Contact for English speaking clientsLG Coburg – Az.: 23 O 25/16 – Urteil vom 02.08.2016
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.424,76 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.01.2016 Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw der Marke …, Fahrzeug-Nr: …, sowie weitere 1.358,86 € zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 16.01.2016 mit der Rücknahme des in Ziffer 1. genannten Pkw in Annahmeverzug befindet.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention, die die Streithelferin zu tragen hat.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 26.311,50 € festgesetzt.
Tatbestand
Der Kläger macht gegen die Beklagte die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Pkw nach erklärtem Rücktritt wegen behaupteter Mängel geltend.
Mit Bestellung vom 18.08.2015 kaufte der Kläger bei der Beklagten den in Ziffer 1. des Tenors genannten Pkw, Erstzulassungsdatum 29.06.2015, Kilometerstand: 5, für 26.790,00 € brutto.
Im Rahmen der verbindlichen Bestellung des Pkw wurde unter dem Unterpunkt „Sonderausstattung“ vermerkt, dass der Pkw über einen Parkassistenten verfügen sollte. Tatsächlich ist in dem Fahrzeug ein Parkassistent verbaut, der aus Parksensoren hinten und vorne am Pkw besteht, die auf Hindernisse reagieren und entsprechend der Entfernung zum Hindernis unterschiedliche akustische Warntöne auslösen. Zusätzlich erscheint auf dem Bildschirm des Bordcomputers das Symbol eines Pkw mit Kennzeichnung der Sensoren und optischem Hinweis zur Entfernung des Hindernisses. Die rückwärtigen Parksensoren werden nur bei Einlegen des Rückwärtsganges aktiviert. Der Parkassistent kann manuell durch Drücken eines Knopfes auf der Mittelkonsole abgeschaltet werden.
Darüber hinaus verfügt das Fahrzeug über einen sog. Notfallassistenten Dies ist eine Einrichtung, die dafür sorgt, dass im Falle eines Unfalls das Fahrzeug selbständig und automatisch einen Notruf absetzt. Nach dem Starten fragt das Fahrzeug automatisch unter Anzeige eines Bildschirmfensters und einer Sprachaufforderung nach, ob der Notfallassistent eingeschaltet werden soll. Dieser kann sodann manuell durch Betätigen einer Taste auf dem Bildschirm ein- bzw. ausgeschaltet werden. Der Notfallassistent kann in einem Untermenü des Bordcomputers dauerhaft aktiviert oder deaktiviert werden, so dass das Abfragefenster gar nicht mehr erscheint.
Bei Zulassung des Fahrzeugs fielen 135,00 € Zulassungskosten an, die die Beklagte verauslagte und dem Kläger in Rechnung stellte. Zur teilweisen Begleichung des Kaufpreises nahm die Beklagte den Alt-Pkw des Klägers, einen … für 7.500,00 € in Zahlung. Nach Zulassung des Fahrzeugs wurde dieses am 22.08.2015 an den Kläger übergeben, der am selben Tag den Restkaufpreis inklusive Zulassungskosten von 19.425,00 € in bar bezahlte.
Am 27.09.2015 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten, dass das „Bild des Autos“ auf dem Bildschirm beim Ein- oder Ausparken in unregelmäßigen Abständen nicht erscheine. Am 13.10.2015 stellte der Kläger den Pkw in der Werkstatt der Beklagten u.a. zur Mängelbeseitigung vor. Bereits am 16.10.2015 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten erneut, dass die Probleme mit der Anzeige im Display beim Einparken/Ausparken aufträten. Darüber hinaus rügte der Kläger nunmehr, dass auch Probleme bei der Anzeige/Sprache beim Notfallassistenten vorlägen. Nach weiterem Schriftwechsel der Parteien bezüglich der gerügten Mängel, mit dem die Beklagte erklärte, dass die Mängel derzeit nach Auskunft der Ford Werke nicht durch aktualisierte Software zu beheben sei, forderte der Kläger am 14.11.2015 die Beklagte erneut zur Mängelbeseitigung mit Frist zum 30.11.2015 auf. Der Pkw befand sich sodann erneut zur Mängelsuche und -behebung vom 23. bis 27.11.2015 in der Werkstatt der Beklagten. Bereits am 01.12.2015 teilte der Kläger erneut mit, dass die Fehler nach wie vor auftreten und forderte zur umgehenden Mängelbeseitigung auf. Am 02.12.2015 teilte die Beklagte mit, dass bei den Werkstattbesuchen keine Mängel hätten festgestellt werden können und eine Beseitigung abgelehnt werde. Mit Schreiben vom 07.12.2015 forderte schließlich der Klägervertreter zur Mängelbeseitigung bis 18.12.2015 auf. Mit Schreiben vom 18.12.2015 lehnte die Beklagte endgültig eine Nachbesserung ab, da der Pkw mangelfrei sei. Mit Schreiben vom 23.12.2015 erklärte der Klägervertreter daraufhin unter Übersendung einer Original-Vollmacht den Rücktritt vom Kaufvertrag, forderte die Beklagte zur Zahlung von 26.790,00 € bis 15.01.2016 auf und bot Zug um Zug die Abholung des Pkw an. Das Schreiben wurde der Beklagten am 28.12.2015 zugestellt.
Der in Zahlung genommene Alt-Pkw des Klägers wurde von der Beklagten zwischenzeitlich verkauft und ist bei dieser nicht mehr vorhanden. Der in Zahlung gegebene Alt-Pkw des Klägers ist tatsächlich 7.500,00 € wert gewesen.
Am Tag der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2016 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 13.980 auf.
Mit Schriftsatz vom 14.03.2016 verkündete die Beklagte der … den Streit. Mit Schriftsatz vom 05.04.2016 trat die Streitverkündete dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei.
Der Kläger behauptet, der Pkw sei mangelhaft, weil der Rückfahrassistentbildschirm und der Notrufassistent zeitweise ausfalle. Der Kläger ist der Ansicht, dass es sich hierbei um einen nicht unerheblichen Mangel handle, der ihn zum Rücktritt berechtige, weil es sich auch bei der optischen Bildschirmfunktion des Parkassistenten um eine vereinbarte Beschaffenheit handle, bei deren Fehlen die Erheblichkeit indiziert werde. Zudem behauptet er, dass die Mangelbeseitigung mehr als 5 % des Kaufpreises kosten würde und auch aus diesem Grund der Mangel erheblich sei. Darüber hinaus ist er der Ansicht, dass die Vermutung des § 476 BGB greife, da sich der Mangel innerhalb von sechs Monaten gezeigt habe. Er fordert die Rückzahlung des Kaufpreises und der gezahlten Zulassungskosten und lässt sich hiervon 613,50 € an Nutzungen abziehen, die er nach der üblichen Formel der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet (Kaufpreis x gefahrene Kilometer./. Gesamtlaufleistung 250.000 km).
Der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.311,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus diesem Betrag seit 16.01.16 Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw der Marke …, Fahrzeug-Nr.: …, zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 29.12.15 in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt, Klageabweisung.
Die Streithelferin beantragt, Klageabweisung sowie Auferlegung der Kosten der Nebenintervention auf den Kläger.
Die Beklagte behauptet, dass eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich der Funktion des Parkassistenten nicht vorgelegen habe. Die Beklagte habe überobligatorisch geleistet, indem sie ein Fahrzeug mit optischer Parkanzeige geliefert habe. Selbst nach dem Vorbringen des Klägers funktioniere der Parkassistent (Sensoren und akustisches Signal) mangelfrei, lediglich im Display sei teilweise die optische Darstellung beeinträchtigt. Sie bestreitet das Vorliegen eines Mangels. Bei den mehrfachen Überprüfungen des Fahrzeugs in der Werkstatt der Beklagten habe der optische Parkassistent funktioniert. Sie bestreitet weiterhin, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden oder angelegt gewesen sei. Sie macht geltend, dass die gerügten Mängel eventuell durch Fahr- oder Bedienfehler des Klägers hervorgerufen worden seien. Es sei möglich, dass durch manuelles Ausschalten des Notrufassistenten möglicherweise auch der Parkassistent ausgeschaltet werde. Die Beklagte habe die Mängelbeseitigung auch nicht verweigert, sondern sie habe keinen Mangel feststellen können. Auch eine Rücksprache bei den Ford Werken habe ergeben, dass eine entsprechende Mängelsymptomatik nicht bekannt sei. Zudem könne der Kläger eine Rückabwicklung nicht verlangen, da es sich um einen unerheblichen Mangel handle. Es sei lediglich der Komfort beeinträchtigt, der nicht zum Rücktritt berechtige. Zudem betrügen die Kosten für die Behebung des Mangels weniger als 5 % des Kaufpreises. Die Gebrauchsvorteile seien höher anzusetzen. Pro angefangene 1.000 Kilometer müssten 0,5 % der Kaufsumme zuzüglich Mehrwertsteuer abgezogen werden. Die Beklagte bestätigt ausdrücklich den klägerischen Sachvortrag, dass der in Zahlung genommene Alt-Pkw des Klägers tatsächlich 7.500,00 € wert war (Schriftsatz vom 17.05.2016, Bl. 49 d. A.).
Die Streithelferin schließt sich dem Vortrag der Beklagten an, bestreitet jedoch – im Widerspruch zum Vorbringen der Beklagten – den Wert des vom Kläger in Zahlung gegebenen Alt-Pkw in Höhe von 7.500,00 €. Sie behauptet, dass der Wert des Alt-Pkw tatsächlich niedriger gewesen sei.
Das Gericht hat den Kläger informatorisch angehört, zwei Videos in Augenschein genommen, die vom Kläger vorgelegt wurden, und zwar nach den Angaben des Klägers eines vom 29.12.2015 und eines vom 30.12.2015 sowie die Zeugen … und … vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll vom 07.06.2016, Bl. 60 ff. d. A.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die eingereichten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (26.790,- €) und der Zulassungskosten (135,- €) abzüglich gezogener Nutzungen (1.500,24 €) Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Pkw sowie auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (1.358,86 €), §§ 434, 437 Nr. 2 u. 3, 440, 323, 346, 284, 280 BGB. Darüber hinaus war festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.
A.
I. Der vom Kläger gekaufte Pkw ist mangelhaft. Gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dies war vorliegend nicht der Fall.
1. Das Gericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass zwischen den Parteien eine Beschaffenheit des Fahrzeugs dergestalt vereinbart war, dass das Fahrzeug über einen Parkassistenten mit akustischer und optischer Parkhilfe verfügen sollte. Auf Seite 2 der verbindlichen Bestellung des Fahrzeugs durch den Kläger vom 18.08.2015 (Anlage K 1) ist unter dem Punkt „Sonderausstattung“ vermerkt, dass das Fahrzeug zu einem zusätzlichen Aufpreis von 270,00 € brutto über einen Parkassistenten verfügen sollte. Zwar ist der Beklagten insoweit zuzustimmen, dass sich aus dieser schriftlichen Vereinbarung nicht ergibt, wie konkret diese Parkassistentfunktion ausgestaltet sein sollte. Es ist jedoch unstreitig, dass der in dem Fahrzeug verbaute Parkassistent über eine akustische und eine optische Parkhilfsfunktion dergestalt verfügt, dass beim Anfahren an ein Hindernis die am Fahrzeug befindlichen Parksensoren den Fahrer sowohl über einen akustischen Piepton als auch über eine optische Anzeige auf dem Bildschirm warnen, wobei die rückwärtigen Parksensoren nur beim Einlegen des Rückwärtsganges aktiviert werden. Darüber hinaus hat auch die Zeugin Anders, für das Gericht völlig nachvollziehbar, glaubhaft, widerspruchsfrei und ohne irgendwelchen erkennbaren Be- oder Entlastungseifer dargelegt, dass man sich vor Bestellung des Pkw verschiedene Fahrzeuge angeschaut habe, u.a. auch den letztendlich gekauften. Sie hätten sich für diesen entschieden, weil dieser über Einparksensoren verfüge. Bei der Besichtigung des Fahrzeugs konnte damit auch vom Kläger festgestellt werden, dass die Sonderausstattung „Parkassistent“ konkret bedeutet, dass das Fahrzeug sowohl optische als auch akustische Warnsignale abgibt. Dieser konkrete in den Fahrzeugen des Typs … mit Sonderausstattung Parkassistent verbaute Assistent mit optischer und akustischer Einparkhilfe war somit zwischen den Vertragsparteien konkret vereinbart. Zudem hat die Zeugin … auf Nachfrage bestätigt, dass im Rahmen des Verkaufsgesprächs und der Frage, welches der verschiedenen zur Verfügung stehenden Fahrzeuge den Vorstellungen des Klägers und der Zeugin am besten entspricht, Gesprächsthema auch war, dass die Einparkhilfe optische und akustische Signale gibt. Dies hat sie nachvollziehbar damit begründet, dass sie bei lediglich akustischem Signal nicht einschätzen kann, wo gerade die engste Stelle ist, wenn es rundherum eng ist. Dann kämen die Töne von verschiedenen Seiten und das akustische Signal würde sich bei Bewegen des Fahrzeugs ständig ändern. Ohne die optische Unterstützung könne sie nicht richtig zuordnen, wo es gerade zu eng sei.
Bei der Frage, ob eine Beschaffenheit vereinbart ist, ist zu berücksichtigen, dass sich der Inhalt einer vereinbarten Beschaffenheit nicht lediglich aus den schriftlichen Vertragsunterlagen ergeben muss, sondern auch konkludent und stillschweigend erfolgen kann, z.B. aus der Beschreibung der Eigenschaften des Gegenstandes bei Vertragsschluss durch den Verkäufer oder aus den Anforderungen des Käufers an den Gegenstand, denen der Verkäufer zustimmt. Soweit die Beklagte meint, dass die Einparksensoren ja funktionieren würden und mit der Zurverfügungstellung auch einer optischen Einparkhilfe die Beklagte überobligatorisch und ohne entsprechende Vereinbarung geleistet habe, ist ihr Vortrag abwegig. Selbstverständlich hat die Beklagte geleistet, wozu sie verpflichtet war. Der Parkassistent, der im streitgegenständlichen Pkw unstreitig eingebaut und damit auch als Option „Parkassistent“ vereinbart war, besteht aus einer akustischen und einer optischen Hilfsfunktion.
2. Die Zeugin … hat darüber hinaus für das Gericht glaubhaft bestätigt, dass das Problem mit dem Ausfall des Notfallassistenten und der optischen Einparkhilfe relativ schnell nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetreten sei. Sie schilderte, dass das Problem umso häufiger auftrete, umso mehr man das Fahrzeug bewege. Das Problem trete nur auf, wenn man das Fahrzeug starte und zwar mindestens einmal wöchentlich. Wenn sie das Fahrzeug aber am Tag mehrfach (zwischen 5 und 7mal) bewege, dann trete es schon täglich auf, u.a. auch mehrfach. Den Mangel beschrieb die Zeugin so, dass sich zunächst beim Starten des Fahrzeugs das Handy über Bluetooth mit dem Pkw verbinde. Es komme dann eine Sprachnachricht, dass eine Verbindung hergestellt wurde und dass der Notrufassistent ausgeschaltet sei. Gleichzeitig erscheine im Display im Normalfall ein Fenster, wo man den Notrufassistenten ein- oder ausschalten könne. Wenn der Fehler auftrete, käme nach dem Starten des Fahrzeugs weder die Sprachnachricht noch das Fenster im Display, um den Notrufassistenten ein- oder auszuschalten. Wenn man dann den Rückwärtsgang einlege, erscheine auch das Fahrzeugsymbol des Parkassistenten nicht. Sie könne zwar nicht beurteilen, ob beides miteinander Zusammenhänge. Es sei aber jedenfalls so, dass in der Regel auch der optische Parkassistent nicht funktioniere, wenn der Notrufassistent nicht funktioniere.
Vom Vorliegen des Mangels hat sich das Gericht auch durch Inaugenscheinnahme der vom Kläger vorgelegten Videos überzeugt, auf denen einerseits die „Normalfunktion“ und andererseits die „Fehlfunktion“ beider Assistenten zu sehen war. Der Kläger hat glaubhaft angegeben, dass die Videos mit dem Handy im streitgegenständlichen Pkw aufgenommen wurden. Dies hat im übrigen auch die Zeugin … bestätigt.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass evtl. ein Fahr- oder Bedienfehler der Klägerseite vorliege, z.B. durch Ausschalten des Notrufassistenten, durch den möglicherweise auch der optische Parkassistent ausgeschaltet werde, kann sie damit das Vorliegen eines Mangels nicht widerlegen. Es ist zwar richtig, dass grundsätzlich den Käufer für das Vorliegen des Mangels die volle Beweislast trifft und dass das Vorliegen eines Fahr- oder Bedienfehlers den Nachweis eines Sachmangels ausschließen kann. Vorliegend hat sich die Beklagte jedoch nur darauf berufen, dass möglicherweise das manuelle Ausschalten des Notrufassistenten auch zu einem Ausschalten des optischen Parkassistenten führe. Zum einen dürfte es sich hierbei nicht um einen Bedienfehler handeln, denn dass ein Ausschalten des Notrufassistenten auch zu einer Deaktivierung einer ganz anderen Funktion, nämlich der optischen Parkhilfe führt, dürfte jedenfalls auch einen Mangel, nicht jedoch einen Bedienfehler darstellen. Ein Bedienfehler ist jedoch jedenfalls nach der durchgeführten Beweisaufnahme auszuschließen. Die Zeugin … hat zur Überzeugung des Gerichts dargelegt, dass es gerade nicht so ist, dass der Parkassistent dann ausfällt, wenn vorher der Notrufassistent – wie üblich – manuell ausgeschaltet wird. Die Zeugin gab an, dass in der Regel immer dann, wenn bereits der Notrufassistent nicht funktioniert, also gar keine manuelle Deaktivierung erfolgt ist, auch die Parkhilfe nicht funktioniere. Damit kann also nach den Ausführungen der Zeugin das manuelle Abstellen des Notrufassistenten nicht Ursache für die Fehlfunktion des optischen Parkassistenten sein. Auch ein dauerhaftes Abstellen des Notrufassistenten im Untermenü kann nicht Ursache des Fehlers sein, da die Zeugin glaubhaft angab, dass beide Funktionen zeitweise funktionieren, also bei mehrmaliger Nutzung an einem Tag mal eine Fehlfunktion auftritt und mal nicht. Dies wäre nicht der Fall, wenn der Notrufassistent dauerhaft deaktiviert worden ist.
II. Da der Kläger einen Mangel durch Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang nachweisen konnte, greift zu seinen Gunsten die Beweislastumkehr des § 476 BGB ein. Es ist daher zu vermuten, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war. Soweit sich die Beklagte bezüglich der Beweislastumkehr des § 476 BGB darauf beruft, dass diese Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar sei, weil möglicherweise auch Fahr- oder Bedienfehler der Klägerseite in Betracht kämen, ist sie hierfür beweisfällig geblieben. Die Voraussetzungen der Ausnahmeregel des § 476 BGB muss nämlich der Unternehmer beweisen. Sie führen nicht schon bei ernsthaften Zweifeln an der Anfänglichkeit zum Ausschluss der Beweislastumkehr, sondern erst, wenn das konkrete Erscheinungsbild der Sache oder des Mangels dem Anschein nach aufgrund eines typischen Geschehensablaufs nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine nachträgliche Mangelentstehung schließen lässt. Hierfür fehlt es – wie oben bereits ausgeführt – an plausiblem Sachvortrag. Ein Bedienfehler ist hier gerade nicht als typische Mangelursache dargelegt worden. Zum anderen ergibt sich auch aus der Aussage der Zeugin …, dass ein Bedienfehler gerade nicht vorliegt. Der Ausfall der optischen Parkhilfe liege nämlich in der Regel dann vor, wenn auch der Notfallassistent ausfalle. Dieser fällt jedoch nach den Angaben der Zeugin nicht regelmäßig aus, sondern nur häufig, was bedeutet, dass die Funktionen auch ab und zu funktionieren. Ein Ausschalten des Notrufassistenten ist jedoch auch nach den Angaben der Beklagtenseite nur durch manuelles Ausschalten in einem Untermenü möglich. Dass dies tatsächlich erfolgt ist, hat die Zeugin nicht angegeben. Dies ist auch nach ihren Angaben ausgeschlossen, da der Notruf- und der Parkassistent teilweise beim Starten des Fahrzeugs funktioniert, teilweise aber auch nicht.
III. Der Kläger hat die Beklagte mehrfach zur Nachbesserung mit Fristsetzung aufgefordert. Die Beklagte hat letztendlich jedoch eine Mangelbeseitigung verweigert, weil sie der Auffassung war, dass ein Mangel nicht vorliegt. Dass die Beklagte im Rahmen der Nachbesserungsversuche einen Mangel nicht feststellen konnte, ist unerheblich.
IV. Der Kläger hat den Rücktritt von seinem Prozessbevollmächtigten wirksam erklären lassen.
Der Ansicht der Beklagten, dass der Mangel unerheblich sei, so dass ein Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist, kann nicht gefolgt werden. Bei einem Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung wird die Erheblichkeit indiziert, vgl. BGH, NJW 2013, S. 1365. Dass tatsächlich eine Beschaffenheitsvereinbarung auch bezüglich der optischen Parkassistenzfunktion vorlag, wurde oben bereits ausgeführt. Hierauf wird, um Wiederholungen zu vermeiden, vollumfänglich verwiesen. Damit kam es im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht mehr darauf an, ob die Kosten für die Mängelbeseitigung tatsächlich mindestens 5 % des Kaufpreises betragen.
V. Nach wirksam erklärtem Rücktritt sind die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Dies bedeutet, dass der Kläger den von ihm geleisteten Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Pkw verlangen kann. Zwar besteht hier die Besonderheit, dass in Höhe von 7.500,00 € der Alt-Pkw des Klägers in Zahlung genommen wurde. Dieser ist aber bei der Beklagten nicht mehr vorhanden, so dass der Kläger auch insoweit Wertersatz verlangen kann. Vorliegend war aber zwischen den Parteien unstreitig, dass der tatsächliche Wert des Pkw des Klägers auch 7.500,00 € betrug. Soweit die Streithelferin der Beklagten sich zu dem diesbezüglichen ausdrücklichen Vorbringen der Beklagten in Widerspruch gesetzt hat, weil sie behauptete, der Wert des Fahrzeugs sei tatsächlich viel geringer gewesen, war dieser Sachvortrag unberücksichtigt zu lassen, § 67 ZPO. Obwohl der Kläger mit Schriftsatz vom 31.05.2016 (Bl. 58 f. d. A.) ausdrücklich auf diesen Widerspruch hingewiesen hat, hat die Beklagte ihren dahingehenden Sachvortrag nicht geändert.
Vom Kaufpreis sind die vom Kläger gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen. Da diese in Natur nicht herausgegeben werden können, hatte er hierfür Wertersatz zu leisten, § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Der Wert der Nutzungen ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Insoweit setzt der Kläger die sogenannte zeitanteilige lineare Wertminderung an, bei der er den Kaufpreis mit den gefahrenen Kilometern multipliziert und durch die zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 Kilometern dividiert. Das Gericht schätzt den Wert der Nutzungen nach der bei Kraftfahrzeugen allgemein üblichen Methode der gefahrenen Kilometer. Hierbei kann nach § 287 ZPO nach deren Gesamtlaufleistung für je 1.000 Kilometer auf 0,3 bis 1 % des Anschaffungspreises geschätzt werden, vgl. Grüneberg in Palandt, 73. Aufl. 2014, Rn. 10 zu § 346 mit Rechtsprechungsnachweisen. Insoweit geht das Gericht entsprechend dem unbestrittenen klägerischen Vortrag von einer möglichen und zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Pkw von 250.000 Kilometern aus. Dementsprechend sind die Nutzungen mit 0,4 % des Kaufpreises pro 1.000 Kilometer anzusetzen (1.000 km ./. 250.000 km = 0,004). Nach den unbestrittenen Angaben des Klägervertreters im Termin vom 07.06.2016 hatte das Fahrzeug zum Terminstag einen Kilometerstand von 13.980, aufgerundet 14.000 km. Damit ergibt sich folgender Wert für die Nutzungen: 26.790,00 € Kaufpreis x 0,4 % x 14 (13.980 km aufgerundet ./. 1.000 km) = 1.500,24 €. Dieser Betrag war somit vom Kaufpreis in Abzug zu bringen. Soweit sich der Kläger nur 613,50 € an Nutzungen anrechnen lassen will, war die Klage bezüglich des Differenzbetrags abzuweisen.
VI. Hinsichtlich der vom Kläger bezahlten Zulassungskosten in Höhe von 135,00 € kann er gemäß §§ 437 Nr. 3, 284 BGB Ersatz für vergebliche Aufwendungen verlangen.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr Nr. 2300 VV RVG zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer aus der zugesprochenen Klageforderung, mithin beantragte 1.358,86 €, kann der Kläger darüber hinaus als Schadensersatz gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 280 BGB geltend machen. Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte kann sich auch nicht dadurch entlasten, dass es sich möglicherweise um einen werkseitigen Mangel, der von der Streithelferin verursacht ist, handelt und den sie nicht zu vertreten hat. Bei der Frage des Vertretenmüssens kommt es nicht auf den Mangel, sondern auf die nicht erfolgte Nachbesserung mit Ablauf der Frist an, die ebenfalls eine Pflichtverletzung darstellt, vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Auflage, 2014, Rdnr. 16 zu § 281; OLG Celle, Urteil vom 28.6.2006, Az. 7 U 235/05. Die nicht erfolgte Nachbesserung hat aber die Beklagte auf jeden Fall zu vertreten. Hier war insbesondere zu berücksichtigen, dass zwar bei der Untersuchung durch die Beklagte ein Mangel nicht festgestellt werden konnte, jedoch der Beklagten bereits für die Mangelsuche die auch in Augenschein genommenen Videos, die der Kläger angefertigt hat, übergeben wurden, und auf denen der Fehler eindeutig zu erkennen ist. Darüber hinaus hat die Beklagte lediglich zwei- bis dreimal versucht, den Fehler zu provozieren. Dies hat der Zeuge …, im Rahmen seiner Vernehmung angegeben. Das war jedenfalls nicht ausreichend, da nach den Angaben der Zeugin …, die dies auch gegenüber der Beklagten so geschildert haben will, der Fehler nicht regelmäßig, sondern nur häufig auftritt und teilweise an manchen Tagen auch gar nicht. Es wäre damit ein mehrfacher Versuch der Fehlerprovokation angezeigt und erforderlich gewesen. Letztendlich ist eine Mangelbeseitigung nur deshalb abgelehnt worden, weil der Mangel nicht von der Beklagten selbst festgestellt werden konnte.
VII Der Kläger kann auf die Forderung Verzugszinsen ab dem 16.01.2016 verlangen, da er mit dem erfolgten Rücktritt eine Frist bis zum 15.01.2016 gesetzt hat.
VIII. Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs war zulässig und begründet. Das Rechtschutzbedürfnis des Klägers ergibt sich aus § 756 ZPO. Die Beklagte befindet sich auch tatsächlich im Annahmeverzug, jedoch aufgrund der Fristsetzung des Klägers bis zum 15.01.2016 erst ab 16.01.2016. Soweit der Kläger einen Annahmeverzug schon zum 29.12.2015 festgestellt wissen möchte, war die Klage abzuweisen.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 ZPO. Die Zuvielforderung der Klagepartei war verhältnismäßig geringfügig (im Verhältnis zur eingeklagten Forderung lediglich 3 %) und hat keine höheren Kosten veranlasst, da die Zuvielforderung keinen Gebührensprung ausgelöst hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 11, 709 S. 1 u. S. 2 ZPO.
