das Landgericht keinerlei Feststellungen, welche Mängel von etwaigen Nacherfüllungsfristsetzungen durch die Kläger umfasst seien und welche nicht. Das Ganze gipfele in der Unterstellung, dass die Beklagte versucht habe, den Klägern einen abgeänderten Bauvertrag „unterzuschieben“. Gleichermaßen formelhaft wie inhaltsleer gründe das Landgericht seine diesbezügliche Argumentation auf angeblich glaubhafte Angaben der angeblich glaubwürdigen Kläger und des Zeugen H. .

Fehler bei der Beweiswürdigung bezüglich Zeugeneinvernahme: Woraus die Glaubwürdigkeit dieser Personen und die Glaubhaftigkeit der von ihnen getätigten Angaben resultieren soll, habe das Landgericht nicht erklärt. Allein die Tatsache, dass die diesbezüglichen Aussagen der Kläger bei ihrer Anhörung exakt dem entsprachen, was sie bereits schriftsätzlich vortragen ließen, dürfte nicht genügen. Auch die Beweiswürdigung der Aussage des Zeugen H. bestätige, dass das Gericht sich von subjektiven Empfindungen statt von sachlichen Erwägungen leiten habe lassen.

Soweit das Landgericht sich sogar zu herabwürdigenden Äußerungen über den Zeugen K2 (wegen dessen angeblichen Auftretens in den mündlichen Verhandlungen) „verstiegen“ habe, sei dies unzutreffend: Sein Verhalten habe die üblichen Verhaltensweisen im Rahmen eines üblicherweise streitig geführten Verfahrens nicht überschritten. Es sei auch in keinem der Protokolle vermerkt, dass der Zeuge K2 zur Ordnung hätte gerufen werden müssen. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht leide insofern an schweren verfahrensrechtlichen Mängeln, die kausal für das ergangene, inhaltlich falsche Urteil seien (insbesondere bzgl. der Einschätzung, dass eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen sei).

Fehlen einer Fristsetzung als Tatbestands-Voraussetzung für den Vorschussanspruch: Das Landgericht habe seine Schätzung bzgl. des Kostenvorschusses auf 12 Mängel (a) bis l)) gestützt. Vorgerichtlich seien eben diese Mängel aber nicht gerügt worden (vgl. RA-Schreiben vom 21.11. und 03.12.2014, Anl. K 2 und K 3, nach Bl. 8), worauf bereits in der Klageerwiderung hingewiesen worden sei. Eine ordnungsgemäße Fristsetzung liege demnach nicht vor. Die Voraussetzungen des Vorschussanspruchs seien nicht gegeben. Auch hierauf beruhe das unzutreffende Urteil des Landgerichts.

Fehlende Auseinandersetzung mit dem Einwand der Vorteilsanrechnung: Unabhängig davon würde die Klageforderung am Einwand der Vorteilsanrechnung scheitern. Den Einwand der Beklagten bzgl. der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung durch Anrechnung zurückbehaltenen Werklohns (vgl. Beklagtenschriftsatz vom 15.06.2018) habe das Landgericht mit keiner Silbe gewürdigt, obwohl nach ständiger Rechtsprechung ein Vorschussanspruch nicht bestehe, wenn der Besteller sich aus zurückbehaltenem Werklohn befriedigen könne. Es sei auch nicht erkennbar, ob das Landgericht diesen Einwand zumindest gedanklich mit der gleichen Argumentation vom Tisch gewischt habe, mit der es der Widerklage die Schlüssigkeit abgesprochen habe. Jedenfalls sei insoweit ein erforderlicher Hinweis gem. § 139 ZPO nicht erfolgt. Der hinsichtlich der Widerklage zitierte Hinweis des Landgerichts vom „12.10.2016“ habe sich auf nur die „Beweislast“ bezogen. Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit des Vortrags habe das Landgericht in keiner Weise zum Ausdruck gebracht. Im Übrigen habe am 12.10.2016 keine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Im Übrigen bemühe das Landgericht § 649 Satz 2 BGB a.F. Eine freie Auftraggeberkündigung hätten die Kläger aber zu keinem Zeitpunkt erklären wollen und auch nicht erklärt. Soweit das Landgericht meine, die Beklagte habe nicht vorgetragen, welche Arbeiten erbracht wurden und welche nicht, habe es den Schriftsatz vom 09.11.2015 übersehen. Die vorgenommene Vergütungsberechnung wäre auch unter Berücksichtigung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Abrechnung gekündigter Pauschalverträge zulässig und ausreichend, da im Streitfall nur noch ganz geringfügige Leistungen ausstanden. Dann könne der Werklohnanspruch, sofern – wie hier – keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden könnten, auch auf die Weise berechnet werden, dass die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen werde (sog. Abrechnung „von oben nach unten“). Im Übrigen sei im Fertighausbau eine Detailkalkulation im herkömmlichen Sinne wie im Mauerwerksbau nicht Usus.

Fehlerhaftes Zulassen des Wechsels vom Schadensersatz- zum Kostenvorschussanspruch: Auch habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass mit dem Rechtsanwalts-Schreiben vom 19.12.2014 (Anl. K 6, nach Bl. 8) ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei. Letztlich verlangten die Kläger dem Wortlaut nach bloßen Schadensersatz statt der Leistung; das Schreiben beinhalte deshalb letztlich einen Vertragsrücktritt, was einen Vorschussanspruch mit rechtsgestaltender Wirkung ausschließe. Vor diesem Hintergrund sei den Klägern der Wechsel von Schadensersatz auf Kostenvorschuss trotz der jüngsten BGH-Rechtsprechung verwehrt. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2017 wäre völlig obsolet, wenn ein Besteller durch das bloße Manöver, zunächst Schadensersatz zu verlangen, das Abnahmeerfordernis für klassische Mängelrechte unterlaufen und dann – ohne eine tatsächlich erfolgte Abnahme – zu einem Vorschussanspruch überwechseln könnte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 sei deshalb so zu verstehen, dass nur nach erfolgter Abnahme (und nicht bei einer nur fingierten bzw. entbehrlichen Abnahme) ein Besteller zwischen dem „kleinen Schadensersatz“ und dem „Kostenvorschuss“ wählen und von dem einen zum anderen wechseln könne. Damit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

Das Gutachten des Sachverständigen F. leide an einer Vielzahl von Mängeln und Widersprüchen. Erst in aufwändigen mündlichen Erläuterungen habe der Sachverständige seine früheren Ausführungen zum Teil korrigiert; sie könnten damit für die richterliche Überzeugungsbildung keine ausreichende Grundlage seien. Ungeachtet dessen seien die Feststellungen des Sachverständigen von vornherein gar nicht geeignet, die Rechtsauffassung des Landgerichts zu stützen. Dass das Landgericht dann auch noch Ausführungen des Sachverständigen protokolliert habe, die keinem Beteiligten so erinnerlich seien, und den dagegen gerichteten Protokollberichtigungsantrag vom 16.10.2018 mit der Begründung vom Tisch gewischt habe, gerade die fehlende Erinnerung zeige, dass der Antrag unbegründet sei, spiele letztlich keine Rolle, bestätige aber aus Sicht der Beklagten‚ von welchen sachfremden Erwägungen sich das Landgericht habe leiten lassen.

Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Restwerklohnforderung werde auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Die Beklagte beantragt deshalb, das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und die Klage kostenpflichtig abzuweisen sowie die Kläger auf die Widerklage hin gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Beklagte/Widerklägerin/Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von 26.106,35 € sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 09.04.2015 zu bezahlen.

Die Kläger sind der Berufung entgegengetreten und beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor: Nicht richtig sei die Ansicht der Beklagten, dass sie – die Kläger – vorgerichtlich für jeden der im Prozess streitgegenständlich gewordenen Werkmängel eine Frist hätten setzen müssen. Wie vorgetragen, hätten sie der Beklagten vorgerichtlich wiederholt Fristen zur Behebung der damals erkennbaren Mängel gesetzt. Die Beklagte habe darauf aber zunächst nur unvollständig und zuletzt mit Totalverweigerung reagiert. Das Vertrauen der Kläger in die Beklagte sei zudem bereits zuvor auf das Schwerste belastet gewesen, v.a. durch den Versuch der Beklagten, den Vertragsinhalt einseitig nachträglich abzuändern, sowie durch die fortgesetzte Nötigung zu Zahlungen unter Androhung von Baustopps, obwohl die Kläger dem vertraglich vereinbarten Soll genügt hätten. Dieser Hintergrund müsse bei der Würdigung der mit Schreiben vom 19.12.2014 (Anl. K 6) gezogenen Konsequenz, die weitere Erfüllung abzulehnen und stattdessen Schadensersatz zu verlangen, mit bedacht werden. Die Beklagte verkenne überdies, dass die Kläger im Dezember 2014 noch nicht durch einen Sachverständigen für Bauwerksmängel beraten gewesen seien; die Mängelrügen hätten deshalb damals keinen Anspruch auf Vollständigkeit gehabt.

Die gerügte „Anwendung nicht einschlägiger Normen“ beruhe auf einer Fehlinterpretation der Urteilsbegründung: Die Beklagte verkenne, dass das Landgericht die Entbehrlichkeit weiterer Fristsetzungen nach der verletzten Sphäre des Vertragsverhältnisses differenziert habe: Hinsichtlich der Manipulationen des Bauvertrags und der Nötigungen durch die Beklagte sei § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB (= allgemeines Leistungsstörungsrecht) angewandt worden; hinsichtlich der Weigerung der Beklagten zur Mängelbeseitigung, die zusätzlich zu den o.g. Aspekten gewertet werden müsse, sei § 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB (= spezielles Leistungsstörungsrecht) angewandt worden, weil es dabei um die Nacherfüllung als konkrete Vertragspflicht gehe und nicht um den Inhalt des Vertrags oder um allgemeine Verhaltenspflichten. Die Kläger seien danach unzweifelhaft berechtigt gewesen, die weitere Erfüllung des Vertrags durch die Beklagte abzulehnen und Schadensersatz zu verlangen, ganz gleich, ob man alleine § 281 BGB oder aber §§ 636, 637 BGB für anwendbar halte.

Zu Unrecht stelle die Berufung weiter die vom Landgericht gewonnene Überzeugung, dass die Beklagte den Klägern einen abgeänderten Bauvertrag unterschieben wollte, als bloße „Unterstellung“ dar. Dass die Beklagte genau diesen Versuch unternommen habe, ergebe sich nicht nur aus dem erstinstanzlichen Vortrag i.V.m. den vorgelegten Anlagen K 1, K 16, K 17, K 18 und K 31, sondern sei darüber hinaus durch die Zeugen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 21.03.2016) sowie durch die Anhörung der Kläger (vgl. Sitzungsprotokoll vom 12.10.2015) eindeutig bestätigt worden. Es sei allerdings bezeichnend, dass die Berufung nicht einmal den Versuch unternehme, dies zu widerlegen. Weder trage die Beklagte eine alternative Version der Abläufe vor noch führe die Berufung irgendwelche Umstände an, die gegen die Glaubwürdigkeit der Kläger und des Zeugen H. oder gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen sprechen. Dies könne sie nun auch nicht mehr nachholen.

Dass das Landgericht Aussagen des Zeugen H. über seine sonstige Vertragsbeziehung zur Beklagten sowie zur Zahl weiterer unzufriedener Kunden aufgenommen und für die Urteilsfindung gewürdigt habe, könne die Berufung nicht mit Erfolg rügen. Die betreffenden Aussagen folgten auf entsprechende konkrete Nachfragen und enthielten – angesichts des Prozessstoffs – relevante Informationen, die das Landgericht zu Recht in die tatrichterliche Gesamtwürdigung des Sachverhalts einbezogen habe. Auch insoweit unternehme die Berufung nicht den Versuch, die Aussage des Zeugen H. zu widerlegen.

Die Berufung rüge ferner zu Unrecht, dass das erstinstanzliche Urteil auf unsachlichen Erwägungen beruhe, insbesondere auf einer Herabwürdigung des faktischen Geschäftsführers (und „Zeugen“) der Beklagten, D. K2 , der im Übrigen zusammen mit seiner Ehefrau und seiner Tochter 100 % der Gesellschaftsanteile der Beklagten halte (vgl. Schriftsatz vom 04.04.2016 und Anl. K 30), was seine Zeugeneignung grundsätzlich in Frage stelle. Das Landgericht habe Herrn K2 zutreffend und ohne Über- oder Untertreibungen charakterisiert. Herr K2 habe sich dadurch hervorgetan, dass er anderen Prozessbeteiligten unbeherrscht, laut und teilweise dreist ins Wort gefallen sei. Seine eigene Anhörung in der Verhandlung vom 21.03.2016 habe er zur Farce geraten lassen, indem er seine erheblichen Verdrehungen und Erinnerungslücken karnevalesk abgetan habe.

Auch die Rüge, das Landgericht habe sich nicht mit der Vorteilsausgleichung/Anrechnung zurückbehaltenen Werklohns auseinandergesetzt, könne keinen Erfolg haben. Der Berufung lasse sich nicht entnehmen, in welcher konkreten Höhe der Beklagten überhaupt noch berechtigte Werklohnansprüche zugestanden haben sollen, als die Kläger die weitere Erfüllung ablehnten und kleinen Schadensersatz statt der Leistung geltend machten. Die am 17.03.2015 gestellte Schlussrechnung (Anl. B 4 und Anl. K 14) könne hierzu nicht herangezogen werden: Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt, beruhe sie auf dem von der Beklagten grob treuwidrig unternommenen Versuch, den im Bauwerksvertrag vereinbarten Pauschalfestpreis nachträglich erheblich zu erhöhen.

Sonstige restliche Werklohnansprüche, zu deren Abrechnung die Beklagte nach dem tatsächlich vereinbarten Pauschalfestpreis noch berechtigt gewesen wäre, wenn der Vertrag vollständig erfüllt und ordnungsgemäß zum Abschluss gebracht worden wäre, seien von der Beklagten nie in zutreffender Höhe konkret beziffert worden. Die bloße Bezifferung der Restdifferenz als solche könne nicht ausreichen, zumal die Kläger durch ihre Ablehnung der weiteren Vertragserfüllung und durch ihr Übergehen zu einem Abrechnungsverhältnis im Gegenzug die entsprechenden restlichen Ausführungsansprüche verloren hätten. Die Beklagte hätte daher die konkrete Kalkulation ihrer Gewinnmarge aus dem theoretisch noch abrechenbaren Restwerklohn darlegen müssen, was sie nie getan habe. Hierauf habe das Landgericht bereits am 12.10.2015 (nicht 2016) rechtlich hingewiesen.

Die Rechtsansicht der Berufung, dass die Kläger durch ihr vorgerichtliches Schreiben vom 19.12.2014 (Anl. K 6) keinen „kleinen“ Schadensersatz geltend gemacht, sondern den Rücktritt vom Vertrag ausgeübt hätten, sei abwegig und findet nirgends eine Stütze.

Rechtlich unhaltbar seien die Ausführungen auch in Bezug auf das BGH-Urteil vom 19.01.2017. Anders als darin gehe es hier nicht um Mängelrechte nach Abnahme, sondern um die Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit durch Erfüllungsablehnung aufgrund Unzumutbarkeit. Träfe die Argumentation der Beklagten zu, so müsste sich ein Bauherr sprichwörtlich alles vom Unternehmer gefallen lassen und dessen Werk auch noch trotz bereits erkannter Mängel abnehmen, um überhaupt Mängelrechte ausüben zu können. Konsequent falsch interpretiere die Beklagte auch das BGH-Urteil vom 22.02.2018.

Zur Widerklageforderung: Dass die Widerklage von Anfang an unschlüssig und unbegründet gewesen sei und der Beklagten der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zustehe, sei bereits in diversen Schriftsätzen (vom 01.10.2015 (ab S. 8), 27.11.2015, 10.03.2016 (ab Ziff. 6), 04.04.2016 (ab S. 4), 19.04.2016 sowie 04.09.2018) dargelegt worden.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Den Klägern steht, wie vom Landgericht zutreffend angenommen, ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses i.H.v. 26.358,50 € brutto zu (dazu I.). Auch dem Feststellungsantrag hat das Landgericht, ohne dass dies zu beanstanden wäre, richtig stattgegeben (dazu II.). Die Widerklageforderung hat das Landgericht zu Recht abgewiesen (dazu III.).

I.

Den Klägern steht, wie vom Landgericht zutreffend angenommen, ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses i.H.v. 26.358,50 € brutto zu.

1.

Der Senat geht auf der Grundlage aller vorhandenen Unterlagen (insbesondere der Anlagen K 31 i.V.m. K 1, K 16, K 17, K 18, B 6 und B 7) – die sich zwanglos mit den erstinstanzlichen Angaben der Kläger und des Zeugen H. , teilweise sogar mit denen des Zeugen K2 in Einklang bringen lassen -, gem. §§ 133, 157 BGB davon aus, dass zwischen den Parteien ein Bauvertrag mit dem Inhalt gemäß Anlage K 1 spätestens mit Baubeginn zustande gekommen ist. Mit dem Vertragsinhalt deckt sich die von den Klägern in ihrem Schreiben vom 08.09.2014 (Anl. K 18) vorgenommene Berechnung. Dagegen folgen die von der Beklagten vorgelegten Daten/Berechnungen in den Anlagen K 14, K 16, B 6 und B 7 dem Vertragsinhalt nicht. Es spricht auch nichts dafür, dass der Vertrag so zustande gekommen ist, wie es die Beklagte durchweg behauptet hat (in Gestalt der „Bauvertragsversion“ vom 17.09./10.10.2013 gem. Anl. K 17 mit der Unterschrift des Herrn K2 auf der letzten Seite und mit mehreren handschriftlichen Abweichungen). Im Gegenteil: Alle vorhandenen Unterlagen i.V.m. mit den Angaben der vernommenen Zeugen weisen darauf hin, dass es sich tatsächlich wie folgt zugetragen hat:

– Zunächst war der Zeuge H. (wie nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2016, Bl. 125, in anderen Fällen auch) Ansprechpartner der Kläger und verhandelte mit diesen für die Beklagte. Entweder der Zeuge H. (so der Klägervortrag) (ggf. im Namen der Beklagten) oder die Beklagte selbst unterbreiteten dann den Klägern unter dem 13.09.2013 das Angebot gem. Anl. K 31 = K 33, das sich inhaltlich mit der Anlage K 1 vollkommen deckt. Danach sollten in dem Pauschalpreis von insgesamt 178.845,00 € brutto der Carport, die Garage und die 2-Schiebe-Hebetüren bereits enthalten sein.

– Entsprechend wurde der Bauvertrag in der Anlage K 1 abgefasst und sowohl von beiden Klägern als auch von Herrn H. unterzeichnet. Zum Inhalt hat der Zeuge H. in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2016, Bl. 123 f., anhand der Unterlagen nachvollziehbar erläutert, es sollte den Klägern möglich sein, den Carport, die Garage und die 2-Schiebe-Hebetüren wahlweise auch selbst gesondert zu beauftragen. Deshalb wurden die entsprechenden Beträge, die ggf. abzuziehen gewesen wären, dort gesondert aufgeführt („Möchte diese Punkte, optional halten“). Mit dem Zusatz war also nicht gemeint (wie es der handschriftliche Zusatz auf den ersten Blick nahelegt), dass die Punkte ggf. (im Falle der Optionierung) zusätzlich zu bezahlen sein würden, sondern ganz im Gegenteil, dass sie von dem Gesamtpreis 178.845,00 € abzuziehen sein sollten, wenn sie nicht von der Beklagten ausgeführt werden sollten. Damit deckt sich auch, dass es eingangs heißt: „Mehrleistungen, die vom AG gewünscht werden, und im vereinbarten Baupreis bereits berücksichtigt sind: …“

– Streitig ist zwischen den Parteien allerdings, ob der Zeuge H. damals überhaupt mit Wirkung für und gegen die Beklagte handeln konnte. Die Beklagte bestreitet dies und hat sich in diesem Zusammenhang sogar zu der nachweislich falschen Angabe „verstiegen“, der Zeuge H. habe „noch nie in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten“ gestanden (vgl. Schriftsatz vom 04.10.2016, S. 2, Bl. 190); dies, obwohl zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Zeuge H. die Vertragsverhandlungen mit den Klägern (im vorliegenden wie auch in zahlreichen anderen Fällen) geführt und für die Vermittlung der Beklagten auch Provisionen in Rechnung gestellt hat (vgl. Anl. B 6, B 12, B 13, nach Bl. 26, Bl. 157 f.). Die Frage kann aber letztlich dahinstehen. Denn ausweislich der Formulierung auf Seite 6 des Bauvertrags i.V.m. dem Einleitungssatz vor § 1 des Bauvertrags konnten die Kläger aus der Sicht eines vernünftigen, verobjektivierten Empfängers (§§ 133, 157 BGB) schon nicht davon ausgehen, dass der Bauvertrag auf Beklagtenseite bereits mit der Unterschrift des Fachberaters H. verbindlich abgeschlossen werden würde. Vielmehr ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es zur „Annahme“ des Bauvertrags/Bauangebots noch der Unterschrift und Auftragsbestätigung der – rechtlich offensichtlich gesondert zu betrachtenden – C. GmbH bedurfte.

– Erst im Nachhinein (wann genau ist unbekannt, vermutlich aber erst im Herbst des Jahres 2014, auch nach Angaben des Zeugen H. aber jedenfalls erst einige Monate nach Unterzeichnung des Bauvertrags) fiel dem „Zeugen“ K2 , der unbestrittenermaßen 50 %iger Gesellschafter der Beklagten ist, auf, dass „der Vertragstext von Herrn H. etwas unglücklich“ abgefasst (da für die Beklagte ungünstig formuliert) worden war. Er änderte daher – entweder gleichzeitig mit der Unterzeichnung des Bauvertrags schon am 13.10.2013 oder, wahrscheinlicher, im Herbst des Jahres 2014 – den Vertrag nach seiner (unzutreffenden) Lesart „klarstellend“ bzw. „ergänzend“ in verschiedener Hinsicht ab (etwa in § 2, aber auch in § 9) und fertigte dazu noch eine gesonderte “Auftragsbestätigung“, die allerdings ihrerseits nicht vollkommen mit dem abgeänderten Bauvertragstext übereinstimmt, sondern Ergänzungen/Abänderungen enthält. Dafür, dass dies erst im Verlaufe des Jahres 2014 (wohl im September 2014) geschah, sprechen, abgesehen von den Angaben der Kläger, dass ihnen die Auftragsbestätigung erst Anfang September 2014 übersandt worden sei, auch ansonsten folgende Umstände:

Zum einen hat sich Herr K2 bei den handschriftlichen Änderungen/Ergänzungen zu § 2 (eingeräumtermaßen) im Datum verschrieben, indem er dort zwei Mal „13.10.14“ statt „13.10.13“ angegeben hat. Es erscheint unwahrscheinlich, dass er dies getan hätte, wenn die handschriftlichen Zusätze tatsächlich im Jahr 2013 erfolgt sein sollten. Dagegen lassen sich die „Verschreiber“ völlig zwanglos jedenfalls dadurch erklären, dass Herr K2 , als er die Ergänzungen vorgenommen hat, quasi automatisch (ohne nachzudenken) die aktuelle Jahreszahl („14“) statt „13“ angegeben hat.

Weiter sind in der Auftragsbestätigung (K 16) (etwa unter 10.A „Dacheinbindung Garage/Haupthaus“ und 8.)) Punkte aufgeführt – ja sogar betont -, die im Jahr 2013 (bei Auftragsvergabe), jedenfalls nach den vorhandenen Unterlagen, gerade noch nicht Thema waren. Für die Dacheinbindung haben sich die Kläger wohl erst nachträglich (doch wieder) entschieden (vgl. Anl. K 1 und die entsprechenden Angaben des Zeugen H. , Bl. 124). Die Größe der Wohn-Nutzfläche (124 qm statt 120 qm) wurde anfangs ebenfalls noch nicht thematisiert. In dem Zusammenhang berufen sich die Kläger im Prozess darauf, die Beklagte habe die vereinbarte Dicke der Innenwände (19 cm, vgl. Anl. K 15, nach Bl. 40) nicht eingehalten, sondern nur 12 cm verbaut und auf die Weise sowohl Materialkosten eingespart und die Netto-Wohnfläche erhöht. Hierzu heißt es bei 8.) in der AB vom „10.10.2013“ (K 16) bemerkenswerterweise ausdrücklich:

„ca.120 qm Wohn-Nutzfläche im EG … etwaige Flächen-Abweichungen werden entsprechend kumuliert, also entsprechend MEHR oder MINDER berechnet. Die Hausaußenmaße sind – 13,74 m X 12,05 m –“

Und bei 11.):

„Die Außendämmung wird entsprechend der Wärmschutzberechnung zur Förderfähigkeit KfW 70 erstellt, die in der Zeichnung angegebenen 120 mm sind weder Ausführungsrelevant noch geschuldet.“

– Jedenfalls ist aber, worauf es allein ankommt, nichts dafür ersichtlich, dass den Klägern die – wann auch immer – vom Zeugen K2 abgeänderte und unterzeichnete Bauvertragsversion vom „17.09./10.10.2013“ (Anl. K 17) samt Auftragsbestätigung vom „10.10.2013“ (Anl. K 16) zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem 06.09.2014 (dem von den Klägern mitgeteilten Datum) zuging. Geht man davon aus (dass die Auftragsbestätigung vom „10.10.2013“ den Klägern erstmals Anfang 09/2014 zuging), dann kam damit zwischen den Parteien keinesfalls ein Bauvertrag mit eben diesem Inhalt zustande; vielmehr war die „Auftragsbestätigung“ dann allenfalls als ein neues, abgeändertes Angebot der Beklagten (i.S. des § 150 Abs., 1 2 BGB) zu verstehen, das die Kläger aber keinesfalls annahmen, sondern wogegen sie unverzüglich (ab dem 08.09.2014) vehement protestierten (vgl. Anl. K 18 ff.). Während nämlich das im Handelsverkehr gebräuchliche (und auch nur dort anerkannte) Kaufmännische Bestätigungsschreiben (KBS) den Inhalt eines nach Ansicht des Absenders bereits zuvor mündlich abgeschlossenen Vertrags wiedergibt, ist die „Auftragsbestätigung“ die schriftliche Annahme eines Angebots, und zwar in der Regel eine Annahme unter Änderung. Anders als beim Bestätigungsschreiben bedeutet das Schweigen auf eine Auftragsbestätigung grundsätzlich keine Zustimmung (was Herr K2 wohl verkannte). Denn bei einer Auftragsbestätigung weiß der bestätigende Vertragsteil (hier die Beklagte), dass ein Vertrag noch nicht zustande gekommen ist, die Auftragsbestätigung vielmehr erst dem Vertragsabschluss dienen soll. Weicht er (der bestätigende Vertragsteil, hier die Beklagte) daher von dem Antrag des Gegners ab, so kann er nicht ohne Weiteres damit rechnen, dass die nicht widersprechende Vertragspartei mit der Änderung einverstanden ist; vielmehr ist es seine Sache, klarstellend dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm abändernd vorgeschlagenen Bedingungen Vertragsinhalt werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.1973 – VIII ZR 106/72 -, BGHZ 61, 282, juris Rdn. 10; Palandt/E. er, BGB, 78. Aufl. 2019, § 147 Rdn. 12 m.w.N.). Damit stellt sich das Schreiben der Beklagten vom „10.10.2013“ in jedem Fall als eine in die Form einer „Auftragsbestätigung“ gekleidete modifizierte (und im Übrigen verspätete) Annahmeerklärung im Sinne des §150 Abs.1, 2 BGB dar, also als Ablehnung des Antrags der Kläger, verbunden mit einem neuen Antrag, der seinerseits der zumindest stillschweigenden Annahme durch die Beklagte bedurft hätte (welche nicht erfolgte).

– Dessen ungeachtet ist davon auszugehen, dass zwischenzeitlich, spätestens mit der Anforderung der ersten Abschlagszahlung seitens der Beklagten vom 29.10.2013 und dem darauffolgendem Baubeginn (wann genau, ist unbekannt), die Beklagte das Angebot der Kläger vom 17.09.2013 genau mit dem Inhalt, wie schriftlich in der Anl. K 1 vorhanden, bereits konkludent angenommen hatte, demnach ein Vertrag zwischen den Parteien gem. Anl. K 1 bereits zustande gekommen war. Jedenfalls konnten die Kläger auf der Basis ihres am 17.09.2013 unterbreiteten Angebots und des anschließenden Verhaltens der Beklagten gem. §§ 133, 157, 147 BGB von nichts anderem ausgehen; ihnen war nichts Abweichendes bekannt geworden. Soweit die Annahme eines Vertrags – wie hier – nicht formbedürftig ist, genügt auch tatsächlich schlüssiges Verhalten, so etwa das Bewirken der Leistung (vgl. dazu im Einzelnen: Palandt/E. er, BGB, 78. Aufl. 2019, § 147 Rdn. 2, 6). Dem steht auch nicht der in der Anlage K 1 enthaltene Passus entgegen, wonach der Vertrag zwischen den Parteien erst mit „Zustellung der Auftragsbestätigung durch den AN“ als „rechtsverbindlich zwischen den Parteien geschlossen“ gelten sollte. Würde man diesen Passus als maßgeblich ansehen, dann hätten die Parteien gar keinen Vertrag geschlossen, was mangels eines (zeitnahen, vgl. § 147 Abs. 2 BGB) Widerspruchs der Beklagten gegen den Bauvertragsantrag der Kläger und angesichts des tatsächlichen Vollzugs des Vertrags sowie der Tatsache, dass keine der Parteien dies annimmt, als abwegig erscheint.

– Soweit die Beklagte meint, die handschriftlichen Zusätze im abgeänderten Bauvertrag bedeuteten inhaltlich gar keine Änderung des von den Klägern unterzeichneten Vertragsangebots vom 17.09.2013, ist dem nicht zu folgen. In diese Richtung versucht zwar Herr K2 in seinem Schreiben an die Kläger vom 24.09.2014 (Anl. K 24) zu argumentieren, wenn er dort schreibt:

„… Wie können Sie uns für etwas zur Rechenschaft ziehen, was wir wie von Ihnen im § 2 moniert deutlich anzeigen und die Annahme des Bauvertrages gemäß AB unter diesen Bedingungen angenommen wurde. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die C. diesen Bauvertrag ohne die kenntlich gemachten Änderungen nie angenommen hätte, im Übrigen sind diese auch nur Hinweise zum Vertragsinhalt und auch keine Vertragsänderungen.“

Auch im laufenden Verfahren hat sich der Beklagtenvertreter wiederholt in die Richtung geäußert, dass es sich bei den optional gewählten „Mehrleistungen“ gem. § 2 des Bauvertrags (Anl. K 1) eindeutig um zusätzlich abrechenbare Leistungen handeln sollte (etwa Schriftsatz vom 05.01.2016, S. 3 f., Bl. 89 f.; Schriftsatz vom 04.04.2016, S. 2, Bl. 142). Tatsächlich lässt der Vertrag aber, zumal vor dem Hintergrund des auch hinsichtlich der Zahlen übereinstimmenden Angebots der Beklagten vom 13.09.2013 (Anl. K 31 = K 33), keine andere Auslegung zu als sie die Kläger vertreten. Dafür spricht nicht zuletzt gerade die Tatsache, dass Herr K2 meinte, die Regelungen nicht einfach so stehen lassen zu können, sondern zu Gunsten der Beklagten „klarstellen“ (in Wahrheit: „abändern“) zu müssen. Die handschriftlichen Zusätze in der von der Beklagten „bestätigten“ Version (Anl. K 17) verkehren auch tatsächlich den Inhalt der §§ 2 und 7 genau in das Gegenteil dessen, was die Kläger dort ursprünglich vorgesehen hatten.

Insgesamt stellt sich die Sachlage demnach so dar, dass Herr K2 die Tatsache seiner im Vertrag gem. Anlage K 1 noch fehlenden Unterschrift so ausgenutzt hat, dass er gleichzeitig mit seiner „Annahme“ des Vertrags – oder nachträglich – noch einige Änderungen vorgenommen und sich dann den Klägern gegenüber auf den Standpunkt gestellt hat, dies sei der maßgebliche Inhalt des geschlossenen Vertrags.

Besonders darauf hinzuweisen ist (insoweit abweichend vom Landgericht), dass die „Ergänzung/ Hinweise Klarstellung zum Bauvertrag vom 17.09.2013“ vom „12.09.2014“ (samt Haftungsübernahme/ Abtretung vom „29.09.2014“) (Anl. B 6 und B 7), die Herr K2 offensichtlich im Nachgang zu der Besprechung in S. gefertigt und übersandt hat, nicht dem Inhalt der Auftragsbestätigung der Beklagten vom „10.10.2013“ entsprechen. Die Anlagen B 6 und B 7 weisen zwar Überschneidungen mit der Auftragsbestätigung auf, enthalten aber auch neue Posten, die in der Auftragsbestätigung vom „10.10.2013“ noch gar nicht enthalten waren, z.B. „Schornstein für feste Brennstoffe“ und „Mehrleistung von 4 qm Wohnnutzfläche, laut Planung (+ 3 %)“. Ansonsten geht die Beklagte bei der Berechnung der neuen Vertragssumme Mitte September 2014 aber – wie die Kläger (!) – vom Grundpreis i.H.v. 166.800,00 € (= 120 qm x 1.390,00 € brutto) aus und rechnet die angeblich vereinbarten Zusatzleistungen hinzu. Der Unterschied zum Ansatz und zur Berechnung der Kläger liegt deshalb dort (anders als es das Landgericht angenommen hat) gar nicht in der Hinzurechnung der Kosten für die Garage und den Carport, sondern vielmehr darin, dass die Beklagte die (von den Klägern auf den Grundpreis beanspruchten) Abzugsposten Frostschürze und Planung (3.280 € und 1.250 €) nicht berücksichtigt, drei weitere, teilweise zwischen den Parteien streitige Positionen hinzuaddiert (2.987 €, 2.350 € und 5.650 €) und sich im Übrigen um 90 € verrechnet hat.

Nachdem die Kläger die Abänderung vom 12.09.2014 nicht angenommen, sondern sich vielmehr dagegen zur Wehr gesetzt haben, bleibt es aber dabei, dass Vertragsinhalt derjenige aus der Anlage K 1 ist. Dies gilt selbst dann, wenn (was anzunehmen ist) die Kläger die in der Anlage B 6 genannte Frist nicht eingehalten haben sollten. Denn Schweigen (zumal von Verbrauchern gegenüber einer GmbH) bedeutet grundsätzlich keine Annahme; dass es einer solchen Annahme noch bedurfte (und nicht schon bei dem vorausgegangenen Treffen in S. ) eine rechtsverbindliche Vereinbarung über den Vertragsinhalt getroffen worden war, geht wiederum schon alleine daraus hervor, dass es in der Anlage B 6 heißt: „Dieses Schreiben wird wenn bis zum 18.09.2014 k e i n Widerspruch erfolgt Vertragsbestandteil“.

Vor dem Hintergrund dieser sich allein aus den vorhandenen Unterlagen ergebenden Fakten ist das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung, dass die vom Landgericht – wenngleich in anderem Zusammenhang (bei der Frage der Entbehrlichkeit der Fristsetzung) – vorgenommene Beweiswürdigung zu beanstanden sei, tatsächlich nicht geeignet, konkrete Zweifel an den vom Landgericht festgestellten Tatsachen zur Frage des „Unterschiebens“ eines abgeänderten Bauvertrags hervorzurufen. Vielmehr bestätigen die Unterlagen die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung und das von diesem gefundene Beweisergebnis.

b)

Dahinstehen kann dabei auch, ob es sich vorliegend um einen BGB- oder einen VOB/B-Bauvertrag handelt. Die Parteien haben an mehreren Stellen im maßgeblichen Bauvertrag (Anl. K 1) auf die VOB/B Bezug genommen und erwähnt, dass diese „Vertragsbestandteil“ sein soll (vgl. Seite 1 unten, § 3 und S. 6 oben). Die VOB/B dürfte im vorliegenden Fall auch tatsächlich wirksam in den Bauvertrag i.S.d. § 305 BGB n.F. „einbezogen“ worden sein (was sonst häufig, gerade bei Verträgen mit Verbrauchern, problematisch ist, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rdn. 1246 ff.), nachdem es am Ende des Vertrags heißt:

Empfangs-/Kenntnisbestätigung:

Den Parteien ist bekannt, daß die VOB/B nur dann Vertragsbestandteil wird, wenn der vollständige Text der VOB/B dem AG bereits vorliegt oder übergeben wird.

Als im Baugewerbe Tätigen ist dem AN die VOB//Teil B+C in der derzeit gültigen Fassung bekannt. Dem AG wurde der Text der VOB/B in der derzeit gültigen Fassung bereits mit diesem Vertrag ausgehändigt.

Gleichwohl kann die Frage, ob im vorliegenden Fall die VOB/B anwendbar oder diese von den Parteien am Ende doch wieder abbedungen worden sein sollte (weil sie sich im Verfahren nirgends darauf bezogen haben) letztendlich dahinstehen, weil sich die für den Fall maßgeblichen Vorschriften, gleich ob sie sich aus BGB-Werkvertragsrecht (§ 637 Abs. 3 BGB) oder aus der VOB/B (dort § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B) ergeben, im Wesentlichen nach denselben Maßstäben richten. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (entsprechend § 637 Abs. 3 BGB) steht auch nicht unter dem (ansonsten bei einigen VOB/B-Regelungen gem. § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB besonders zu prüfenden, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rdn. 1266 ff., 1269) Verdacht, dass er einer AGB-Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB nicht standhalten könnte.

2.

Die Kläger sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2017 (- VII ZR 235/15 -, juris Rdn. 44 ff.) berechtigt, ihr Vorschussbegehren ohne die – ansonsten grundsätzlich erforderliche – Abnahme geltend zu machen, da das Vertragsverhältnis mittlerweile in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.

a) Allgemein gilt: Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB (und entsprechend gem. § 13 VOB/B) grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen (BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 235/15 -, BGHZ 213, 319, juris Rdn. 44 ff. m.w.N.). Soweit sich aus früheren Entscheidungen des BGH (etwa vom 11.10.2012 – VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11 -, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) noch etwas anderes ergeben könnte, hat der Bundesgerichtshof daran ausdrücklich nicht festgehalten. Jedoch gilt (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 235/15 -, a.a.O. juris Rdn. 44 f., Hervorhebungen nicht im Original):

„Der Besteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. … Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 – VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 – VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass – wie vorliegend – der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.“

Diese Voraussetzungen liegen hier aus mehreren Gründen vor:

– Die Kläger können und wollen von der Beklagten nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen. Sie haben bereits mit Schriftsatz vom 19.12.2014 (Anl. K 6, nach Bl. 8) ausdrücklich über ihren Prozessbevollmächtigten erklärt: „Ich lehne jegliche weitere Leistung durch die C. ab und mache hiermit … Schadensersatz statt der ausstehenden Leistungen geltend. …“ Später sind die Kläger dann ausdrücklich auf den Vorschussanspruch übergewechselt, was ebenfalls zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 -, juris Rdn. 48 bis 55).

– Die Beklagte hatte den Klägern zwar ursprünglich das Werk noch nicht als fertiggestellt angeboten. Auch sie geht aber mittlerweile von einem Abrechnungsverhältnis aus. Denn sie hat unter dem 17.03.2015 (Anl. K 14) eine Schlussabrechnung erstellt, in der sie eingangs auf die Fertigstellung, Abnahme und den Bezug des Bauvorhabens durch die Kläger abhebt. Daraus geht zum einen sinngemäß hervor, dass die Beklagte selbst – wenn auch unzutreffend (wegen der erheblichen vorhandenen Mängel und daraus resultierender fehlender Abnahmereife) – jedenfalls schon am 17.03.2015 davon ausging, dass die Kläger das errichtete Bauwerk mittlerweile konkludent durch den „Bezug“ abgenommen hätten. Zum anderen ergibt sich daraus, dass auch die Beklagte sich auf das Ansinnen der Kläger, die Angelegenheit keinesfalls mehr durch eine „Nacherfüllung“, sondern nur noch finanziell abzuwickeln, eingelassen hat.

3.

Mängel im Verantwortungsbereich der Beklagten liegen nach den Feststellungen des Landgerichts im Bereich des Dachgewerks zahlreiche vor (vgl. Urteil S. 13 bis 15 unter A. II. 3.a) aa) (2) (a) bis (l)). Der Senat ist an diese Feststellungen gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Die dagegen von der Beklagten in der Berufung vorgebrachten Einwendungen greifen allesamt nicht durch. Insbesondere ist die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung nicht zu beanstanden.

a) Allgemein gilt: Das Berufungsgericht ist gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom erstinstanzlichen Gericht – nach der durchgeführten Beweisaufnahme – festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dies ist nur dann der Fall, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt etwa dann vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind, insbesondere die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. hierzu Zöller/Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 529 Rdn. 3 ff., 7 m.w.N.). Daneben sind auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche Zweifel können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen ergeben (vgl. BVerfG, NJW 2003, 2524; Zöller/Heßler, a.a.O. m.w.N.).

b) Dies zugrunde gelegt, begründet das Vorbringen der Beklagten in der Berufung solche konkreten ernstliche Zweifel an den vom Landgericht festgestellten Tatsachen insgesamt nicht; für solche ernstlichen Zweifel bestehen auch sonst keinerlei konkrete Anhaltspunkte. Die Beklagte bemängelt nur äußerst pauschal, dass das Gutachten des Sachverständigen F. an einer Vielzahl von Mängeln und Widersprüchen leide und der Sachverständige erst in aufwändigen mündlichen Erläuterungen seine früheren Ausführungen „zum Teil korrigiert“ habe. Weshalb die – korrigierten – Ausführungen des Sachverständigen damit für die richterliche Überzeugungsbildung keine ausreichende Grundlage sein sollen, wird nicht dargelegt, erst recht nicht unter Bezugnahme auf die ausführlichen und dezidierten Feststellungen des Landgerichts auf S. 13 bis 15 des Urteils. Dabei wäre von einer Berufungsbegründung zu verlangen, dass sie auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten ist und erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig ist. Formularmäßige Sätze und allgemeine Redewendungen genügen nicht. Auf entgegenstehende tatsächliche Feststellungen muss eingegangen werden. Mit Blick auf §529 ZPO ist insbesondere auszuführen, warum die Tatsachengrundlage rechtsfehlerhaft festgestellt wurde oder ansonsten andere Tatsachen zugrunde zu legen sind (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 520 Rdn. 35 m.w.N.). Diesen Anforderungen ist die Berufungsbegründung nicht gerecht geworden.

4.

Zutreffend hat das Landgericht ferner festgestellt, dass eine weitergehende Fristsetzung zur Behebung von (weiteren) Mängeln am Dach hier ausnahmsweise entbehrlich war. Dabei ist allerdings nicht allein auf die Umstände/Feststellungen abzustellen, die das Landgericht bzgl. der Entbehrlichkeit der Fristsetzung angeführt hat („Unterschieben“ eines abgeänderten Bauvertrags und Unter Druck setzen mit Baustopps im September 2014), sondern vielmehr auf die Gesamtumstände. Dies schon deshalb, weil die Kläger die Beklagte ja noch im November bzw. Anfang Dezember 2014 (mit Schreiben vom 21.11.2014 und 03.12.2014) – also nach den bzw. trotz der vom Landgericht als erwiesen angesehenen Geschehnisse aus dem September 2014 – tatsächlich zur Beseitigung einiger (nicht ersichtlich mit den später geltend gemachten Mängeln deckungsgleicher) Mängel am Dach aufgefordert hat. Dies spricht dafür, dass es nicht alleine die Geschehnisse vom September 2014 gewesen sein können, die die Kläger im Dezember 2014 dazu bewogen haben, die weitere (Nach-)Erfüllung durch die Beklagte (bzgl. der hier allein maßgeblichen Dacheindeckung) endgültig und sofort abzulehnen.

a) Zunächst ist hervorzuheben, dass die Voraussetzungen, unter denen die grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist, ganz ähnlich sind, gleich, ob man sie aus § 281 Abs. 2 BGB oder § 637 Abs. 2 BGB (oder aus § 323 Abs. 2 oder aus § 242 BGB) ableitet. Soweit das Landgericht sich in seiner Argumentation ausschließlich auf § 281 Abs. 2 BGB stützt, geschah dies wohl letztlich deshalb, weil das Landgericht meinte, dessen Anforderungen seien weitergehend. Dies trifft allerdings schon im Ansatz nicht zu. Denn auch nach § 637 Abs. 2 BGB findet § 323 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung, und dort ist (in Übereinstimmung mit § 281 Abs. 2 Satz 2 BGB) geregelt, dass die Fristsetzung im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung entbehrlich ist, wenn „besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt“ (statt in § 281 Abs. 2 Satz 2 BGB „die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs“) rechtfertigen. Den vom Landgericht ausgemachten Unterschied der beiden Normen gibt es demnach gar nicht.

Davon abgesehen ist die Fristsetzung (sei es gem. § 281 Abs. 2 BGB oder gem. § 637 Abs. 2 BGB oder aus § 242 BGB) anerkanntermaßen jedenfalls dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn das Vertrauensverhältnis des Bestellers zum Unternehmer nachhaltig gestört ist (MünchKommBGB/Busche, BGB, 7. Aufl. 2018, § 637 Rdn. 4 m.w.N.). Dies gilt auch für VOB/Verträge, vgl. Preussner/Kandel/Jansen/Koenen, BeckOK, VOB/B, 34. Edition, Stand 31.01.2019, § 13 Abs. 5 Rdn. 107 f. und 110 f.:

Von der Fristsetzung, aber auch schon von der Aufforderung zur Mangelbeseitigung, kann nach Treu und Glauben (insoweit in Übereinstimmung mit den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) allerdings abgesehen werden, wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung trotz Verpflichtung zur Mangelbeseitigung eindeutig und bestimmt auf Dauer verweigert. An die Annahme dieser – vom Auftraggeber zu beweisenden – Ausnahmen sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Die Fristsetzung ist aber auch dann entbehrlich, wenn der Auftragnehmer auf die mehrfache Aufforderung, mit der Mangelbeseitigung in angemessener Frist zu beginnen, in keiner Weise reagiert oder eine Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer nicht zuzumuten ist, etwa weil der Auftraggeber mit gutem Grund das Vertrauen in den Auftragnehmer verloren hat (vgl. BGH BauR 1975, 137). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich der Auftragnehmer nach dem Gesamtbild der aufgetretenen Mängel als völlig unzuverlässig und zur Erstellung des Bauwerks ungeeignet erwiesen hat (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 401,; BauR 1996, 906) oder er trotz Vorhalts des Auftraggebers unnachgiebig nur ungeeignete Nachbesserungsleistungen anbietet (vgl. OLG Celle NJW-RR 1994, 1174 OLG Düsseldorf BauR 2001, 645). Es muss jedoch jeweils berücksichtigt werden, dass es sich soweit nur um Ausnahmefälle handeln kann, an deren Vorliegen strenge Anforderungen zu stellen sind.

b) Dies zugrunde gelegt, sprechen hier die vorhandenen Umstände jedenfalls im Rahmen einer Gesamtabwägung dafür, dass es den Klägern Mitte Dezember 2014 nicht mehr zumutbar war, der Beklagten eine „nochmalige“, erweiternde Fristsetzung zur Behebung der bereits gerügten und/oder auch nur weiterer Mängel am Dach zu setzen.

Zwar lässt sich in der Tat (worauf sich die Beklagte durchgängig berufen hat) auf den ersten Blick nicht feststellen, dass die in das Verfahren eingeführten und vom Sachverständigen und auch vom Landgericht letztendlich bestätigten konkreten Mängel am Dach mit den vom Klägervertreter in seinen Schreiben vom 24.11.2014 und 03.12.2014 gerügten Mängeln deckungsgleich sind. Zu beachten ist grundsätzlich auch, dass ein Mängelbeseitigungsverlangen hinreichend bestimmt sein muss, nicht zuletzt um zu verhindern, dass der Auftraggeber nach Ablauf der Verjährungsfrist bislang nicht gerügte Mängel nachschiebt (vgl. OLG München NZBau 2016, 161; Preussner/Kandel/Jansen/Koenen, BeckOK, VOB/B, 34. Edition, Stand 31.01.2019, § 13 Abs. 5 Rdn. 33 ff.). Auf der anderen Seite gilt aber nach der „Symptomtheorie“ des Bundesgerichtshofs, dass der Besteller den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess genügt, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24.08.2016 – VII ZR 41/14, BauR 2017, 106Rn. 22 m.w.N. = NZBau 2016, 746 Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 192/98, BauR 2001, 630, juris Rn. 8 = NZBau 2001, 195).

Dies zugrunde gelegt, sprechen folgende Umstände dafür, dass es den Klägern Mitte Dezember 2014 nicht mehr zumutbar war, der Beklagten eine „nochmalige“, erweiternde Fristsetzung zur Behebung der bereits gerügten und/oder auch nur weiterer Mängel am Dach zu setzen.

– Mit Schreiben vom 21.11.2014 (Anl. K 2) rügten die Kläger gegenüber der Beklagten bereits verschiedene konkrete Mängel im Bereich der Dachausführung (a) bis k)) unter Fristsetzung zur Mangelbehebung bis 05.12.2014.

– Die Beklagte reagierte darauf mit Schreiben vom 24.11.2014 (Anl. B 2) und wies darin die Mängel teilweise zurück, teilweise sagte sie eine Überprüfung bzw. Nachbesserung zu.

– In der Folge beseitigte die Beklagte – dies räumen auch die Kläger ein – einige der gerügten Mängel, andere aber nicht.

– Mit Schreiben vom 03.12.2014 (Anl. K 3) rügten deshalb die Kläger erneut verschiedene – angeblich nach wie vor vorhandene – Mängel im Bereich der Dachausführung (a) bis g)) und setzten eine Frist zur Beseitigung dieser Mängel bis zum 10.12.2014.

– Darauf reagierte die Beklagte (Hr. K2 ) mit Schreiben vom 08.12.2014 (K 4), in dem es bzgl. der Mängel im Bereich des Dachs heißt:

„– 4. Mängelabmeldung –

Wie Ihnen bereits mitgeteilt, wurde die angezeigten Mängel überprüft und soweit vorhanden auch abgestellt, bei bereits zitierten Baustellenbegehungen am 06.12.2014 wurde nochmals eine Überprüfung durch einen Dachdeckermeister der Dachdeckerfachschule M. durchgeführt, hier konnten keine Mängel festgestellt werden, daher ist die Anzeige zur Mängelbeseitigung auch wirksam, dieses kann sicherlich auch von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen bestätigt werden.“ (Hervorhebungen nicht im Original)

– Mit Schreiben vom 11.12.2014 (Anl. K 5) hielten die Kläger ihre Rüge der Mängel im Bereich der Dachausführung (a) bis g)) aufrecht. Bzgl. der bestellten und bezahlten Türzarge nannten sie der Beklagten als möglichen Liefertermin „Samstag, den 13.12.2014 zwischen 08.00 Uhr und 14.00 Uhr“, ein alternativer Liefertermin, der bis spätestens 31.12.2014 stattfinden könne, sei über den Klägervertreter abzustimmen.

– Daraufhin kam es offensichtlich am 12.12.2014 zu dem Telefonat zwischen Herrn K2 und der Zeugin K1 , dessen Inhalt die Zeugin K1 in einer Notiz vom 12.12.2014 (Anl. K 29) wie folgt festgehalten und dies auch in ihrer Vernehmung entsprechend bestätigt hat (vgl. Protokoll vom 21.03.2016, S. 8, Bl. 127):

„Herr K2 teilt (ganz ohne Charmeoffensive) mit:

Da sie samstags nicht arbeiten und das auch nicht für Herrn B tun würden, sei der Termin für sie nicht einzuhalten.

Alles andere sei dort zu klären, wo das Gegenüber einen schwarzen Kittel trage. Mehr habe er dazu nicht zu sagen.“

Die Angaben der Zeugen laut Vermerk hat Herr K2 zwar nicht ausdrücklich, aber dennoch in Grundzügen bestätigt, indem er am 21.03.2016 angegeben hat: „Wenn, dann habe ich von einem schwarzen Umhang gesprochen. Das ist meine Sprachwahl. Von einem Kittel spreche ich nicht. Ich weiß, dass ich öfter mit der Kanzlei des Klägervertreters telefoniert habe, auch mit ihm selbst. Ich bin mir nicht mehr sicher, worum es im Gespräch ging. Ich weiß eben nicht, was am 12.12.2014 gesprochen wurde. Ich kann mich nur erinnern, dass ich mit Frau K1 mal über eine Türzarge gesprochen habe. Ich kann das aber auch nicht hundertprozentig sagen.“ Mit einem schwarzen Umhang habe er den „Talar“ eines Richters gemeint.

– Mit Schreiben vom 19.12.2013 (Anl. K 6) lehnten die Kläger sodann „jegliche weitere Leistung durch die C. ab“ und machten „Schadensersatz statt der ausstehenden Leistungen geltend“, wobei sie noch auf die „völlig inakzeptablen Ausführungen“ des Herrn K2 in dessen Schreiben vom 15.12.2014 (was nicht vorliegt) Bezug nahmen.

Hält man sich den Inhalt dieser Schreiben (und des Telefonats) vor Augen, dann ergab sich daraus für die Kläger Mitte Dezember 2014 nachvollziehbar der Eindruck, dass die Beklagte sich nicht nur einmal, sondern hartnäckig auf den Standpunkt stellte, dass jedenfalls im Bereich des Dachgewerks – auch nach Überprüfung durch einen Dachdeckermeister der Dachdeckerfachschule M. – zuletzt keinerlei Mängel mehr vorhanden seien, und dass sie es diesbezüglich notfalls auch auf eine gerichtliche Auseinandersetzung ankommen lassen würde. Anders konnten die Kläger den Hinweis im Schreiben der Beklagten vom 08.12.2014 auf einen „gerichtlich bestellten Sachverständigen“ und den Verweis auf „das Gegenüber“, das einen „schwarzen Umhang“ trägt, im Telefonat vom 12.12.2014 nicht verstehen. Deshalb erschien es aus Sicht der Kläger nachvollziehbar sinnlos, der Beklagten zur Nachbesserung irgendwelcher Mängel am Dach noch weitere Nachfristen zu setzen. Damit in Übereinstimmung steht im Übrigen das prozessuale Verhalten der Beklagten, die auch im gerichtlichen Verfahren das Vorliegen von Mängeln im Bereich des Dachgewerks von Anfang an durchgängig bestritten hat.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, sie habe noch im Jahr 2015 mehrfach die Nacherfüllung angeboten (vgl. Schreiben vom 04., 13.02., 17.03.2015, Anl. B 8, nach Bl. 63), steht dies der vorliegenden Einschätzung nicht entgegen. Denn die Schreiben bezogen sich, soweit ersichtlich ist, wohl nicht auf den Bereich des Dachs, sondern auf die Heizung und Warmwasseraufbereitung.

Bei all dem zusätzlich zu berücksichtigen sind vor diesem Hintergrund die Umstände, die das Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme fehlerfrei festgestellt hat und die sich, wie bereits oben unter 1.a) erläutert, mit sämtlichen vorhandenen schriftlichen Unterlagen decken. Dies gilt im Übrigen auch für die Feststellung des Landgerichts, dass der Zeuge K2 die Kläger mit „Baustopps“ oder zumindest mit deren Androhung unter Druck gesetzt hat. Entsprechende Androhungen – auf der Basis eines falschen (und abwegigen, selbstherrlichen) Vertragsverständnisses – sind belegt durch die E-Mails bzw. Schreiben des Herrn K2 vom 21., 23. und 24.09.2014 (Anl. K 20, 21 und 24). Auf dieser Basis sind die von der Beklagten in der Berufung geltend gemachten „Fehler bei der Beweiswürdigung bezüglich der Zeugeneinvernahme“ jedenfalls nicht geeignet (selbst wenn solche vorliegen würden), die vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu Fall zu bringen. Der Senat ist deshalb an diese Feststellungen, da konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit wecken würden, nicht vorhanden sind, gebunden.

Lediglich ergänzend ist insofern hinsichtlich der von der Beklagten angebrachten Bedenken an der Beweiswürdigung des Landgerichts darauf hinzuweisen, dass sich aus der Akte ergibt, dass die Beklagte (bzw. Herr K2 ) allgemein (auch im Prozess) nicht allzu großen Wert darauf zu legen scheint, vollständige und der „Wahrheit“ gemäße Angaben gem. § 138 Abs. 1 ZPO zu machen. Die Ausführungen des Klägervertreters liegen jedenfalls des öfteren an der Grenze der gesetzlichen Vorgaben bzw. sind teilweise nachweislich falsch, was auch der Klägervertreter in seinen Schriftsätzen herausgearbeitet hat:

– So hat etwa die Beklagte im Schriftsatz vom 05.01.2016 (S. 2, Bl. 88) vorgebracht, ihr sei das Schreiben des Klägervertreters vom 11.12.2014 (Anl. K 5) laut „Posteingang“ erst am 16.12.2014 zugegangen. Dabei hat sie allerdings (bewusst) verschwiegen, dass das Schreiben nachweislich (vgl. Anl. K 26 und 27, vgl. auch Bl. 112) bereits am 11.12.2014 vorab per Telefax und per E-Mail bei ihr einging.

– Des öfteren betont und suggeriert der Beklagtenvertreter, dass „mittlerweile“ „unstreitig“ sei, dass die Leistungen des Carports und der Garage i.H.v. 20.000,00 € „Zusatzleistungen zum Vertrag“ gewesen seien und hinzugerechnet werden müssten (vgl. etwa Schriftsatz vom 15.04.2016, S. 2, Bl. 155). Dabei wird der Vortrag der Kläger zur Berechnung der Vergütung der Beklagten bewusst missverstanden und verdreht, um das Gericht in Richtung des eigenen Vertragsverständnisses zu beeinflussen. Denn die Kläger haben die Leistungen des Carports und der Garage i.H.v. 20.000,00 € zwar zum Grundpreis hinzugerechnet, aber nicht „zum Vertrag“.

– Ferner ist auch die Aussage im Schriftsatz der Beklagtenseite vom 04.10.2016 (dort S. 2, Bl. 190) „Der Zeuge H. stand noch nie in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten“ nicht zutreffend (vgl. Anl. B 12 und B 13 sowie die Angaben des Zeugen H. in der mdl. Verhandlung vom 21.03.2016, wonach er für die Beklagte ca. 25 Häuser verkauft habe).

5.

Auch der Wechsel vom Schadensersatz- zum Vorschussanspruch war den Klägern ohne Weiteres möglich. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 -, BGHZ 218, 1, juris Rdn. 48 bis 55, hierzu ausdrücklich ausgeführt (Hervorhebungen nicht im Original):

„48 (2) Darüber hinaus hat der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

49 § 281 Abs. 4 BGB steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Der Besteller kann mithin nicht mehr Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB verlangen. Die Geltendmachung eines Vorschusses ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.

50 Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich – anders als aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. – nichts anderes. Danach entstehen das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). Soweit aus § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB abgeleitet wird, dass diese Rechte einen im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung noch bestehenden Nacherfüllungsanspruch voraussetzen und deshalb das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes mit der Folge des § 281 Abs. 4 BGB weiter dazu führt, dass auch das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch erlöschen (vgl. z.B. Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 637 Rn. 10; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 637 Rn. 1), folgt der Senat dem nicht. Aus der Begründung zu § 637 BGB ergibt sich ein solcher gesetzgeberischer Wille nicht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 266).

51 Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigt, dem Besteller den Vorschussanspruch auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat. Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich, dass der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht einen Vorschussanspruch des Bestellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers erreicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der Besteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden (vgl. dazu bereits II. 1. c) cc)). Lässt der Besteller die Mängel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch – wie ausgeführt – die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem Besteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses nur dann gewährleistet, wenn er – auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes – weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 BGB.

52 (3) Auch insoweit gilt für einen VOB/B-Vertrag nichts anderes.

53 ee) Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist. Das Gleiche gilt für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom Vorschussanspruch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.

54 Verlangt etwa ein Besteller, der zunächst von der Mängelbeseitigung abgesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadensersatz in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO rechtfertigt. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller in dieser Konstellation vor Durchführung der Mängelbeseitigung auf den Vorschussanspruch zurückkommt. Bereits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlangen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens gerichtet ist, stellt sich als bloße Beschränkung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Soweit sich aus den Entscheidungen des Senats vom 11. November 2004 (VII ZR 95/04, BauR 2005, 386, 387, juris Rn. 7 = NZBau 2005, 151) und vom 13. November 1997 (VII ZR 100/97, BauR 1998, 369, 370, juris Rn. 11) etwas anderes ergibt, wird hieran nicht festgehalten.

55 Hieraus folgt, dass es einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, nicht nur möglich ist, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen, sondern gegebenenfalls auch auf den Vorschussanspruch zurückzukommen.“

Genau so haben sich auch die Kläger verhalten, indem sie während des laufenden Prozesses mit Schriftsatz vom 24.04.2018, in Reaktion auf die zitierte neue BGH-Rspr. vom 22.02.2018 ihr Schadensersatzbegehren auf ein Vorschussbegehren umgestellt haben.

Dabei ist nicht erkennbar, dass der Bundesgerichtshof die Berechtigung zu einem solchen Wechsel lediglich auf den Fall beschränken wollte, dass eine Abnahme „tatsächlich“ stattgefunden hat. Es verhält sich vielmehr, gerade i.V.m. der Entscheidung des BGH vom 19.01.2017 – VII ZR 235/15 – (juris Rdn. 45 f.), umgekehrt: Wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergangen ist, kommt es darauf, ob die Leistung des Unternehmers abgenommen worden ist, nicht an – gleich, ob der Besteller einen Schadensersatz- oder einen Vorschussanspruch geltend macht. Eine Umgehungsgefahr besteht insoweit nicht, da im Zeitpunkt der Geltendmachung des Vorschussanspruchs die Voraussetzungen, unter denen die Abnahme ausnahmsweise entbehrlich ist, vorgelegen haben müssen. Dies war hier der Fall.

6.

Was die Höhe des Vorschusses angeht, den die Kläger verlangen können, sind die vom Landgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht konkret angegriffen. Eine mangels Vorsteuerabzugsberechtigung anfallende Mehrwertsteuer kann sowohl nach dem BGB-Werkvertragsrecht als auch nach VOB/B geltend gemacht werden (vgl. OLG Brandenburg IBR 2014, S. 19; Preussner/Kandel/Jansen/Koenen, BeckOK, VOB/B, 34. Edition, Stand 31.01.2019, § 13 Abs. 5 Rdn. 149). Der BGH hat dazu, gerade in Abgrenzung zu Schadensersatzansprüchen, die vor der Mängelbeseitigung geltend gemacht werden, ausgeführt (BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 176/09 -, WM 2010, 1995, juris Rdn 16):

„Unbeschadet bleibt die Ersatzfähigkeit eines Betrages in Höhe der Umsatzsteuer, wenn der Besteller diese tatsächlich aufgewendet hat und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet bekommt. Einer Vorleistungspflicht in dieser Höhe kann der Besteller entgehen, indem er einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB geltend macht. Beabsichtigt er zunächst keine Mängelbeseitigung, ist es ihm zumutbar, einer drohenden Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er sich die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers erhalten will.“

Ähnlich hat sich auch der BGH in seiner Entscheidung vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 – (a.a.O., Rdn. 51) geäußert:

„Lässt der Besteller die Mängel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch – wie ausgeführt – die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem Besteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses nur dann gewährleistet, wenn er – auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes – weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 BGB.“

7.

Die Rüge, das Landgericht habe sich mit dem Einwand der Vorteilsanrechnung nicht auseinander gesetzt, schlägt schon deshalb fehl, weil die Restwerklohnforderung, die die Beklagte angerechnet wissen will, von ihr nicht schlüssig dargelegt ist (vgl. hierzu die Begründung zur Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung der Widerklage unter III.). Das Landgericht musste hierauf zum einen schon deshalb nicht besonders hinweisen, weil dies von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 01.10.2015 (S. 8 ff., Bl. 35 ff.) ausdrücklich thematisiert worden war. Hinweise des Prozessgegners lassen die gerichtliche Hinweispflicht zwar nicht ohne Weiteres entfallen. Aber wenn die Partei, wie hier die Beklagte, durch eingehenden und von ihr erfassten (vgl. Schriftsatz vom 02.11.2015, S. 3, Bl. 60) Vortrag der Gegenpartei zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war, bedarf es keines erneuten richterlichen Hinweises (vgl. BGH NJW-RR 2008, 581 Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 139 Rdn. 6a m.w.N.). Hinzu kommt, dass die Beklagte auch auf die „gewissermaßen“ im Urteil enthaltenen (zutreffenden) rechtlichen Hinweise des Gerichts bzgl. des maßgeblichen Vertragsinhalts ihre Schlussrechnung nicht angepasst und entsprechenden Vortrag nicht geleistet hat. Sie steht vielmehr auf dem Standpunkt, sie habe bereits ausreichenden Vortrag geleistet.

Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, auch dann, wenn die Widerklageforderung unbegründet sei, müsse sich aus Treu und Glauben zumindest ein Abzugsposten hinsichtlich der Klageforderung für den bisher nicht vergüteten Teil der erbrachten Leistungen ergeben, kann dem nicht gefolgt werden. Die Argumentation der Beklagten geht schon im Ansatz fehl, weil es in jedem Fall ihre Sache bleibt, schlüssig darzulegen, wie denn konkret der bisher (angeblich) nicht vergütete Teil von erbrachten Leistungen im Verhältnis zu den von ihr nicht erbrachten Leistungen auf der Basis des vereinbarten (und entsprechend kalkulierten) Pauschalpreises zu bewerten ist, was ihr bis heute nicht gelungen ist (vgl. hierzu unter III.). Unter Berücksichtigung der oben angeführten Gesamtumstände (vgl. 1.a)) erscheint es – auch wertungsmäßig – nicht als angezeigt, hier der Beklagten – großzügiger als im Rahmen der Widerklage – unter Heranziehung des § 242 BGB „entgegenzukommen“. Abgesehen davon haben die Kläger in erster Instanz geltend gemacht, dass sie alle von der Beklagten erbrachten Leistungen entsprechend dem Zahlungsplan (Anl. K 19, vgl. Bl. 74) voll bezahlt hätten und eine überschießende Bauleistung von der Beklagten nicht erbracht worden sei. Die Beklagte hat dem durchweg lediglich ihr falsches Vertragsverständnis entgegen gesetzt, aber nicht (erst recht nicht unter Beweisantritt) auf der Basis der richtigen Zahlen/Kalkulation dargelegt, dass und inwieweit sie tatsächlich bereits mehr an Leistungen erbracht habe als die Kläger, orientiert an den vertraglichen Vorgaben, bezahlen mussten und bezahlt zu haben meinen. An all dem ändert auch der ergänzende Hinweis der Beklagten in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 28.06.2019 (Bl. 481 ff.) nichts, dass die Kläger bislang tatsächlich nur ca. 87 % der erbrachten Leistungen bezahlt hätten. Denn dieser Prozentsatz von 87 % (173.955,80 € / 200.762,14 € = 0,86647712) resultiert offensichtlich – erneut und nach wie vor – aus den in mehrfacher Hinsicht falschen und schon aus grundlegenden Erwägungen (vgl. insoweit oben unter 1.a) und die Hinweisverfügung des Senats vom 04.06.2019, dort unter III., Bl. 465) unmaßgeblichen Beträgen der Schlussrechnung der Beklagten vom 17.03.2015 (Anl. K 14). Darüber hinaus nimmt die Beklagte auch in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen des Klägervertreters in dessen Schriftsätzen nur unvollständig Bezug: Dem Satz „Meine Mandanten haben bereits weit über 90 % der geschuldeten Bausumme bezahlt.“ im Schriftsatz des Klägervertreters vom 03.12.2014 (Anl. B 22) folgt jedenfalls der Satz: „Darüber hinaus wurden vereinbarte Nebenleistungen gesondert abgerechnet und ebenfalls bereits bezahlt.“ (wobei die Beklagte selbst diese Nebenleistungen in ihre Prozentberechnung einbezieht). Im Schriftsatz des Klägervertreters vom 21.11.2014 (Anl. B 23) ist auf Seite 2 von einer „Bezahlungsquote“ von 95 % (164.231,64 € / 172.732,00 € = 0,95078874) die Rede.

Lediglich ergänzend – weil es hierauf nach dem Vorstehenden nicht mehr ankommt – sei zur Schlussrechnung der Beklagten angemerkt: Soweit die Kläger meinen, die Beklagte habe in ihrer Schlussrechnung einzelne Punkte „doppelt“ abgerechnet, dürfte dieser Einwand fehlgehen. Denn die Beklagte hat in der Schlussrechnung anscheinend alle angefallenen Positionen, gleich ob bereits bezahlt oder noch nicht, nochmals zusammengefasst und aufgelistet, und hat am Ende sämtliche Abschlagszahlungen zugunsten der Kläger abgezogen. Damit dürfte eine Doppelberechnung ausscheiden, sofern nur die Summe der abgezogenen Positionen (= Abschlagszahlungen i.H.v. 173.955,79 € brutto) stimmt. Wie sich aus einem Vergleich der Anlagen K 14 und K 18 ergibt, gehen auch die Kläger von einigen zusätzlichen Aufträgen/Positionen aus, die die Beklagte in ihre Abrechnung aufgenommen hat.

II.

Auch der Feststellungsklage hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen stattgegeben. Nach dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 20.02.1986 – VII ZR 318/84 -, NJW-RR 1986, 1026, juris LS 2 und Rdn. 19; BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 204/07 -, NJW 2009, 60, juris LS und Rdn. 8) ist der Besteller, der einen Kostenvorschuss einklagt, nicht gehindert, daneben die Feststellung zu begehren, dass der Unternehmer verpflichtet ist, auch die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Zwar enthält ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wird, regelmäßig die Feststellung, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen, gegebenenfalls auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) bereits entschieden, dass neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist. Gleichzeitig hat der BGH aber ausdrücklich angeführt (Urteil vom 20.02.1986 – VII ZR 318/84 -, NJW-RR 1986, 1026, juris LS 2 und Rdn. 19):

„Dadurch wird aber eine Feststellungsklage des Bestellers, daß der Unternehmer zum Ersatz auch der weiteren Nachbesserungskosten verpflichtet sei, nicht unzulässig …. Ein rechtliches Interesse für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage ist immer dann gegeben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfaßt wird …. Der Besteller, der nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuß für die Mängelbeseitigung ausreicht, kann deshalb nicht gehindert werden, ergänzend die den Vorschuß übersteigende Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen. Auch wenn eine solche Feststellung für die Unterbrechung der Verjährung unnötig erscheint, ist ein rechtliches Interesse des Bestellers daran doch zu bejahen.“

Wird eine Feststellungsklage demnach dennoch erhoben, hat sie zumindest klarstellende Funktion und ist insofern zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 204/07 -, NJW 2009, 60, juris LS und Rdn. 8).

III.

Das Landgericht hat schließlich auch die Widerklageforderung zu Recht abgewiesen.

Zwar trifft es zu, dass von einer Aufschlüsselung der Gesamtleistung in einzelne Teilleistungen abgesehen werden kann, wenn im Zeitpunkt der Vertragsaufkündigung nur noch ganz geringfügige Arbeiten nicht erbracht sind. Es ist in der Rechtsprechung nämlich anerkannt, dass für den Fall, dass lediglich noch ganz geringfügige Leistungen ausstehen, der Werklohnanspruch, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können, auch auf die Weise berechnet werden kann, dass die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen wird (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2014 – VII ZR 176/12 -, juris; NJW 2014, 3778, juris Rdn. 11 m.w.N.). Auch nach der zitierten Rechtsprechung kann demnach aber der Werklohnanspruch nur auf die Weise berechnet werden, dass die nicht erbrachte Leistung (auf der Basis der Eingangskalkulation im Verhältnis zum Gesamtpreis) bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen wird. Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Beklagten allerdings nicht gerecht geworden. Die Beklagte beschränkt sich in ihrer Schlussrechnung ebenso wie in ihrer Darlegung vielmehr auf einen Abzug der „ersparten Aufwendungen“, ohne dass sie die von ihr nicht erbrachten Leistungen auf der Basis ihrer Eingangskalkulation bewertet. Dies reicht nicht aus: Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, hat die Beklagte insbesondere nirgends einen – dem (nach dem Parteivorbringen unstreitig vorhandenen) nicht erbrachten Leistungsteil entsprechenden – Abzug vom vereinbarten Pauschalpreis schlüssig dargelegt bzw. in ihrer Schlussrechnung vorgenommen. Aus den bereits in der Verfügung vom 04.06.2019 genannten Gesamtumständen ist dabei nicht vom Vorliegen einer freien Kündigung gem. § 649 BBG a.F. auszugehen, sondern von einer durch die Kläger konkludent ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des Bauvertrags (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99 -, BGHZ 144, 242 ff., juris).

C.

Der Inhalt des am 28.06.2019 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes der Beklagtenseite (Bl. 481 ff.) gab aus den vorstehenden Gründen (vgl. B. I. 7 und B. III) keinen Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen. Die Sache wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 06.06.2019 – auf der Basis der Hinweisverfügung des Senats vom 04.06.2019 (Bl. 463) und unter Einbeziehung des Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 06.06.2019 (Bl. 470 ff.) – ausführlich erörtert. Einen Antrag nach § 283 ZPO hat die Beklagte nicht gestellt; abgesehen davon gilt § 296a Satz 1 ZPO.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe, die die Zulassung gem. § 543 Abs. 2 ZPO gebieten würden, nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und es werden auch keine Rechtsfragen aufgeworfen, die eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung erforderlich machen. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer Anwendung der allgemein anerkannten und dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden besonderen Einzelfall.

Der Streitwert war auf insgesamt 57.464,85 € festzusetzen. Der Betrag ergibt sich aus der aufsummierten Beschwer der Beklagten gemäß den Tenören Ziff. 1, 2 und 4 des landgerichtlichen Urteils, welche die Beklagte mit ihrer Berufung angreift:

Beschwer/Berufung bzgl. Tenor Ziff. 1: 26.358,50 €

Beschwer/Berufung bzgl. Tenor Ziff. 2:  5.000,00 €

Beschwer/Berufung bzgl. Tenor Ziff. 4/

Widerklageabweisung: 26.106,35 €