Contact for English speaking clientsOLG München – Az: 9 U 543/12 Bau – Urteil vom 10.12.2013
Leitsatz
Zur Beurteilung einer Photovoltaikanlage als Bauwerk im Sinne des Werkvertragsrechts und zur Geltung der Verjährungsfrist von 5 Jahren.(Rn.20)
Orientierungssatz
Zitierung: Abgrenzung BGH, 9. Oktober 2013, VIII ZR 318/12.
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 03.01.2012 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 71.615,28 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.08.2011 zu zahlen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Passau, Az.: 3 OH 83/10.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 71.615,28 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit der Errichtung einer Photovoltaikanlage gemäß dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 22.03.2004 (Anlage K2). Die Beklagte montierte auf dem Dach und im Inneren der der Klägerin gehörenden bereits bestehenden Tennishalle die Photovoltaikanlage, stellte unter dem 29.05.2004 dafür den vereinbarten Betrag von 286.461,12 Euro netto in Rechnung und erhielt diesen von der Klägerin bezahlt. Die Klägerin hält die Anlage für mangelhaft, weil sie nicht die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung aufgeführte Leistung von 930 kWh/kWp erbringe, sondern um durchschnittlich 25 % weniger. Mit der streitgegenständlichen Klage begehrt die Klägerin Minderung der Vergütung um 25 %.
Mit Schreiben vom 04.04.2005 an die Beklagte rügte die Klägerin die zu geringe Leistung der Anlage bei optimalem Wetter (Anlage K 4). Der Geschäftsführer der Beklagten erklärte darauf, man müsse die Anlage noch zwei Jahre beobachten und danach die Ursache der eventuellen Minderleistung feststellen. Damit war die Klägerin einverstanden und wandte sich mit Schreiben vom 09.10.2007 erneut an die Beklagte (Anlage K 5). Durch Schriftsatz vom 27.05.2010 (eingegangen beim Landgericht Passau am 28.05.2010, der Beklagten zugestellt am 02.06.2010) beantragte die Klägerin wegen der Minderleistung der Anlage die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (LG Passau, Az. 3 OH 83/10). Der Sachverständige erstellte am 08.04.2011 ein Ergänzungsgutachten, zu dem die Parteien keine Fragen mehr einreichten. Durch Schriftsatz vom 13.07.2011 (eingegangen beim Landgericht Passau am 14.07.2011, der Beklagten zugestellt am 09.08.2011) erhob die Klägerin die vorliegende Klage.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung kein Rechtsbindungswille entnommen werden könne. Es habe sich das Investorenrisiko der Klägerin verwirklicht. Es bestünde weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien.
Durch Endurteil vom 03.01.2012 hat das Landgericht Passau die Klage abgewiesen. Ein Sachmangel der Anlage liege nicht vor. Die Parteien hätten keine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen, dass die Photovoltaikanlage eine Leistung von 930 kWh/kWp pro Jahr erbringen müsse. Auch Beratungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Die tatsächlich vorliegende geringere Leistungsfähigkeit der Anlage stelle daher keinen Mangel dar und führe nicht zu Mängelrechten der Klägerin.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts Passau vom 03.01.2012, zugestellt am 09.01.2012, Az.: 3 O 527/11, wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 71.615,28 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Passau, Az.: 3 OH 83/10.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung ihrer Berufung führte die Klägerin zunächst aus, die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung angesetzte Leistungsfähigkeit von 930 kWh/kWp stelle entgegen der Ansicht des Landgerichts eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, so dass die Anlage wegen der geringeren Leistungsfähigkeit mangelhaft sei und der Minderungsanspruch der Klägerin begründet sei. Mit Schriftsatz vom 11.10.2012 führte die Klägerin dann weiter zur Begründung ihrer Berufung aus, die einzelnen von der Beklagten eingebauten Photovoltaikmodule erreichten nicht die nominale Soll-Leistung, sondern tatsächlich eine jeweils wesentlich geringere Leistung. Diese Kenntnis habe die Klägerin ohne Nachlässigkeit erst im September 2012 erlangt nach der Untersuchung einiger Module durch eine Drittfirma. Die Beklagte habe die Mangelhaftigkeit der Anlage stets bestritten, zuletzt am 25.02.2008 (Anlage K7), so dass eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen sei.
Die Beklagte bestreitet das Vorbringen der Klägerin. Insbesondere werde bestritten, dass die Voltaik-Module nicht die Soll-Leistung erbrächten, welche sie aufgrund ihrer technischen Angaben erbringen müssten. Das neue Vorbringen der Klägerin sei verspätet. Der im selbständigen Beweisverfahren erhobene Sachverständigenbeweis zeige, dass sich die Anlage für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung bzw. für die gewöhnliche Verwendung eigne. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung begründe keine Beschaffenheitsvereinbarung. Überdies seien Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte verjährt.
Im Übrigen wiederholen die Parteien ihr tatsächliches und rechtliches Vorbringen erster Instanz.
Durch Beweisbeschluss vom 20.11.2012 erholte das Oberlandesgericht ein ergänzendes schriftliches Gutachten des Sachverständigen zur Frage, ob die Module der streitgegenständlichen Photovoltaikanlage nicht die aufgeprägte Soll-Leistung erreichten, sondern durchschnittlich 22,22 % weniger. Aus Kostengründen und mit Einverständnis der Parteien wurden zunächst nur 11 der 335 eingebauten Module demontiert und deren Leistungsfähigkeit im Labor untersucht. Hierzu erstattete der Sachverständige sein Gutachten vom 17.06.2013.
Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil vom 03.01.2012, die Protokolle vom 16.10.2012 und 17.09.2013 je mit Hinweisen des Senats sowie auf das Sachverständigengutachten vom 17.06.2013 wird zur Sachverhaltsdarstellung ergänzend Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Wegen einer Minderleistung der eingebauten Module gegenüber dem von ihnen zu erwartenden Soll-Wert um mindestens 25 % ist die gesamte Anlage mangelhaft und der mit der Berufung weiter verfolgte Minderungsanspruch begründet.
1. Die Ausführungen des Landgerichts im Urteil vom 03.01.2012 sind aus Sicht des damaligen Sach- und Streitstandes überzeugend und richtig. Insbesondere hat das Landgericht zutreffend keine Beschaffenheitsvereinbarung auf der Grundlage der Wirtschaftlichkeitsberechnung angenommen (ebenso OLG Saarbrücken IBR 2011, 258)
2. Der Vortrag der Klägerin, die Minderleistung der Anlage gehe auf eine Minderleistung der einzelnen Module zurück, ist nicht verspätet. Die Behauptung einer fehlerhaften Wirtschaftlichkeitsberechnung stellt sich als unerhebliche Vermutung einer Mangelursache dar (BGH BauR 2003, 1247; BGH NJW 2008, 576). Die in zweiter Instanz von der Klägerin neu vorgebrachte Ursachenbehauptung für die durchgängig behauptete Minderleistung der Anlage ist kein neues Vorbringen im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO, sondern zusätzlich konkretisierender Vortrag zu einem bereits schlüssigen Vorbringen; dieser Vortrag war zu berücksichtigen (BGH NJW 2007, 1531).
3. Rechtsgrundlage des der Klägerin gegen die Beklagte zustehenden Minderungsanspruchs und des Anspruchs auf Rückzahlung des über die geminderte Vergütung hinaus bezahlten Werklohns sind §§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 BGB.
a. Die Errichtung der Photovoltaikanlage ist vorliegend nach dem Werkvertragsrecht des BGB zu beurteilen. Die Beklagte sollte nicht nur einzelne Teile liefern, sondern diese zu einer individuell dimensionierten Anlage zusammenfügen und funktionsfähig auf und in der Tennishalle der Klägerin einbauen. Ähnlich den Leistungen bei der Elektro- oder Sanitärinstallation steht nicht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund, sondern die Fachkunde erfordernde Beratung und Montage (vgl. BGH BauR 2004, 995 zur Abgrenzung zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag; zur Anwendung von Werkvertragsrecht bei Windkraftanlagen OLG München BauR 2012, 1256). Dies gilt, auch wenn – wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 21.10.2013 ausführt – der Wert der von der Beklagten zu liefernden Waren den Wert der Montage und Inbetriebnahme um ein Vielfaches übersteigt. Denn ohne die vorherige Beratung und Planung (Größe und Geeignetheit des Dachs der Tennishalle, Produktauswahl etc.), ohne die fachkundige Montage und ohne die fachkundige Inbetriebnahme hätten die gelieferten Waren keinen funktionierenden Nutzen für die Klägerin. Die zum Erreichen der Funktionalität erforderlichen Leistungen sind auch nicht so typisiert, dass die Klägerin diese selbst vornehmen oder leicht von dritter Seite erbringen lassen könnte.
b. Der Minderungsanspruch ist nicht verjährt, weil es sich entgegen der Ansicht der Beklagten bei der vorliegend geschuldeten Leistung um ein Bauwerk handelt und somit die Frist von fünf Jahren ab der Abnahme im Mai 2004 Anwendung findet (§§ 634 a Abs. 5, 218 Abs. 1 Satz 1,634 a Abs. 1 Nrn. 1 und 2, Absatz 2 BGB).
Im Schreiben der Klägerin vom 04.04.2005 und der anschließenden einvernehmlichen Beobachtungsphase liegen Verhandlungen, die die Verjährung nach § 203 BGB bis Dezember 2007 hemmten. Die Erhebung der vorliegenden Klage im Juli 2011 hemmte die bis dahin noch nicht abgelaufene fünfjährige Verjährungsfrist erneut nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB und hemmt sie bis heute.
Im Wesentlichen streiten die Parteien darüber, ob die streitgegenständliche Photovoltaikanlage ein Bauwerk im Sinne von §§ 438 Abs. 1 Nr. 2 a, 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB darstellt und damit die Verjährungsfrist von 5 Jahren eingreift.
Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache; unbeweglich ist die Sache, wenn sie, und sei es auch nur wegen Größe und Gewicht, nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 634 a Rdnr. 10). Dies ist im Einzelfall zu prüfen.
Vorliegend besteht die den Leistungsgegenstand bildende Anlage nicht nur aus den fabrikmäßig hergestellten Solarmodulen. Vielmehr gehören unstreitig weitere Elemente zur Anlage: Für die Solarmodule wurde auf dem Dach eine Unterkonstruktion errichtet und mit dem Gebäude fest verbunden; die Solarmodule wurden aufwändig verkabelt und mit Wechselrichtern verbunden; hierfür wurden Kabelkanäle ins Innere des Gebäudes gelegt, wo die Beklagte die Wechselrichter installiert hatte; ebenfalls im Inneren des Gebäudes errichtete die Beklagte eine Kontroll- und Steuerungsanlage, die wiederum mit den Wechselrichtern und den Solarmodulen verkabelt und programmiert wurde; von den Wechselrichtern wurden Stromleitungen zu einem außerhalb des Gebäudes befindlichen Zählerverteilungskasten verlegt; hierfür waren Grabungsarbeiten in erheblichem Umfang notwendig.
Ausgehend von diesen Gegebenheiten der streitgegenständlichen Photovoltaikanlage ist die Bauwerksqualität anzunehmen. Denn die Anlage kann nicht ohne größere Schwierigkeiten wieder demontiert werden. Die Dimensionierung der Einzelteile war individuell auf die vorliegende Anlage zugeschnitten, die verbaute Verkabelung im Haus und außerhalb des Hauses auf dem Dach und im Erdboden ist nur schwierig zu demontieren und kann nicht mehr anderweitig verwendet werden. Die großflächige Montage der 335 Solarmodule auf dem Dach war für die Statik des Daches von Belang (Eigengewicht und Winddruck, keine Schwächung tragender Teile des Dachs) und musste – um Gebäudeschäden und Personenschäden zu vermeiden – beispielsweise sturmsicher sein. Die Montageelemente mussten dauerhaft regendicht in die bestehende Dachdeckung eingefügt sein. Ebenso musste die Durchdringung des Dachs bzw. der Gebäudeaußenhaut durch die ins Innere führende Verkabelung dauerhaft witterungsbeständig und dicht sein. Darüber hinaus wird das Gebäude als Technikraum für die Anlage verwendet, weil dort die Wechselrichter sowie die Steuerungs- und Kontrollanlage mit EDV eingebaut sind. Im Brandfalle ist es löschtechnisch ein erheblicher Unterschied, ob die Dacheindeckung von außen zugänglich ist, oder ob diese durch fest montierte Solarmodule verdeckt ist.
Die feste Verbindung der Anlage mit einem Bauwerk, die Innenraumnutzung wesentlicher Teile der Anlage und die bauliche Bedeutung der Anlage für den Gebäudebestand und seine Nutzung als Tennishalle machen die Anlage selbst zu einem Bauwerk.
Das Urteil des BGH vom 09.10.2013 (Az. VIII ZR 318/12, zitiert nach der Mitteilung der Pressestelle des BGH Nr. 168/2013) steht dem nicht entgegen. Zwar hat der BGH dort nicht die Bauwerkseigenschaft angenommen. Verfahrensgegenständlich war jedoch lediglich die Lieferung mangelhafter Teile einer Photovoltaikanlage; diese wurden auf dem Dach einer Scheune montiert und waren nach den Feststellungen des BGH nicht „für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von Bedeutung.“ Die Anwendung der zuletzt genannten Kriterien auf den hier zu entscheidenden Fall führt – wie dargelegt – zur Annahme der Bauwerkseigenschaft.
c. Mit dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen vom 17.06.2013 ist die schon anfängliche Minderleistung der elf untersuchten Module nachgewiesen.
Im Zeitpunkt der Untersuchung der Module im Jahr 2013 wiesen diese durchschnittlich eine Minderleistung von 42,5 % auf. Das Gutachten ist überzeugend und setzt sich auch mit dem normalen, alterungsbedingten Abnehmen der Leistungsfähigkeit auseinander. Unter Berücksichtigung einer solchen Abnahme von 1 % pro Jahr unterschreiten die untersuchten Module die zu erwartende Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Jahr 2004 um mindestens 25 %. Das Gutachten belegt, dass sich die Module in einem beschädigungsfreien, lediglich gealterten Zustand befinden.
Auf Grund dieses überzeugend geführten Nachweises kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf eine Beweislastregel an. Die früheren Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen und die dokumentierten Leistungsdaten der Anlage im Jahr 2007 (Anlage B 2) stehen nicht in Widerspruch zu der vom Senat vorgenommenen Würdigung des Gutachtens vom 17.06.2013. Denn erstmals in diesem Gutachten wurde die isolierte Leistungsfähigkeit ausgebauter Module im Labor untersucht.
d. Mit dem Gutachten des Sachverständigen vom 17.06.2013 ist über die untersuchten Module hinaus ein Systemmangel nachgewiesen, der sämtliche 335 Module betrifft. Denn alle elf untersuchten Module eines Strangs wiesen ein markant reduziertes Leistungsbild auf. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten und hat auch keine theoretisch denkbare Möglichkeit einer Leistungsverschlechterung aus anderen Gründen aufgezeigt. Eine solche Möglichkeit ist auch nicht ersichtlich. Zur Erholung eines weiteren Gutachtens für die noch nicht untersuchten Module bestand kein Anlass, worauf in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013 auch hingewiesen wurde.
III.
Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 91, 708 Nr. 10,711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Insbesondere ist die Bauwerkseigenschaft einer Photovoltaikanlage eine Einzelfallfrage.
Streitwert: §§ 63 Abs. 2, 47,48 GKG.
