Dieselskandal – Anspruch auf Neufahrzeug ohne Anrechnung der gefahrenen Kilometer

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OLG Karlsruhe, Az.: 13 U 144/17, Urteil vom 25.05.2019

Amtliche Leitsätze:

Dieselskandal – Anspruch auf Neufahrzeug ohne Anrechnung der gefahrenen Kilometer
Symbolfoto: wsf-b/Bigstock

1a. Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende – Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist (Anschluss an BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris).

1b. Dies hat zur Folge, dass ein Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung im Straßenverkehr zuständige Behörde (§ 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung -FZV) besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist (Anschluss an BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris).

2. Der Anspruch auf Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB umfasst in der Regel auch die Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion, sofern das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden kann (Anschluss an BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris).

3a. Für die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der andern Art nach § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB (= § 439 Abs. 4 Satz 1 BGB nF) ist auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens, falls eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wurde, auf deren Ablauf abzustellen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, juris).

3b. Gleiches gilt für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer den Mangel durch eine andere Art der Mangelbeseitigung vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann. War zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist eine Nachbesserung in Form des Software-Updates (noch) nicht möglich, so kann die Beklagte bereits deshalb nicht die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Kosten mit Erfolg erheben.

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts aufgehoben und wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klägerpartei ein neues Fahrzeug VW Sharan aus der aktuellen Produktion mit zumindest den folgenden technischen Merkmalen

– Motorisierung: 2.0 TDI mit mindestens 103 kW

– Manuelles Schaltgetriebe

– Außenfarbe: schwarz mit Perleffekt

– Farbe des Interieurs: schwarz mit schwarzen Sitzen und grauem Dachhimmel

– Siebensitzer

– Panoramaschiebedach

– 4 Leichtmetallräder

– 4 zusätzliche Stahlräder mit Winterreifen

– Dachreling schwarz

– Staufächer im Fußraum der 2. Sitzreihe

– Abfallbehälter

– Klapptische an den Rückseiten der Vordersitze

– Becherhalter

– Beifahrersitzlehne umklappbar

– Lendenwirbelstützen vorne

– Schubladen unter den Vordersitzen

– Sport-Komfortsitze vorne

– Textilfußmatten für alle Sitzreihen

– Vordersitze mit Höheneinstellung

– Automatische Fahrlichtschaltung mit Tagfahrlicht, „Leaving Home“ und „Coming Home“-Funktion

– Geschwindigkeitsregelanlage

– Innenleuchten mit Abschaltverzögerung und Dimmfunktion, Leseleuchten und Ambientebeleuchtung

– Innenspiegel automatisch abblendend

– Make-Up-Spiegel in den Sonnenblenden

– Regensensor

– Halogen-Hauptscheinwerfer und Blinkleuchten unter gemeinsamer Klarglasabdeckung

– Wärmeschutzverglasung

– Schiebetüren hinten links und rechts

– 3 Einzelsitze in der 2. Sitzreihe mit ISOFIX-Haltösen

– Ablagefächer

– Gepäckraumabdeckung

– Lenkrad

– Nichtraucherausführung

– Sicherheitsgurte

– Airbag für Fahrer und Beifahrer, mit Beifahrerairbag-Deaktivierung, inkl Knieairbag auf der Fahrerseite

– Elektronisches Stabilisierungsprogramm mit Gelenkunterstützung inkl. Antiblockiersystem mit Bremsassistent, Antriebsschlupfregelung, elektronische Differenzialsperre, Motorschleppmomentregelung und Gespannstabilisierung

– Kopfairbagsystem für Front- und Fondpassagiere inkl Seitenairbags vorne

– Reifenkontrollanzeige

– Rückstrahler in den Türen vorn

– Verbandstasche und Warndreieck

– Warnton und –leuchte für nicht angelegte Gurte

– Wegfahrsperre elektronisch

– Elektrische Kindersicherung für die hinteren Türen

– Warnblinkautomatik bei Vollbremsung

– 12-V Steckdose in der Mittelkonsole vorne und im Gepäckraum

– Multifunktionsanzeige mit Radiosystem, 8 Lautsprechern, CD-Laufwerk, mp3-Wiedergabefunktion, Multimediabuchse

– Außenspiegel elektronisch einstell- und beheizbar

– Elektronische Parkbremse

– Elektrische Fensterheber

– Heckscheibenwischer mit Intervallschaltung

– Instrumentenbeleuchtung

– Klimaautomatik

– Kombi-Instrument

– Komfortblinker

– Ladekantenschutz

– Lenksäule mit Höhen- und Längseinstellung

– Servolenkung

– Warnleuchte für Waschwasserstand

– Warnleuchte für nicht geschlossene Türen und Gepäckraum

– Zentralverriegelung mit Funkfernbedienung und 2 Funkschlüsseln

– Seitenscheiben hinten und Heckscheibe abgedunkelt

– Einparkhilfe

– Sonnenschutzrollo für die Türscheiben hinten

– Scheibenwaschdüsen vorne automatisch beheizt

– Vordersitze beheizbar

nachzuliefern Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Sharan 2,0 I TDI, FIN: ….

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeug in Verzug befindet.

3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 EUR freizustellen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten beider Instanzen.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1. Die Parteien streiten um die Nacherfüllung eines Kaufvertrages über einen fabrikneuen VW Sharan, Comfortline, Blue Motion Technology, 2.0 l TDI, CR mit DPF, 103 kW (140 PS), den der Kläger am 07.01.2011 bei der Beklagten, einer Vertragshändlerin von VW, mit Sonderausstattung zu einem Preis von 35.500,00 EUR bestellt hatte (Anlage K 1).

Das vertragsgegenständliche Fahrzeug wurde am 01.06.2011 geliefert. In dem PKW ist ein Dieselmotor der Volkswagen AG aus der Motorbaureihe EA189 verbaut, der für die Abgasnorm Euro 5 zertifiziert und werkseitig mit einer Steuerungssoftware ausgestattet ist, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert. Außerhalb des Testbetriebes werden die Schadstoffgrenzwerte für die Abgasnorm Euro 5 nicht eingehalten. Mit dem Bekanntwerden des Sachverhaltes im September 2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber der Volkswagen AG den Rückruf der Fahrzeuge an und forderte das Unternehmen auf, geeignete Maßnahmen zur Herstellung der Euro 5 Norm zu ergreifen.

Der vertragsgegenständliche Sharan wird seit Mai 2015 nicht mehr hergestellt. In der aktuellen Serienproduktion ist – abgesehen von der Änderung der Software – ein EA288 Motor verbaut, der mit der Abgasnorm Euro 6 zertifiziert ist. Es werden Motorleistungen von 85 kW, von 110 kW oder 135 kW angeboten.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.01.2016 (Anlage K 2) forderte der Kläger die Beklagte auf, einen nach aktuellen Vorschriften zulassungsfähigen mangelfreien und vertragsgemäßen Neuwagen bis zum 07.03.2016 zu liefern sowie bis zum 08.02.2016 mitzuteilen, wann der voraussichtliche Liefertermin des Fahrzeugs sein werde. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.02.2016 (Anlage K 3) hat die Beklagte auf technische Lösungen verwiesen. Über den Zeitplan und die für das Fahrzeug konkret vorgesehene Maßnahme werde der Kläger, sobald wie möglich, informiert werden. Im Oktober 2015 hat – so der unbestritten gebliebene Vortrag der Beklagten – das Kraftfahrt-Bundesamt den von der Volkswagen AG vorgeschlagenen Zeit- und Maßnahmenplan zur Entwicklung technischer Maßnahmen für verbindlich erklärt. Am 25.11.2015 stand für alle betroffenen Motor- und Leistungstypen das Konzept der technischen Überarbeitung fest. Am 16.12.2015 hat das Kraftfahrt-Bundesamt die für die Umsetzung des Software-Updates erforderliche Konzeptsoftware bestätigt. Mit der Umsetzung der technischen Überarbeitung aller betroffenen Fahrzeuge hat nicht unmittelbar im Anschluss begonnen werden können, weil die Konzeptsoftware für die verschiedenen Fahrzeug- und Motorvarianten noch feinabgestimmt wurde und das Kraftfahrt-Bundesamt seine Zustimmung zum Zeit- und Managementplan von separaten Freigabebestätigungen für die einzelnen Fahrzeug- und Motorvarianten abhängig gemacht hat. Der dem Nachweis bzw. der Prüfung durch das Kraftfahrt-Bundesamt vorausgehende Prozess war sehr zeitaufwendig. Erst als die Freigabebestätigung für ein Cluster vorlag, durfte die Volkswagen AG mit der Umsetzung der technischen Maßnahmen für alle im Cluster erfassten Fahrzeug- bzw. Motorvarianten beginnen. Nach Freigabe des jeweiligen Clusters konnten nicht sofort alle betroffenen Halter angeschrieben werden, weil die Volkswagen AG die Halterdaten nur auf Antrag vom Kraftfahrt-Bundesamt erhalten hat und dieser Antrag erst nach Erteilung der Freigabebestätigung gestellt werden konnte. Außerdem musste die Volkswagen AG die Software für die Vertragswerkstätten freischalten.

Mit Schreiben vom 15.03.2017 (Anlage B 4) hat die Beklagte den Kläger darüber informiert, dass die für das technische Update des Fahrzeugs benötigte Software zur Verfügung stehe und das Motorsteuerungsgerät nun umprogrammiert werden könne, und hat den Kläger zur Vornahme der Reparatur aufgefordert.

Die Beklagte hat den Einwand der Unmöglichkeit und der Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung erhoben.

2. Nach Auffassung des Klägers ist sein Fahrzeug mangelhaft. Der Kläger ist der Auffassung, die begehrte Leistung sei nicht unmöglich. Das begehrte Fahrzeug stelle ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug dar. Lediglich der noch verwendete mangelhafte Motor sei durch ein neues, den Anforderungen der Euro 6 Norm entsprechendes Aggregat ersetzt worden.

Die Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB lägen nicht vor. Das Nachbesserungsverfahren (Software-Update) habe zum Zeitpunkt des Nachbesserungsverlangens nicht zur Verfügung gestanden.

Die Nachbesserung durch Installation des von der Volkswagen AG entwickelten Software-Updates sei wegen der damit verbundenen Unwägbarkeiten unzumutbar. Zudem sei die Nachbesserung deshalb nicht zuzumuten, weil die technische Lösung vollständig von demjenigen angeboten werde, der die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit den zulassungsrechtlichen Vorgaben bereits schon einmal durch Täuschung vorgegaukelt habe. Im Rahmen eines Kostenvergleichs sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte Regressmöglichkeiten bei der Volkswagen AG habe.

Die Nachbesserung sei auch deshalb unmöglich, weil sie nicht zu einer vollständigen Mängelfreiheit führe. Insbesondere seien nach dem mit dem Update verbundenen Eingriff in die Motorsteuerung ein erhöhter Kraftstoffverbrauch, ein vermehrter Verschleiß, eine geringe Motorleistung, ein höherer Wartungsaufwand sowie ein verbleibender merkantiler Minderwert zu befürchten. Zudem habe VW zugestanden, dass der Verbrauch von AdBlue nach dem Software-Update steigen werde.

3. Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sie selbst erst im September 2015 Kenntnis von dem Einbau der streitgegenständlichen Software erhalten habe.

Die Nachlieferung sei unmöglich, weil das verkaufte Fahrzeug nicht mehr hergestellt werde. Die Lieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion stelle ein „Aliud“ im Sinne eines dem Kläger nicht zustehenden „Mehr“ gegenüber dem Vertragsgegenstand dar.

Die Beklagte könne sich auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit berufen. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe bis Ende 2016 für sämtliche betroffenen EU 5 Fahrzeug- und Motorvarianten die entsprechende Freigabebestätigung erteilt. Für den 2,0 l TDI Motor, wie er im Fahrzeug des Klägers verbaut sei, sei die Freigabe mit Bescheid vom 20.12.2016 (Anlage B 3) erteilt worden. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe in den Freigabebestätigungen festgestellt, dass alle im Hinblick auf Schadstoffemissionen geltenden Grenzwerte und sonstige Anforderungen eingehalten würden sowie dass die Umsetzung der technischen Maßnahmen zu keinen negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauch, Co₂-Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemission geführt habe.

Beschaffungskosten für das Software-Update und den Strömungsgleichrichter fielen bei der Beklagten nicht an, da diese die Volkswagen AG trage. Die Lohnkosten für die Umsetzung der technischen Maßnahmen kosteten für Motoren mit 1,2 und 2,0 l Hubraum durchschnittlich 35 EUR netto und für Motoren mit 1,6 l Hubraum durchschnittlich 56,00 EUR netto. Die Entwicklungskosten der Software lägen bei ca. 70 Mio. EUR, d.h. 7,00 EUR brutto pro Fahrzeug. Die Nachlieferungskosten (Beschaffungskosten für ein identisch ausgestattetes Neufahrzeug abzüglich des aktuellen Wiederverkaufswertes) beliefen sich auf 30.000,00 EUR. Die Nettokosten zur Beschaffung eines fabrikneuen Sharans 2,0 l TDI mit identischer Aus- und Zusatzausstattung beliefen sich auf 32.297,14 EUR. Hinzu kämen Begleitkosten. Der Veräußerungswert des streitgegenständlichen Fahrzeugs belaufe sich auf 15.000,00 EUR. Die Kosten der Nachlieferung beliefen sich auf 20.364,32 EUR. Die Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung gegenüber der Nachbesserung folge zudem aus der Unerheblichkeit des – unterstellten – Mangels. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Fahrzeug voll funktionsfähig sei und uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden könne.

Rein hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass der Kläger der Beklagten nicht nur die Rückgewähr des Fahrzeuges, sondern nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB auch Ersatz der bis zum Tag der Rückgabe gezogenen Nutzungen schulde.

4. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das hinsichtlich des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und dies primär auf die Unverhältnismäßigkeit der begehrten Ersatzlieferung gestützt.

5. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, es werde bestritten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mehr beschafft und/oder hergestellt werden könne, ohne dass es mangelhaft sei.

Die Nachbesserung sei unmöglich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der Möglichkeit der Nachbesserung sei die Fälligkeit der Nachbesserung, d.h. der Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens. In ihrem Schreiben vom 01.02.2016 weise die Beklagte selbst darauf hin, dass die Nachbesserung des streitbefangenen Fahrzeugs noch nicht möglich sei. Die Nachbesserung durch ein Softwareupdate sei ferner unzumutbar, weil dem Käufer durch die Nachbesserung nachteilige Folgen drohen könnten. Die Kosten der Nacherfüllungsalternativen spielten für die Beklagte keine Rolle, da sie im Rahmen des Regresses nach § 478 BGB sowohl bei der Nachlieferung als auch bei der Nachbesserung keinen Verlust erleide.

Eine Unmöglichkeit der Nachlieferung liege nicht vor. Geringe Änderungen, wie beispielsweise der Wechsel zur Euro 6 Norm oder die Erhöhung der PS-Zahl reichten nicht aus, eine Gattungsänderung anzunehmen. Bei dem Fahrzeug sei lediglich ein „Facelift“ vorgenommen und der Motor an die neuen gesetzlichen Regelungen angepasst worden. Ein Modellwechsel liege nicht vor. Aufgrund des Änderungsvorbehaltes in Ziff. IV.6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen sei die Gattung entsprechend weit zu definieren. Jedenfalls verhalte sich die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf Unmöglichkeit berufe.

Der Nachlieferungsanspruch ergebe sich auch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB. Die Beklagte müsse sich das arglistige Handeln des Volkswagen-Konzerns zurechnen lassen.

Der geltend gemachte Nachlieferungsanspruch ergebe sich zudem aus den §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung.

Der Kläger beantragt: Das Urteil des Landgerichts wird aufgehoben und der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Hilfsweise:

Das Urteil des Landgerichts wird aufgehoben und wie folgt abgeändert.

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klägerpartei ein neues Fahrzeug VW Sharan aus der aktuellen Produktion mit zumindest den folgenden technischen Merkmalen

– Motorisierung: 2.0 TDI mit mindestens 103 kW

– Manuelles Schaltgetriebe

– Außenfarbe: schwarz mit Perleffekt

– Farbe des Interieurs: schwarz mit schwarzen Sitzen und grauem Dachhimmel

– Siebensitzer

– Panoramaschiebedach

– 4 Leichtmetallräder

– 4 zusätzliche Stahlräder mit Winterreifen

– Dachreling schwarz

– Staufächer im Fußraum der 2. Sitzreihe

– Abfallbehälter

– Klapptische an den Rückseiten der Vordersitze

– Becherhalter

– Beifahrersitzlehne umklappbar

– Lendenwirbelstützen vorne

– Schubladen unter den Vordersitzen

– Sport-Komfortsitze vorne

– Textilfußmatten für alle Sitzreihen

– Vordersitze mit Höheneinstellung

– Automatische Fahrlichtschaltung mit Tagfahrlicht, „Leaving Home“ und „Coming Home“-Funktion

– Geschwindigkeitsregelanlage

– Innenleuchten mit Abschaltverzögerung und Dimmfunktion, Leseleuchten und Ambientebeleuchtung

– Innenspiegel automatisch abblendend

– Make-Up-Spiegel in den Sonnenblenden

– Regensensor

– Halogen-Hauptscheinwerfer und Blinkleuchten unter gemeinsamer Klarglasabdeckung

– Wärmeschutzverglasung

– Schiebetüren hinten links und rechts

– 3 Einzelsitze in der 2. Sitzreihe mit ISOFIX-Haltösen

– Ablagefächer

– Gepäckraumabdeckung

– Lenkrad

– Nichtraucherausführung

– Sicherheitsgurte

– Airbag für Fahrer und Beifahrer, mit Beifahrerairbag-Deaktivierung, inkl. Knieairbag auf der Fahrerseite

– Elektronisches Stabilisierungsprogramm mit Gelenkunterstützung inkl. Antiblockiersystem mit Bremsassistent, Antriebsschlupfregelung, elektronische Differenzialsperre, Motorschleppmomentregelung und Gespannstabilisierung

– Kopfairbagsystem für Front- und Fondpassagiere inkl. Seitenairbags vorne

– Reifenkontrollanzeige

– Rückstrahler in den Türen vorn

– Verbandstasche und Warndreieck

– Warnton und –leuchte für nicht angelegte Gurte

– Wegfahrsperre elektronisch

– Elektrische Kindersicherung für die hinteren Türen

– Warnblinkautomatik bei Vollbremsung

– 12-V Steckdose in der Mittelkonsole vorne und im Gepäckraum

– Multifunktionsanzeige mit Radiosystem, 8 Lautsprechern, CD-Laufwerk, mp3-Wiedergabefunktion, Multimediabuchse

– Außenspiegel elektronisch einstell- und beheizbar

– Elektronische Parkbremse

– Elektrische Fensterheber

– Heckscheibenwischer mit Intervallschaltung

– Instrumentenbeleuchtung

– Klimaautomatik

– Kombi-Instrument

– Komfortblinker

– Ladekantenschutz

– Lenksäule mit Höhen- und Längseinstellung

– Servolenkung

– Warnleuchte für Waschwasserstand

– Warnleuchte für nicht geschlossene Türen und Gepäckraum

– Zentralverriegelung mit Funkfernbedienung und 2 Funkschlüsseln

– Seitenscheiben hinten und Heckscheibe abgedunkelt

– Einparkhilfe

– Sonnenschutzrollo für die Türscheiben hinten

– Scheibenwaschdüsen vorne automatisch beheizt

– Vordersitze beheizbar

nachzuliefern Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Sharan 2,0 I TDI, FIN: ….

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeug in Verzug befindet.

3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.434,74 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt:

1. Die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

2. Hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.

6. Die Beklagte macht geltend, die Berufung des Klägers sei bezüglich des Hauptantrages unzulässig, weil nicht dargelegt werde, wieso die Voraussetzungen des § 538 ZPO für eine Zurückverweisung vorliegen sollten. Der Hilfsantrag sei unzulässig, weil sich der Kläger nicht mit dem konkreten Urteil auseinandersetze.

Das Landgericht habe einen Nachlieferungsanspruch des Klägers zu Recht wegen Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung gem. § 439 Abs. 3 Alt. 1 BGB abgelehnt. Diese Einrede sei nicht bereits wegen Unmöglichkeit der Nachbesserung ausgeschlossen. Dem Kläger sei das angebotene Software-Update zumutbar, weil negative Veränderungen am Fahrzeugzustand nicht zu erwarten seien. Die Nachbesserung sei auch zum Zeitpunkt des Nachlieferungsbegehrens möglich gewesen. Die auf der Grundlage des mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplans im Einzelnen umzusetzenden Maßnahmen seien bereits am 25.11.2015 entwickelt gewesen. Dass die Freigabe der technischen Maßnahmen beim klägerischen Fahrzeug zum Zeitpunkt des Nachlieferungsbegehrens noch nicht erfolgt sei, führe nicht zu einer Unmöglichkeit. Erst recht sei diese – bestrittene – vorübergehende Unmöglichkeit nicht mit einer dauernden Unmöglichkeit gleichzusetzen. Bereits Ende Oktober 2015 habe festgestanden, dass, wann und wie der angebliche Mangel behoben werden könne und behoben werde.

Der Kläger trage die Beweislast dafür, dass ihm durch das Software-Update Nachteile entstünden.

Die Gesamtkosten der Nachlieferung (Differenz aus Beschaffungskosten und Veräußerungswert) betrügen ca. 14.800,00 EUR, bzw. 20.800,00 EUR. Zu Recht habe das Landgericht nicht die Entwicklungskosten berücksichtigt.

Im Übrigen handele es sich bei der streitgegenständlichen Software ohnehin bereits um eine bloße sog. konstruktionsbedingte Besonderheit, die die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeuges nicht beeinträchtige und daher keinen Sachmangel darstelle.

Darüber hinaus sei die begehrte Nachlieferung eines mangelfreien typengleichen Fahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion vor allem auch unmöglich. Es sei bereits erstinstanzlich dargelegt worden, dass es einen umfassenden Modellwechsel gegeben habe. Die Klausel in Ziff. IV.6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen diene nicht dazu, den Gattungsbegriff zugunsten des Klägers zu erweitern. Die Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion wiesen die Effizienzklasse A auf, während das streitgegenständliche Fahrzeug lediglich die Effizienzklasse B erhalten habe. Auch die Sicherheitsausstattung sei wesentlich fortentwickelt worden. Weitere Neuerungen gebe es im Bereich Multimedia & Infotainment.

Für den Gerichtsvollzieher sei allein aus dem sich aus dem Hilfsantrag ergebenden Tenor nicht erkennbar, welche Handlung die Beklagte nach §§ 887, 888 ZPO vorzunehmen habe. Der Antrag sei mangels ausreichender Bestimmtheit bereits unzulässig.

Auch soweit der Kläger sein Begehren zusätzlich auf schadensersatzrechtliche und europarechtliche Vorschriften stütze, könne er damit nicht durchdringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 Abs. 2 und 3 ZPO). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufungsbegründung des Klägers auch auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten und lässt erkennen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll. Auch dass die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO gegeben seien, ist zumindest im Ansatz dargelegt.

B.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Antrag zur Vornahme einer Handlung – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart unklar gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten geboten ist (vgl. zum Unterlassungsantrag: BGH, Urteil vom 21.07.2016, I ZR 26/15, Juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 02.12.2015, I ZR 239/14, Juris, Rn. 14). Auch soweit mit dem Antrag eine Handlung erstrebt wird und dabei der Weg zur Erreichung des Handlungsziels nicht beschrieben werden muss, muss doch der Handlungserfolg im Klageantrag so genau und umfassend beschrieben werden, dass – sollte die Klage Erfolg haben – auf der Grundlage dieser Verurteilung ohne weiteres eine Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO möglich ist (BGH, Urteil vom 04.06.1996, VI ZR 123/95, Juris, Rn. 12; Zöller/Greger, 32. Aufl., § 253, Rn. 13 c). Zur Einhaltung des Bestimmtheitserfordernisses des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt für den Klageantrag die genaue Bezeichnung von Art und Menge der gattungsgemäß geschuldeten Sachen (Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann – Gsell, beck-online Großkommentar, Stand 15.11.2018, § 243 BGB, Rn. 66; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger – Toussaint, jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 243, Rn. 15).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Bei dem verkauften Fahrzeug VW Sharan, Comfortline, Blue Motion Technology, 2.0 l TDI, CR mit DPF wurde ein Motor der Baureihe VW EA189 mit einer maximalen Leistung von 103 kW (140 PS) eingebaut. Motoren dieses Typs werden seit Mai 2015 unstreitig nicht mehr im VW Sharan verbaut. Die Volkswagen AG verwendet – was ebenfalls unstreitig ist – nunmehr in ihrer aktuellen Serienproduktion des Sharan Motoren der Baureihe EA288 mit Motorleistungen von 85, 110 oder 135 kW, die allesamt die Euro 6 Norm erfüllen. Die verkaufte Modellreihe war insgesamt mangelhaft. Das Begehren des Klägers richtet sich daher unverkennbar auf die Ersatzlieferung des nunmehr produzierten Modells mit dem nächst leistungsstärkeren Motor sowie einer vergleichbaren Ausstattung wie der des Ursprungsmodells (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris, Rn. 41). Der Kläger hat dementsprechend auch seinen Antrag zuletzt umgestellt, die Ausstattungsmerkmale des begehrten Fahrzeugs detailliert beschrieben und eine Motorisierung 2.0 TDI mit mindestens 103 kW gefordert.

II.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion, d.h. eines VW Sharan 2,0 l TDI, 110 kW mit gleichwertiger Ausstattung wie das am 07.01.2011 bestellte Fahrzeug (Anlage K 1), gem. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB zu.

1. Das Fahrzeug des Klägers hat sich bei Gefahrübergang im Juni 2011 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Januar 2016 nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet, so dass es gem. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft war.

a. Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage, ob wenn – wie hier – ein Fahrzeug werkseitig mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickstoffoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert, ein Mangel vorliegt, ausgeführt (Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 4 – 23):

„1. Es dürfte – was das Berufungsgericht offengelassen hat – vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben.

a) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 – VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 – VIII ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 29 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]; jeweils mwN). Dem dürfte das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht genügt haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Dass dieser Zustand – etwa durch eine Nachrüstung – zwischenzeitlich verändert wurde, ist nicht ersichtlich. Danach dürfte das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sein, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht.

aa) Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, dürfte es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung handeln.

(1) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese “Durchführungsverordnung” regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EG-Typgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch “zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems”.

Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 – Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EG-Typgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung – FZV) übernommen.

(2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers dürfte nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein.

(a) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.

Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 – 3000 – 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine “Abschalteinrichtung” gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

(b) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen dürfte es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 27 U 13/17, juris Rn. 2; OLG Koblenz, NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 – 8 B 548/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Legner, VuR 2018, 251, 253; Harriehausen, NJW 2018, 3137, 3140). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet, und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs – Prüfstandlauf oder Echtbetrieb – und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.

(c) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, dürften die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Die vorgesehenen Ausnahmen dürften – nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift – von vornherein nicht in Betracht kommen, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.

Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es sich weder um eine Abschalteinrichtung handeln, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG).

Es ist auch nicht erkennbar, dass “die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten” sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese – ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche – Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, “unter denen die Einrichtung arbeitet”, im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen “berücksichtigt” sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 – 3000 – 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; Abl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013).

Mithin dürfte vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nicht einschlägig sein, da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.

bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG (wohl) unzulässigerweise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung dürfte der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet sein und das Fahrzeug sich somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB eignen. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, dürfte bereits deshalb einen Sachmangel aufweisen (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 – 18 U 134/17, juris Rn. 11 mwN; OLG Nürnberg, NZV 2018, 315 Rn. 38; ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. August 2018 – 25 U 17/18, juris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Harriehausen, aaO S. 3138).

(1) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann “nicht vorschriftsmäßig” im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 – 8 B 548/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 – 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 347 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Februar 2018 – 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, Beschluss vom 4. April 2018 – 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 8 K 1962/18, juris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschluss vom 29. Mai 2018 – 18 L 854/18, juris Rn. 15; VG Magdeburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 – 1 B 268/18, juris Rn. 7 ff.).

(2) Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer – hier aber durch Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten – Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt (“Mangelanlage”/Grundmangel) vor, der – gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde) – dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht.

(3) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung – zumindest latent – bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15, aaO Rn. 15 f.).

Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung – unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 – 8 B 548/18, aaO Rn. 1) – nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 – VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 – V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel]).

b) Da sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang Ende Juli 2015 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Oktober 2015 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet haben dürfte, wäre es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist (BGH, Urteil vom 30. November 2012 – V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN).“

b. Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes an. Im PKW des Klägers ist ein Dieselmotor der Volkswagen AG aus der Motorbaureihe EA189 verbaut, der für die Abgasnorm Euro 5 zertifiziert und werkseitig mit einer Steuerungssoftware ausgestattet ist, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert. Außerhalb des Testbetriebes werden die Schadstoffgrenzwerte für die Abgasnorm Euro 5 nicht eingehalten.

Das Fahrzeug des Klägers war daher bei Gefahrübergang im Juni 2011 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Januar 2016 mangelhaft.

2. Der Anspruch auf Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB umfasst auch die Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion, sofern – wie die Beklagte selbst geltend macht – das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden kann.

a. Beim Kauf eines Neufahrzeuges handelt es sich regelmäßig – ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien – um eine Gattungsschuld gem. § 243 Abs. 1 BGB (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris, Rn. 31; BGH, Urteil vom 17.10.2018, VII ZR 212/17, Juris, Rn. 20; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., 2017, Rn. 129, 404). Bei der hier eröffneten Frage, ob die vom Käufer nach Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung unmöglich ist, ist die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf allerdings nicht maßgeblich. Vielmehr ist bei der vom Schuldner vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht anzusetzen, deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrages zu bestimmen ist (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, mit ausführlicher Begründung).

b. Bei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des Verkäufers ist zunächst dem Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und der einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen hat, und andererseits dem Verkäufer eine letzte Chance einräumen will, den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 32).

c. Die Pflicht des Verkäufers zur Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB erfasst gleichartige und gleichwertige Sachen, denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige Sache zu liefern ist. Die Ersatzbeschaffung ist damit nicht nur darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache zu liefern (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 33).

d. Ob eine Nacherfüllung in der vom Käufer gewünschten Form in Betracht kommt, ist nach dem im Wege der Auslegung anhand der Interessenlage und der Verkehrsanschauung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsabschluss zu beurteilen (BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05, Juris, Rn. 23). Möglich ist die Ersatzlieferung nach Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Für die Frage, ob ein Mangel durch eine gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung behoben werden kann, kommt es darauf an, ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 34).

e. Die Auslegung des Vertrages vom Januar 2011 ergibt, dass nach dem Zweck des Vertrages und dem damaligen Willen der Parteien der im Jahr 2011 verkaufte Sharan 2,0 l TDI, 103 kW (140 PS), EA189, Abgasnorm Euro 5 durch ein entwickeltes Nachfolgemodell würde ersetzt werden können. Der im Jahr 2011 verkaufte Sharan ist daher durch das seit Mai 2015 produzierte Nachfolgemodell des Sharans mit dem Motor der Baureihe EA288 mit einer Leistung von 110 kW (150 PS) austauschbar.

aa. Beim Kauf eines Neufahrzeuges ist typischerweise mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells zu rechnen (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 35). Den Parteien, namentlich dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrages in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechenden umfangreicheren Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessung, Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger.

bb. Diese Gesichtspunkte erlangen auch bei der Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel Gewicht. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang ist für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens steht nach einem Modellwechsel – sofern ein Neufahrzeug aus der nicht mehr aktuellen Modellreihe nicht mehr zu beschaffen ist – im Mittelpunkt, welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste. Die Interessenlage des Verkäufers ist in dieser Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen, als sei das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages produzierte Modell noch lieferbar (BGH, aaO, Rn. 36; a. A. bei geänderter Motorisierung: OLG Nürnberg, Urteil vom 15.12.2011, 13 U 1161/11, Juris, Rn. 53; OLG Bamberg, Beschlüsse vom 02.08.2017 und 20.09.2017, 6 U 5/17, Juris, Rn. 31 und 25; OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17, Juris, Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 02.07.2018, 8 U 1710/17, Juris, Rn. 27; OLG Thüringen, Urteil vom 15.8.2018, 7 U 721/17, Juris, Rn. 73; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2018, 25 U 36/18, BeckRS 2018, 27862, Rn. 35; OLG Karlsruhe, Hinweis- und Beweisbeschluss vom 06.12.2018, 17 U 4/18, Juris, Rn. 30; OLG Hamburg, Urteil vom 21.12.2018, 11 U 55/18, Juris, Rn. 52; Seichter in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 275 BGB, Rn. 20.1; Schulze/Saenger, Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Aufl., 2019, § 439, Rn. 12).

cc. Der Senat schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes an. Hieraus folgt, dass nach dem Willen der Parteien trotz der geänderten Motorisierung (110 kW statt 103 kW), der Erfüllung einer höheren Abgasnorm (Euro 6 statt Euro 5) sowie der aus der tabellarischen Gegenüberstellung der Beklagten, die von der Klägerseite nicht substantiiert bestritten wurde, ergebenden Änderungen (der Kraftstoffverbrauch bei dem verkauften Fahrzeug beläuft sich innerorts auf 6,9 l/100 km, außerorts auf 4,9 l/100 km und kombiniert auf 5,6 l/100 km, während sich bei der aktuellen Produktion der Kraftstoffverbrauch innerorts auf 6,0 l/100 km, außerorts auf 4,5 l/100 km und kombiniert auf 5,0 l/100 km beläuft. Die CO₂ – Emissionen betragen bei dem verkauften Fahrzeug 146 g/km, während die Emissionen bei der aktuellen Produktion 130 g/km betragen. Das verkaufte Modell ist 4.854 m lang und 1.720 m hoch, während das derzeitige Modell 4.952 m lang und 1.746 m hoch ist. Das maximale Drehmoment beträgt bei dem verkauften Modell 320 Nm/1.750 – 2500 1/min, bei dem aktuellen Modell 340 Nm/1.750 – 3.000 1/min. Das Leergewicht beträgt bei der verkauften Version 1.822 kg, die Höchstgeschwindigkeit liegt bei 194 km/h. Bei der aktuellen Version liegt das Leergewicht bei 1.772 kg, die Höchstgeschwindigkeit bei 200 km/h, bzw. nach dem Vortrag in der Berufungsinstanz bei 198 km/h. Die Sicherheitsausstattung ist fortentwickelt, es gibt Neuerungen im Bereich Multimedia & Infotainment) das gekaufte Modell durch das Nachfolgemodell austauschbar ist.

f. Die Einwendungen der Beklagten führen zu keinem anderen Ergebnis:

aa. Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob ein aktuelles Modell auch durch ein älteres Vorgängermodell austauschbar wäre, kommt es vorliegend nicht an. Im Übrigen dürfte es dem Interesse des Käufers grundsätzlich widersprechen, ein älteres Vormodell zu erhalten, wenn das verkaufte aktuelle Modell gegenüber dem Vorgängermodell fortentwickelt ist.

bb. Wenn – wie die Beklagte geltend macht – der Kunde im Hinblick auf die Optik oder einzelne Ausstattungs- oder Motorisierungsmerkmale bei einem bevorstehenden Modellwechsel das ältere Modell präferiert, mag die Auslegung des Kaufvertrages in einem solchen Fall ausnahmsweise ergeben, dass eine Austauschbarkeit nicht dem Interesse des Käufers entspricht. Dass der Kläger im vorliegenden Fall dem älteren Vorgängermodell ausnahmsweise den Vorzug gegenüber dem Nachfolgemodell gegeben hat, ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich.

cc. Soweit die Beklagte auf den – hier ebenfalls nicht vorliegenden Fall – abstellt, dass der Käufer sich aus Kostengründen für das ältere Modell entschieden hat, widerspricht es nicht dem Interesse des Käufers, wenn der Händler das ältere Modell durch das Nachfolgemodell austauscht, um seiner Beschaffungspflicht nachzukommen.

dd. Soweit die Beklagte geltend macht, bei einer interessengerechten Vertragsauslegung dürfte dem Verkäufer nicht der Wille unterstellt werden, das vertraglich geschuldete Fahrzeug ohne Preisaufschlag durch ein höherwertiges Fahrzeug aus der Folgegeneration zu ersetzen, hat auch dieser Einwand keinen Erfolg.

Die Frage der Kosten einer Ersatzbeschaffung für ein Nachfolgemodell ist nicht anhand von § 275 Abs. 1 BGB zu beantworten (BGH, aaO, Rn. 37). Denn für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber diese Frage vornehmlich dem Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB, beziehungsweise des hier in zeitlicher Hinsicht noch anwendbaren § 439 Abs. 3 BGB aF zugewiesen (BGH, aaO, Rn. 37).

ee. Auch Ziff. IV. 6. S. 1 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen („Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfanges seitens des Herstellers bleiben während der Lieferungszeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung des Interesses des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind.“) erfordert keine andere Auslegung. Dass der Käufer nur unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit verpflichtet ist, während der Lieferzeit Änderungen und Abweichungen des verkauften Neuwagens hinzunehmen, steht der Annahme, dass es der Interessenlage beider Parteien in der Regel entspricht, dass ein Modell durch ein Nachfolgemodell austauschbar ist, nicht entgegen. Die Regelung verdeutlicht vielmehr das Interesse des Verkäufers, bei seitens des Herstellers vorgenommenen Änderungen am und Abweichungen vom bisherigen Modell seiner Beschaffungspflicht gegenüber dem Käufer nachkommen zu können, indem er das geänderte Modell liefert, wobei ihm dies im Übrigen nach der genannten Regelung unabhängig davon erlaubt ist, ob das verkaufte Modell noch lieferbar wäre.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Regelung eine Einschränkung der Ersatzbeschaffungspflicht dahingehend, dass diese sich nicht auf ein Nachfolgemodell richtet, nicht entnommen werden. Eine solche Regelung wäre im Übrigen gem. § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Es liegt unstreitig ein Verbrauchsgüterkauf vor.

ff. Eine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Modellwechsel mehr als vier Jahre nach Vertragsschluss am 07.11.2011 im Mai 2015 erfolgt ist und das Nacherfüllungsverlangen vom 25.01.2016 datiert. Besteht auch noch nach fünf Jahren ein durchsetzbarer Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung, entspricht es auch dem Interesse des mit diesem Anspruch konfrontierten Verkäufers, seine Verpflichtung durch Lieferung eines Neuwagens der aktuellen Modellreihe erfüllen zu können. Die Frage der durch den Zeitablauf möglicherweise erhöhten Ersatzbeschaffungskosten fällt in den Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB.

3. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB aF (= § 439 Abs. 4 Satz 1 BGB nF) berufen.

Nach dieser Vorschrift kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

a. Zwar ist der Verkäufer nicht gehindert, – wie hier – sich erst im Rechtsstreit auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nachlieferung zu berufen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, Juris, Rn. 57; BGH, Urteil vom 16.10.2013, VII ZR 273/12, Juris, Rn. 17).

b. Die Beklagte kann die vom Kläger beanspruchte Ersatzlieferung aber nicht unter Berufung auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit verweigern, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist im März 2016 die drohende Betriebsuntersagung oder -einschränkung mittels eines Software-Updates nicht beseitigen konnte. Selbst wenn man für die Beurteilung der Frage, ob der Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung abstellen wollte, ergibt sich nichts anderes, weil die vom Kläger begehrte Ersatzlieferung im Vergleich zur Nachbesserung mittels Software-Updates keine als unverhältnismäßig zu bewertenden Kosten verursacht.

Ob die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung im Vergleich zu anderen Varianten wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalles und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien festzustellen. Der auf Ersatzlieferung in Anspruch genommene Verkäufer kann den Käufer nicht unter Ausübung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf Nachbesserung verweisen, wenn der Verkäufer den Mangel dadurch nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 76). Denn die Nacherfüllung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist.

aa. Für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann, ist auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens, bzw. ggf. des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen.

(1) Für die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art ist auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens oder auf den Ablauf einer eventuell gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 66 ff; Erman/Grunewald, 15. Aufl., 2017, § 439, Rn. 17; Pammler in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK- BGB, 8. Aufl., 2017, § 439 BGB, Rn. 98.1; A.A. [Zeitpunkt des Beginns der Mangelbehebung]: Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl., 2018, § 439 BGB, Rn. 27; Büdenbender in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 3. Aufl., 2016, § 439, Rn. 43; A.A. [Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung]: MüKo/Westermann, 7. Aufl., 2016, § 439, Rn. 27; BeckOK BGB/Faust, 49. Edition, Stand 01.11.2018, § 439, Rn. 56; beck-online.Großkommentar/Höpfner, Stand 1.1.2019, § 439, Rn. 160; Riehm, ZIP 2019, 590, 595; offengelassen: Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, § 439, Rn. 126). Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt (aaO, Rn. 70 – 73):

„Auf den vom Berufungsgericht als maßgeblich erachteten Zeitpunkt des Gefahrübergangs kommt es nicht an, weil es zu dieser Zeit noch nicht um Nacherfüllung und erst recht nicht darum geht, auf welche Weise diese zu erfolgen hat. Bevor der Käufer Nacherfüllung beansprucht, hat der Verkäufer keine Veranlassung, die tatsächlichen Voraussetzungen der Einrede der Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung zu prüfen und die Einrede gegebenenfalls zu erheben.

Ebenso wenig ist es sachgerecht, zur Bestimmung der relativen Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen. Zwar dient das Leistungsverweigerungsrecht des § 439 Abs. 3 BGB aF dem Schutz des Verkäufers. So ist es ihm, wie ausgeführt, etwa gestattet, die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erst im laufenden Rechtsstreit zu erheben. Der Verkäufer hat jedoch grundsätzlich keinen berechtigten Anlass, nach dem Zugang des Nacherfüllungsverlangens entstandene Kostensteigerungen in die Bewertung einfließen zu lassen und mit der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung zuzuwarten beziehungsweise diese zu verzögern oder gar zu verweigern, wenn sie im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens mit verhältnismäßigen Kosten möglich ist. Aus diesem Grunde ist es auch nicht gerechtfertigt, auf den Beginn der Mängelbeseitigung durch den Verkäufer abzustellen.

Für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung ist daher grundsätzlich der Zugang des Nacherfüllungsverlangens maßgebend. Allerdings kann unter Umständen auch auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen sein (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2010 – VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 16). So ist der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung zwar nicht an eine vorherige Fristsetzung geknüpft. Hat der Käufer dem Verkäufer aber gleichwohl eine Frist zur Nacherfüllung bestimmt, wird es in der Regel interessengerecht sein, für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der beanspruchten Art der Nacherfüllung auf den Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen.“

(2) Gleiches gilt für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann (A.A.: beck-online.Großkommentar/Höpfner, Stand 01.01.2019, § 439, Rn. 160.1 und Riehm, aaO, die allerdings auch für die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abstellen wollen).

(1)%Z Wenn – so der Bundesgerichtshof (aaO, Rn. 72) – für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit auf den Zugang des Nacherfüllungsverlangens abzustellen ist, d.h. für die Frage, ob aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalles und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung den Verkäufer unangemessen belastet (BGH, aaO, Rn. 59), der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw. des Ablaufs der hierfür gesetzten Frist maßgeblich ist, wäre es widersprüchlich, würde man für die Frage, ob der Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, auf einen anderen Zeitpunkt abstellen. Denn Abwägungskriterium nach § 439 Abs. 3 BGB aF ist u.a., dass auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Wenn aber der Mangel durch eine andere Art der Mangelbeseitigung nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, kann auch nicht ohne erhebliche Nachteile für den Käufer auf die andere Art der Nacherfüllung zurückgegriffen werden (siehe auch BGH, aaO, Rn. 76, der unter dem Abwägungskriterium der nicht unerheblichen Nachteile für den Käufer prüft, ob sich der Verkäufer deshalb nicht mit Erfolg auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit berufen kann, weil der Verkäufer den Mangel durch die andere Art der Nachbesserung nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann).

(1)%Z Hinzu kommt folgende Erwägung: Bei der Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit kommt es wie dargelegt auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens an, weil der Verkäufer keinen berechtigten Anlass hat, nach dem Zugang des Nacherfüllungsverlangens entstandene Kostensteigerungen in die Bewertung einfließen zu lassen und mit der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung zuzuwarten beziehungsweise diese zu verzögern oder gar zu verweigern, wenn sie im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens mit verhältnismäßigen Kosten möglich ist (so BGH, aaO, Rn. 71). Hiervon ausgehend hat der Verkäufer aber erst Recht kein schützenswertes Interesse, die Lieferung einer Ersatzsache zu verweigern, wenn eine Nachbesserung zu diesem Zeitpunkt gar nicht möglich ist. Sonst könnte er dadurch, dass er mit der Ersatzlieferung zuwartet, diese verzögert oder gar verweigert, d.h. sich vertragswidrig verhält, den Anspruch vereiteln.

(1)%Z Schließlich spricht dafür, betreffend die unter (2) aufgeworfene Frage auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw. ggf. des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen, folgende Erwägung: Wenn der Bedeutung des festgestellten Mangels nicht entgegensteht, dass er nachträglich behoben wurde, da dies erst nach Ablauf der Frist zur Ersatzlieferung geschehen ist (so BGH, aaO, Rn. 73), dann muss dies auch für die Frage gelten, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann. Denn wenn es für die Frage der Unverhältnismäßigkeit schon keine Rolle spielt, dass der Mangel nach Zugang des Nacherfüllungsverlangens für den Käufer nicht mehr erheblich ist, weil etwa der Mangel nachträglich behoben wurde, dann muss dies erst Recht gelten, wenn erst nach Zugang des Nacherfüllungsverlangens der Mangel überhaupt vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann.

bb. Demnach ist hier maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann, der Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist (07.03.2016). Zu diesem Zeitpunkt war eine Nachbesserung in Form des Software-Updates (noch) nicht möglich, so dass bereits deshalb die Beklagte die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Kosten nicht mit Erfolg erheben kann.

Zwar hat – so der unbestritten gebliebene Vortrag der Beklagten – das Kraftfahrt-Bundesamt bereits im Oktober 2015 den von der Volkswagen AG vorgeschlagenen Zeit- und Maßnahmenplan zur Entwicklung technischer Maßnahmen für verbindlich erklärt. Am 25.11.2015 stand für alle betroffenen Motor- und Leistungstypen das Konzept der technischen Bearbeitung fest. Am 16.12.2015 hat das Kraftfahrt-Bundesamt die für die Umsetzung des Software-Updates erforderliche Konzeptsoftware bestätigt.

Gleichwohl war Anfang März 2016 eine Nachbesserung nicht möglich. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, mit der Umsetzung der technischen Überarbeitung aller betroffenen Fahrzeuge habe nicht unmittelbar im Anschluss hieran begonnen werden können, weil die Konzeptsoftware für die verschiedenen Fahrzeuge und Motorvarianten noch habe feinabgestimmt werden müssen und das Kraftfahrt-Bundesamt seine Zustimmung zum Zeit- und Managementplan von separaten Freigabebestätigungen für die einzelnen Fahrzeug- und Motorvarianten abhängig gemacht habe. Für den 2,0 l TDI Motor, wie er im Fahrzeug des Klägers verbaut sei, sei die Freigabe mit Bescheid vom 20.12.2016 (Anlage B 3) erteilt worden. Aus dem Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamts vom 20.12.2016 an die Volkswagen AG, Audi AG und Seat S.A. (Anlage B 3) ergibt sich, dass die Volkswagen AG u.a. verpflichtet wurde, den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt wurden. Mit dem genannten Bescheid bestätigte das Kraftfahrt-Bundesamt, dass die von der Volkswagen AG für die betroffenen Fahrzeuge vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass erst als die Freigabebestätigung für ein Cluster vorgelegen habe, die Volkswagen AG mit der Umsetzung der technischen Maßnahme für alle im Cluster erfassten Fahrzeug- bzw. Motorvarianten habe beginnen dürfen. Nach dem Vortrag der Beklagten war es daher erst am 20.12.2016 zulässig, das Software-Update aufzuspielen. Zudem konnten – so die Beklagte – nach Freigabe des jeweiligen Clusters nicht sofort alle betroffenen Halter angeschrieben werden, weil die Volkswagen AG die Halterdaten nur auf Antrag vom Kraftfahrt-Bundesamt erhalten hat und dieser Antrag erst nach Erteilung der Freigabebestätigung gestellt werden konnte. Außerdem musste die Volkswagen AG die Software für die Vertragswerkstätten freischalten. Frühestens mit der Freischaltung der Software durch die Volkswagen AG für die Beklagte, die erst nach der Freigabeerklärung im Dezember 2016 erfolgte, war es der Beklagten somit möglich, den Mangel der drohenden Betriebsuntersagung durch Aufspielen eines Software-Updates zu beheben.

Dass es im März 2016 mit Hilfe eines Software-Updates nicht möglich war, den Mangel der drohenden Betriebsuntersagung oder -einschränkung zu beseitigen, folgt auch aus der zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz: So hat die Beklagte auf das Verlangen des Klägers auf Nacherfüllung im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.01.2016 (Anlage K 2) mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.02.2016 (Anlage K 3) das Nacherfüllungsverlangen des Klägers zurückgewiesen, auf technische Lösungen hingewiesen und mitgeteilt, dass der Kläger sobald als möglich über den Zeitplan und die für sein Fahrzeug konkret vorgesehene Maßnahmen informiert werde. Mit Schreiben vom 15.03.2017 (Anlage B 4) hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dann den Kläger darüber informiert, dass ihr die für das technische Update seines Fahrzeugs benötigte Software zur Verfügung stehe und sein Motorsteuerungsgerät nunmehr umprogrammiert werden könne. Demnach war der Beklagten eine Nachbesserung im Januar/Februar 2016 nicht möglich, sondern erst über ein Jahr später.

cc. Selbst wenn man für die Beurteilung der Frage, ob durch eine andere Art der Nacherfüllung (hier Aufspielen eines Software-Updates) der Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abstellen wollte, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 BGB aF berufen. Auch wenn man unterstellte, dass sich – wie die Beklagte zuletzt geltend gemacht hat – die Kosten für die Nachlieferung (Differenz zwischen den Beschaffungskosten und dem Veräußerungswert) auf 20.800,00 EUR beliefen, während die Kosten für die Nachbesserung (Aufspielen des Software-Updates) allenfalls 100,00 EUR betrügen, die Beklagte keine durchsetzbaren Ansprüche gegen die Volkswagen AG hätte und dass durch das Software-Update eine Mangelbeseitigung grundsätzlich möglich wäre sowie keine weiteren Mängel, wie beispielsweise Verschlechterung der Leistung des Drehmoments, des Kraftstoffverbrauchs oder der Geräuschemissionen, einträten, ergäbe eine umfassende Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalles unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien, dass die vom Kläger beanspruchte Ersatzlieferung keine als unverhältnismäßig zu bewertenden Kosten verursacht.

(1) In die Abwägung ist einzustellen, dass die Kosten der Ersatzbeschaffung abzüglich des Veräußerungswertes (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris, Rn. 37) bezogen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Frist für das Nacherfüllungsverlangen Anfang März 2016 – den zuletzt durch die Beklagten geltend gemachten Betrag als richtig unterstellt – 20.800,00 EUR, während die Kosten der Nachbesserung – ebenfalls unterstellt – allenfalls 100,00 EUR betragen und damit die Kosten für die Ersatzlieferung um 20.700,00 EUR, d.h. erheblich höher sind als die Kosten für die Nachbesserung. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass beim Verbrauchsgüterkauf – wie hier – der Käufer nicht zum Nutzungsersatz verpflichtet ist (vgl. unten). Es ist daher zu berücksichtigen, dass die Beklagte diese Kosten trägt (Staudinger/Matusche-Beckmann, (2013), § 439 BGB, Rn. 118; beck-online.Großkommentar/Höpfner, Stand 01.01.2019, § 439, Rn. 134; BeckOK BGB/Faust, 49. Edition, § 439, Rn. 58).

(2) Dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 BGB aF) ist bei der gebotenen Interessenabwägung im Streitfall kein Gewicht beizumessen. Denn dieser Gesichtspunkt kommt namentlich bei geringwertigen Sachen zum Tragen, bei denen eine Nachbesserung oft mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sein wird, so dass in der Regel nur eine Ersatzlieferung in Betracht kommen wird (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 63).

(3) Ein Verschulden der Beklagten ist bei der Gesamtabwägung ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 BGB aF kann auch das Verschulden des Verkäufers ins Gewicht fallen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 97). Der Kläger macht aber nicht geltend, dass die Beklagte Kenntnis von der im Fahrzeug des Klägers eingebrachten Abschalteinrichtung hatte. Ein etwaiges Verschulden der ihm vorgeschalteten Herstellerin muss sich der Verkäufer nicht zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, Juris, Rn. 97).

(4) In die Abwägung ist einzustellen, dass der Mangel zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Frist des Nacherfüllungsverlangens Anfang März 2016 von erheblicher Bedeutung (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB aF) für den Kläger war. Der Kläger war ab Aufdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung im September 2015 dem Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr bestand nicht erst dann, wenn eine Umrüstungsanordnung der zuständigen Typengenehmigungsbehörde vorliegt, sondern bereits dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 20). Der Kläger musste jederzeit damit rechnen, aufgrund behördlicher Anordnung, unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 22), das Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr nicht mehr nutzen zu dürfen. Im März 2016 war der Kläger somit bereits über fünf Monate dem Risiko der jederzeitigen Betriebsuntersagung oder -beschränkung ausgesetzt. Es liegt – bezogen auf März 2016 – somit ein für den Kläger bedeutender Mangel vor.

(5) Schließlich ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass auf die andere Art der Nacherfüllung (Software-Update) im März 2016 nicht ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückgegriffen werden konnte (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 3 BGB aF).

(1)%Z Zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist stand nicht fest, ob und wann ein Software-Update zur Verfügung stehen würde (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017, 18 U 112/17, Juris, Rn. 43; vgl. auch MüKo/Westermann, 7. Aufl., 2016, § 439, Rn. 24). Dies war, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 01.02.2016 (Anlage K 3) ergibt, vielmehr völlig offen. Der Zeitplan sowie die konkret vorgesehenen Maßnahmen sollten dem Kläger erst noch mitgeteilt werden. Im März 2016 war eine geeignete Software noch nicht vom Kraftfahrt-Bundesamt geprüft und genehmigt worden. Es stand auch nicht fest, ob eine Nachbesserung überhaupt gelingen würde. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten. Denn danach war am 15.10.2015 lediglich ein vom Hersteller vorgelegter Zeit- und Maßnahmenplan vom Kraftfahrt-Bundesamt zur Entwicklung technischer Maßnahmen für verbindlich erklärt worden und hatte der Hersteller einer weiteren Auflage des Kraftfahrt-Bundesamts folgend bis zum 25.11.2015 lediglich eine generelle Lösung zur Beseitigung der Manipulation vorgelegt. Dass im März 2016 das für das Fahrzeug des Klägers erforderliche Software-Update vorgelegt und genehmigt worden wäre, trägt die Beklagte nicht vor, sondern macht vielmehr geltend, dass das Ersetzen der Manipulations-Software und Aufspielen des erforderlichen Software-Updates letztlich erst nach der Freigabe des Software-Updates durch das Kraftfahrt-Bundesamt am 20.12.2016 zulässig gewesen sei.

Im März 2016 war daher weder der genaue zeitliche und sachliche Aufwand, den die Nachbesserung erfordern würde, klar, noch stand fest, dass die vom Hersteller angekündigte Nachbesserung im Wege eines bloßen Software-Updates überhaupt gelingen und zur Genehmigung des Kraftfahrt-Bundesamtes führen würde. Es war daher auch nicht absehbar, für welchen Zeitraum dem Kläger weiterhin die Gefahr der Betriebsuntersagung oder -einschränkung noch drohen würde und er von der eingeschränkten Nutzbarkeit ausgehen musste.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Presseerklärung der VW AG vom 16.12.2015 (Anlage B 2). Zum einen hat die Beklagte bereits nicht dargelegt, dass der Kläger Kenntnis von der Pressemitteilung erhalten hat. Zum andern teilt die Volkswagen AG darin zwar mit, dass die Abhilfemaßnahmen feststünden und alle betroffenen Fahrzeuge in mehreren Wellen ab dem ersten Quartal 2016 zur Umsetzung der technischen Lösungen in die Partnerbetriebe gerufen würden. Dies ändert aber nichts daran, dass – wie die Beklagte selbst vorträgt – das Kraftfahrt-Bundesamt seine Zustimmung zum Zeit- und Managementplan von separaten Freigabebestätigungen für die einzelnen Fahrzeug- und Motorvarianten abhängig gemacht hat und damit gerade nicht feststand, ob und wann das Software-Update zur Genehmigung des Kraftfahrt-Bundesamtes führen würde.

(1)%Z Wollte man den Kläger auf die andere Art der Nachbesserung im März 2016 verweisen, läge ein weiterer Nachteil für den Kläger darin, dass sein gekauftes Fahrzeug für einen ungewissen Zeitraum nur eingeschränkt verkäuflich gewesen wäre. Es liegt nämlich in der Natur der Sache und ist allgemein bekannt, dass ein PKW, dessen Betriebsuntersagung droht, am Fahrzeug-Markt schwerer absetzbar ist als ein PKW, der keinen Unsicherheiten dieser Art ausgesetzt ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.05.2018, I-27 U 13/17, Juris, Rn. 52).

(1)%Z Schließlich hätte ein Verweis des Klägers auf die andere Art der Nacherfüllung im März 2016 zur Folge gehabt, dass dem Kläger für einen unabsehbaren Zeitraum das keineswegs fernliegende Risiko einer Insolvenz sowohl des Herstellers, der über die für eine eventuell mögliche Behebung des Sachmangels erforderlichen Daten verfügte, als auch der Beklagten übertragen würde (OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017, 18 U 112/17, Rn. 44; OLG Köln, Beschluss vom 12.03.2018, I-27 U 13/17, Rn. 58; OLG Köln, Beschluss vom 28.05.2018, I – 2713/17, Rn. 61, jeweils zit. nach Juris). Weil der Hersteller des Kraftfahrzeuges einer kaum überschaubaren Anzahl von Ansprüchen geschädigter Kunden und Händler in der ganzen Welt ausgesetzt war und ist, bestand für den Kläger das nicht zu vernachlässigende Risiko, dass er infolge einer zwischenzeitlichen Insolvenz des Herstellers und wegen des Unvermögens der Beklagten, das Software-Problem selbst zu lösen und eine notwendige Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt zu erwirken, letztendlich ein Fahrzeug würde behalten müssen, dessen Betriebsuntersagung oder Betriebseinschränkung drohte.

(6) Nach umfassender Interessenabwägung und Würdigung aller maßgebenden Umstände des vorliegenden Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass obwohl die Kosten für die Ersatzlieferung um 20.700,00 EUR höher sind als die Kosten der Nachbesserung und die Beklagte die Kosten der Nutzung trägt, die Nachlieferung eines neuen Fahrzeuges im Vergleich zu dem Aufspielen des Software-Updates für die Beklagte keine unverhältnismäßigen Kosten verursacht und die Beklagte nicht unangemessen belastet, weil – wie ausgeführt – der Mangel wegen der drohenden Betriebsuntersagung oder -beschränkung für den Kläger im März 2016 von erheblicher Bedeutung war und im März 2016 erhebliche Nachteile für den Kläger darin lagen, dass nicht feststand, ob und wann ein Software-Update zur Verfügung stehen würde. Im Hinblick hierauf stellen die von der Beklagten aufzuwendenden 20.700,00 EUR keine unangemessene Belastung dar.

c. Soweit die Beklagte erstmals mit insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.04.2019 (die eingeräumte Frist zur Stellungnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 27.03.2019 bezieht sich auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 28.02.2019 sowie auf die erteilten Hinweise) – nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass der Kläger das Software-Update am 27.11.2018 hat aufspielen lassen, ist dieser Umstand nicht zu berücksichtigen, § 296 a ZPO. Für eine Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO bestand kein Anlass, weil der Vortrag vor Schluss der mündlichen Verhandlung hätte vorgebracht werden können.

Selbst wenn man den Vortrag berücksichtigen und unterstellen wollte, dass der Kläger das Software-Update am 27.11.2018 hat aufspielen lassen, ist der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert, an der durch das wirksam ausgeübte Verlangen nach Lieferung einer mangelfreien Sache erlangten Rechtsposition festzuhalten.

Zwar kann der Käufer unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert sein, an der durch das wirksam ausgeübte Verlangen nach Lieferung einer mangelfreien Sache erlangten Rechtsposition festzuhalten, sofern er mit einer Mängelbeseitigung durch Aktualisierung der Fahrzeugsoftware einverstanden ist (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 54).

Von einem solchen Einverständnis mit der Mangelbeseitigung statt der Nacherfüllung ist vorliegend aber nicht auszugehen. Allein daraus, dass der Kläger das Software-Update hat aufspielen lassen, ergibt sich nicht, dass der Kläger mit der Mangelbeseitigung in Form des Updates, statt der Nachlieferung einverstanden gewesen ist. Zum Zeitpunkt des Aufspielens des Software-Updates am 27.11.2018 war nämlich die Berufung des Klägers, mit der er die Nachlieferung verlangt, anhängig. Zudem hat sich die Beklagte selbst nicht vertragstreu verhalten, indem sie das Nacherfüllungsverlangen des Klägers abgelehnt hat. Es ist daher nicht treuwidrig, wenn der Kläger zur Vermeidung einer Betriebsuntersagung (s.o.) und zur Minderung eines damit verbundenen Schadens, das Software-Update hat aufspielen lassen und gleichzeitig an seinem Nacherfüllungsverlangen festhält.

4. Die Beklagte hat die Einrede der absoluten Unverhältnismäßigkeit gem. § 439 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz BGB aF nicht erhoben. Die Beklagte macht nicht geltend, dass die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung für sich allein unverhältnismäßige Kosten verursacht. Zudem findet § 439 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz BGB aF hier keine Anwendung. Es liegt unstreitig ein Verbrauchsgüterkauf gem. § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Auf einen solchen findet die Regelung des § 439 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz BGB aF keine Anwendung (EuGH, NJW 2011, 2269; BGH, Urteil vom 21.12.2011, VIII ZR 70/08, Juris, Rn. 35; Palandt/Weidenkaff, 78. Aufl., § 439, Rn. 16 a; nunmehr seit 01.01.2018: § 475 Abs. 4 Satz 1 BGB).

5. Da ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt (s.o.), ist der Kläger lediglich Zug um Zug zur Herausgabe des mangelhaften Fahrzeugs (§§ 439 Abs. 4 BGB aF, §§ 346 Abs. 1, 348 BGB), nicht aber zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet (§ 474 Abs. 3 Satz 5 BGB a.F.; EuGH, NJW 2008, 1433; BGH, Urteil vom 26.11.2008, VIII ZR 200/05, Juris, Rn. 26; Palandt/Weidenkaff, 78. Aufl., § 475, Rn. 4).

III.

Antragsgemäß war festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des verkauften Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Der Käufer hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers, wenn er dadurch in die Lage gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Verkäufer zu leistenden Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; BGH, Urteil vom 28.10.1987, VIII ZR 206/86, Juris). Hierzu ist ein Angebot notwendig, das Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 29.11.1995, VIII ZR 32/95, Juris, Rn. 9). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger – wie hier – ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere die geschuldete Sache abzuholen. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot (BGH, NJW 1997, 581). Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger hat sowohl mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.1.2016 (Anlage K 2) als auch mit der Klageschrift die Lieferung des streitgegenständlichen, mangelbehafteten Fahrzeugs angeboten.

IV.

Die Beklagte schuldet dem Kläger ferner gem. § 439 Abs. 2 BGB Freistellung der von ihm aufgewendeten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.

1. § 439 Abs. 2 BGB, der eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt, bestimmt, dass der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten zu tragen hat (BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, Juris, Rn. 86 – 94). Davon werden nicht nur die vom Gesetz beispielhaft („insbesondere”) genannten Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten erfasst, sondern etwa auch zur Klärung von Mangelerscheinungen erforderliche Sachverständigenkosten, weil diese mit der Zielrichtung, dem Käufer die Durchsetzung eines daran anknüpfenden Nacherfüllungsanspruchs zu ermöglichen, und damit “zum Zwecke der Nacherfüllung” aufgewandt werden. Unter diesen Umständen können auch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten erstattungsfähig sein. § 439 Abs. 2 BGB beschränkt sich dabei nicht nur auf die zur Feststellung der Ursache einer Mangelerscheinung erforderlichen Untersuchungskosten, sondern erfasst auch die zur Durchsetzung einer Ersatzlieferung erforderlichen Anwaltskosten, wenn der Verkäufer die ihm zunächst gewährte Gelegenheit zur Beseitigung des Mangels nicht wahrgenommen hat (BGH, aaO, Rn. 90). Für die Beurteilung der Frage, ob die Kosten erforderlich sind, ist auf die ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person abzustellen (BGH, aaO, Rn. 92; BGH, Beschluss vom 31.01.2012, VIII ZR 277/11; BGH, Urteil vom 17.09.2015, IX ZR 280/14, Rn. 8; BGH, Urteil vom 25.11.2015, IV ZR 169/14, Rn. 12, jeweils zit. nach Juris). Ob die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der ergriffenen Maßnahme gegeben ist, ist aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles festzustellen. Dabei gilt, dass in einfach gelagerten Fällen, bei denen mit rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten nicht zu rechnen ist, der Geschädigte eine erstmalige Geltendmachung seiner Rechte grundsätzlich selbst vornehmen kann, und dass es unter diesen Umständen zur sofortigen Einschaltung eines Rechtsanwaltes zusätzlicher Voraussetzungen in Person des Geschädigten wie etwa eines Mangels an geschäftlicher Gewandtheit oder einer Verhinderung zur Wahrnehmung seiner Rechte bedarf (BGH, Beschluss vom 31.01.2012, aaO, Rn. 4).

2. Zwar wurde hier dem Verkäufer keine Gelegenheit zur Beseitigung des Mangels gewährt, die dieser nicht wahrgenommen hat. Zumindest dann, wenn – wie hier – für die Parteien klar war, dass der Verkäufer zur Nachbesserung in Form der Mangelbeseitigung nicht in der Lage ist, ist die Rechtslage vergleichbar mit der, dass der Verkäufer die ihm gewährte Gelegenheit zur Beseitigung des Mangels nicht wahrgenommen hat, so dass Anwaltskosten zur Durchsetzung einer Ersatzlieferung erforderlich waren.

Aus ex ante-Sicht einer vernünftig und wirtschaftlich denkenden Partei war die Einschaltung eines Rechtsanwaltes geboten. Es lag – jedenfalls aus ex ante-Sicht – kein einfach gelagerter Fall vor. Die Beklagte hat das Vorliegen eines Mangels bestritten. Die Frage, ob es sich bei der im Auto des Klägers eingebauten Abschalteinrichtung um einen Sachmangel gehandelt hat, war im Januar 2016 nicht höchstrichterlich geklärt. Die vorläufigen Ausführungen des Bundesgerichtshofs hierzu (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris, Rn. 4 – 23) sind komplexer Natur. Auch die Frage, ob sich der Nacherfüllungsanspruch auch auf das Nachfolgemodell richtet, war zum damaligen Zeitpunkt umstritten und ist von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vor dem Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofes abgelehnt worden. Die außergerichtliche Einschaltung eines Rechtsanwaltes zur Geltendmachung der Ersatzlieferung war daher erforderlich.

3. Der Kläger hat Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von nur 1,3 (Nr. 2300 RVG).

Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr – wie hier – von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (BGH, Urteil vom 22.03.2011, VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509, 2511). Im Falle der Unbilligkeit wird die Gebühr nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Gericht durch Urteil bestimmt (BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 420/10, Juris, Rn. 45). Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (Hartmann, Kostengesetze, 48. Aufl., § 14 Rn. 18).

4. Obwohl – wie oben aufgezeigt – das Verfahren rechtlich nicht einfach gelagert ist, ist eine höhere als eine 1,3 Gebühr unbillig.

Die Klägervertreter haben eine Vielzahl von Parallelverfahren betrieben. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass die Klägervertreter nach eigener Auskunft auf ihrer Internetseite ca. 15.000 „Geschädigte im VW Skandal“ (Stand: März 2016) vertreten haben. Die Frage, ob es sich bei der im Auto der Mandanten eingebauten Abschalteinrichtung um einen Sachmangel gehandelt hat, ist in den allermeisten Verfahren tatsächlich und rechtlich identisch zu beurteilen. Auch wenn es unterschiedlich gelagerte Fallgruppen gibt, gibt es angesichts der extrem hohen Anzahl an Verfahren, in denen die Klägervertreter tätig sind, auch eine große Anzahl von gleichgelagerten Sachverhalten. So wurden mit vorliegendem Verfahren zeitgleich drei weitere, nahezu identisch gelagerte Fälle der Klägervertreter verhandelt. Aufgrund der Parallelität der Sachverhalte innerhalb der einzelnen Fallgruppen ist von einer hierdurch bedingten ganz erheblichen Verringerung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat auszugehen. Besondere Umstände des vorliegenden Einzelfalls, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Ausgehend von einem Gegenstandswert von 35.500,00 EUR kann der Kläger daher die Freistellung von einer 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG (= 1.316,90 EUR) zuzüglich der Pauschale nach Nr. 7002 VV RVG (= 20,00 EUR) und der Mehrwertsteuer nach Nr. 7008 RVG, d.h. in Höhe von insgesamt 1.590,91 EUR verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Frage, ob das streitgegenständliche Fahrzeug, in dem ein Dieselmotor der Volkswagen AG aus der Motorbaureihe EA189 verbaut ist, der für die Abgasnorm Euro 5 zertifiziert und werkseitig mit einer Steuerungssoftware ausgestattet ist, die einen speziellen Modus für den Prüflaufstand sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da es sich um eine klärungsbedürftige Frage handelt, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage bislang lediglich einen Hinweisbeschluss erlassen. Gleiches gilt für die Frage, ob der Anspruch auf Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auch die Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion umfasst.