Gebrauchtwagenkauf -Rücktritt bei Mitverkauf von für den Fahrzeugtyp nicht zugelassenen Felgen

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 46/18 – Urteil vom 13.11.2018

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 16.02.2018, Az. Kr 11 O 144/17, wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 32.057,70 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen gebrauchten PKW.

Der Kläger kaufte mit Vertrag vom 16. November 2016 vom Beklagten einen gebrauchten PKW BMW 525d xDrive Touring für 31.750,00 €. In dem Kaufvertrag heißt es unter anderem:

„1x Satz gebrauchte Winterräder auf Alufelgen (ABE für Winterräder wird nachgereicht)“

Der Kaufpreis wurde bezahlt; das Fahrzeug wurde dem Kläger mit auf dem Fahrzeug montierten Winterrädern übergeben und übereignet.

Die Parteien streiten darüber, ob das Fahrzeug Mängel in Bezug auf die Felgen der Winterräder sowie des im Wege der Nachbesserung ausgetauschten Turboladers aufweist.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Antragstellung in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Rücktritt lägen nicht vor. Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung habe der behauptete Defekt an der Luftfederung nicht mehr vorgelegen, da der Kläger diese bereits habe austauschen lassen. Es hätten auch keine anderen zum Rücktritt berechtigenden Mängel vorgelegen. Bezüglich der fehlenden Allgemeinen Betriebserlaubnis (ABE) für die Felgen der Winterräder sei zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch keine Frist zur Nachreichung fruchtlos verstrichen gewesen.

Der Kläger habe den Beklagten zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch nicht aufgefordert gehabt, den Turbolader erneut zu reparieren. Dies sei auch nicht entbehrlich gewesen. Dem Kläger sei es vorgerichtlich darum gegangen, Informationen zu erhalten, woher der Beklagte den Turbolader bezogen habe. Seine Behauptung, es sei ein nicht altersgerechter Turbolader verbaut worden, sei ins Blaue hinein erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Das Fahrzeug, das er als Verbraucher vom Beklagten gekauft habe, sei mangelhaft, da bis heute die kaufvertraglich vereinbarte ABE für die mitverkauften Winterräder nicht vorliege. Ohne ABE für die Winterräder bestehe für das Fahrzeug kein Versicherungsschutz. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen. Unstreitig habe der Beklagte bereits beim Kauf am 16. November 2016 versprochen, die fehlende ABE sofort herauszusuchen und nachzuschicken, so dass der Kläger sie spätestens Ende der darauffolgenden Woche erhalte. Da der Verkäufer damit die Nacherfüllung ausdrücklich angeboten habe, liege eine der Selbstmahnung vergleichbare Konstellation vor, in der eine weitere Mahnung oder eine nochmalige Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich sei, zumal der Beklagte unstreitig auf mehrere mündliche Mahnungen jedes Mal versprochen habe, die ABE werde umgehend zugeschickt.

Unstreitig sei ferner der sinngemäße Vortrag des Klägers, dass eine ABE für die Winterräder überhaupt nicht erteilt werden könne, also unmöglich sei.

Ungeachtet dessen seien am 2. November 2017 und 6. Dezember 2017 jeweils angemessene Nacherfüllungsfristen gesetzt worden, die fruchtlos verstrichen seien.

Der Kläger sei wegen der nicht erfolgten Nachreichung/Ausstellung der ABE zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen.

Das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht auf diesbezügliche Schlüssigkeitsbedenken hingewiesen. Wäre der Hinweis erfolgt, wäre wie jetzt erfolgt vorgetragen worden und der Rücktritt vom Kaufvertrag bereits in I. Instanz erklärt worden.

Zudem sei ein Defekt am Turbolader vorhanden bzw. könne die Vorlage eines Nachweises verlangt werden, dass ein adäquater Turbolader im Zuge der Nacherfüllung eingebaut worden sei.

Dies habe der Kläger beweisbewehrt in der ersten Instanz vorgetragen. Das Vorbringen könne nicht als „Behauptung ins Blaue“ abgetan werden. Es könne von ihm nicht verlangt werden, außergerichtlich einen Sachverständigen zur Überprüfung des Turboladers zu beauftragen. Der Beklagte habe die kaufvertragliche Nebenpflicht und eine sekundäre Darlegungslast dahin, nach entsprechender Aufforderung durch den Kläger unter Vorlage der Anschaffungsrechnung darzutun, dass er einen vergleichbaren Turbolader nacherfüllt habe. Der Beklagte hätte dartun müssen, wann und wo der nacherfüllte Turbolader erworben worden sei.

Eine weitere Nacherfüllungsfristsetzung betreffend den Turbolader sei entbehrlich gewesen, da der Beklagte von Anfang an jedenfalls schlüssig eine weitere Nacherfüllung ernsthaft und endgültig abgelehnt habe.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 16.02.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Heilbronn – Az. Kr 11 O 144/14 – wird für Recht erkannt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 32.057,70 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rücknahme des Fahrzeugs BMW 525d xDrive Touring mit der Fahrzeug-Identnummer: XXXX.

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1 näher bezeichneten Fahrzeuges in Verzug ist.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.474,89 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Kläger habe bei Erwerb des Fahrzeugs seine Unternehmereigenschaft (als selbständiger Versicherungsvertreter) verschwiegen. Hätte er diese offengelegt, wäre der Vertrag nicht in dieser Form geschlossen worden. Zumindest wäre die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen worden.

Das Urteil des Landgerichts sei fehlerfrei.

Der am 14. September 2017 erklärte Rücktritt sei einzig und allein auf die fehlende Bereitschaft gestützt worden, die für den Austausch der Stoßdämpfer entstandenen Reparaturkosten zu übernehmen. Die fehlende ABE sei in erster Instanz in keinem der Schreiben vom Klägervertreter thematisiert worden. Soweit der Rücktritt nunmehr auch auf die fehlende ABE gestützt werde, sei dies nachträglicher Vortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen sei.

Bei Vertragsschluss sei nicht versprochen worden, der Kläger werde die fehlende ABE sofort heraussuchen, einpacken und abschicken. Bis zur letztendlichen Mitteilung der KBA-Nr., die der Kläger zurückgehalten habe, mit Schreiben vom 30. Januar 2018 sei es dem Beklagten nicht möglich gewesen, die ABE an den Kläger nachzureichen. Falls nunmehr der Einwand erhoben werde, dass die Winterräder nicht für das streitgegenständliche Fahrzeug zugelassen seien, sei diesbezüglich eine Nachlieferung möglich, die ausdrücklich angeboten werde.

Bereits aufgrund der fehlenden notwendigen Mitwirkung des Klägers könne dieser den Rücktritt nicht auf die fehlende ABE stützen.

Zuletzt hat der Beklagte erklärt, dass die Winterräder für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht zugelassen seien und er versucht habe, die allgemeine Betriebserlaubnis der Winterräder nachträglich auf das streitgegenständliche Fahrzeug zu erweitern, was jedoch nicht möglich gewesen sei.

Ein Rücktrittsrecht könne auch nicht auf einen Mangel am Turbolader gestützt werden. Es sei nicht dargelegt, inwiefern nach wie vor eine Mangelhaftigkeit gegeben sein solle.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Der Kläger ist nicht wirksam von dem Kaufvertrag zurückgetreten. Er hat keinen Anspruch gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 32.057,70 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Antrag des Klägers ist nicht begründet. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten.

1. Der Kläger ist nicht wirksam von dem am 16. November 2016 geschlossenen Kaufvertrag (dazu sogleich unter a) zurückgetreten. Er hat zwar am 14. September 2017 sowie erneut am 19. Februar 2018 und in der Berufungsbegründung vom 6. Juni 2018 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt (dazu unter b). Das von ihm erworbene Fahrzeug war auch sachmangelhaft, weil die Felgen der mitverkauften Winterräder keine ABE für das verkaufte Fahrzeugmodell besitzen (dazu unter c). Da die Nacherfüllung unmöglich ist, bedurfte es nicht des fruchtlosen Ablaufs einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung (dazu unter d). Der Rücktritt ist aber ausgeschlossen, weil der Mangel unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 BGB ist (dazu unter e). Der Rücktritt kann auch nicht auf den im Wege der Nachbesserung eingebauten Turbolader gestützt werden (dazu unter f).

a) Die Parteien haben am 16. November 2016 einen schriftlichen Kaufvertrag über einen gebrauchten PKW BMW 525d xDrive Touring geschlossen. Das Fahrzeug wurde am selben Tag übergeben. Montiert waren andere Felgen mit BMW-Emblem und mit Winterreifen.

Soweit der Beklagte erstmals mit der Berufungserwiderung vorträgt, der Kläger habe nicht als Verbraucher, sondern als Unternehmer gehandelt, wobei er seine Unternehmereigenschaft verschwiegen habe, ändert dies nichts am Zustandekommen und Inhalt des Vertrags. Im Übrigen hat der Kläger bereits mit der Klageschrift vorgetragen, er sei „Außendienstmitarbeiter einer größeren deutschen Versicherung“, weshalb er auf ein für hohe Fahrleistungen ausgelegtes Fahrzeug angewiesen sei.

Auf welcher vertraglichen Grundlage der Kläger seine berufliche Tätigkeit ausübt, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Erstinstanzlich war das in der Berufungsbegründung wiederholte Vorbringen aus der Klageschrift, der Kläger habe als Verbraucher gehandelt, unstreitig geblieben, so dass es sich bei dem Vorbringen des Beklagten um streitiges neues Vorbringen gemäß §§ 529, 531 ZPO handelt. Die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens sind nicht ersichtlich. Im Übrigen vermag der Vortrag des Beklagten, der Vertrag wäre bei Kenntnis der Unternehmereigenschaft des Klägers nicht in der vorliegenden Form geschlossen worden, zumindest wäre die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen worden, nichts daran zu ändern, dass der tatsächlich abgeschlossene Vertrag keinen Gewährleistungsausschluss enthält. Eine Anfechtung der auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung will der Beklagte ersichtlich nicht erklären.

b) Der Kläger hat mit Anwaltsschriftsatz vom 14. September 2017 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt (Anlage K 10, GA 22). Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 (GA 89/90), also nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils, wurde vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers nochmals der Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Schließlich erklärten die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsbegründung vom 6. Juni 2018 erneut den Rücktritt vom Kaufvertrag.

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Die Rücktrittserklärung hat gemäß § 349 BGB durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil zu erfolgen. Sie bedarf keiner Form und unterliegt keinem Begründungserfordernis. Die Auffassung des Beklagten, der Rücktritt sei zunächst nicht auf die fehlende ABE gestützt worden, und soweit dies nunmehr erfolge, handele es sich um „nachträglichen“ Vortrag, der gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht zuzulassen sei, geht daher fehl. Ungeachtet dessen hat sich der Kläger schon in der Klageschrift vom 14. September 2017 zur Begründung seines Antrags auch auf die fehlende Übersendung der ABE gestützt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18. Januar 2018, also wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung des Landgerichts, beanstandet, dass der Rücktritt nicht auf die fehlende ABE gestützt worden sei, sich aber auch mit diesem Punkt auseinandergesetzt. Es ist daher bereits nicht zutreffend, dass es sich um neues Vorbringen im Sinne von §§ 529, 531 ZPO handelt. Soweit erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Rücktrittserklärungen erfolgt sind (im Anwaltsschriftsatz vom 19. Februar 2018 und in der Berufungsbegründung vom 6. Juni 2018), handelt es sich um Rücktrittserklärungen, die erstinstanzlich noch gar nicht vorgetragen werden konnten.

c) Das an den Kläger verkaufte Fahrzeug war bei Gefahrübergang sachmangelhaft, weil die Felgen der mit dem Fahrzeug verkauften Winterräder nicht über eine ABE für das verkaufte Fahrzeugmodell verfügen.

aa) Soweit das Landgericht einen zum Rücktritt berechtigenden Mangel der Luftfederung verneint hat, weil der behauptete Mangel zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht mehr vorlag, wird dies von der Berufung nicht angegriffen.

bb) Die Mangelhaftigkeit ergibt sich aber daraus, dass die Felgen der mitverkauften und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags sowie bei Übergabe auf dem Fahrzeug montierten Winterräder nicht über eine ABE für das Fahrzeugmodell verfügen.

Ein Fahrzeug oder Fahrzeugteil, das nicht über die erforderliche ABE verfügt oder dessen ABE gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 StVZO erloschen ist, ist mangelbehaftet (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. Rn. 2686 ff.). Offenbleiben kann dabei, welche Auswirkungen die Montage von für den Fahrzeugtyp nicht zugelassenen Felgen auf die ABE des Fahrzeugs hat (vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 u. S. 2, Abs. 3 StVZO). Zivilrechtlich hat der Käufer eines PKW grundsätzlich Anspruch darauf, dass nicht nur das Fahrzeug über eine ABE verfügt, sondern auch sämtliche ein- oder angebauten Teile im Sinne von § 19 Abs. 3 StVZO.

Die Felgen der dem Kläger vom Beklagten mit dem PKW verkauften Winterräder sind nicht für dieses PKW-Modell zugelassen.

Der Kaufvertrag (Anlage K 1, GA 9) beinhaltet die Erklärung:

„Inkl. 1x Satz gebrauchte Winterräder auf Alufelgen (ABE für Winterräder wird nachgereicht).“

Die Winterräder hat der Kläger mit dem PKW erhalten. Eine ABE für die Winterräder auf Alufelgen wurde aber nicht alsbald nachgereicht. Vielmehr übersandte der Beklagte dem Kläger erst mit Anwaltsschreiben vom 6. Februar 2018 eine ABE (Anlage BB 1, GA 157), nachdem der damalige Klägervertreter mit Schreiben vom 30. Januar 2018 der Beklagtenseite die Felgennummer KBA 48605 mitgeteilt hatte.

Dem Schreiben vom 6. Februar 2018 beigefügt war ein Gutachten zur ABE Nr. 48605 nach § 22 StVZO, das der Hersteller UNIWHEELS Leichtmetallräder (Germany) GmbH für das Felgenmodell „TURN“, Typ TU 757 mit einer Radgröße von 7,5Jx17H2 in Auftrag gegeben hatte (GA 158 – 169). Aus dem Gutachten, das auch im Internet allgemein verfügbar ist, ist ersichtlich, dass die Felgen, für welche die ABE mit der KBA-Nummer 48605 erteilt wurde, nicht für das streitgegenständliche Fahrzeug zugelassen sind. Das Fahrzeug trägt die interne Modellbezeichnung F11 bzw. 5K und wird erst seit 2011 produziert. Die Erstzulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs erfolgt am 15. November 2011. Für den Modelltyp F11 sind die Felgen nach dem Gutachten nicht zugelassen. Sie sind zwar für BMW 5er-Touring 4×4 560X mit der ABE e1*2001/116*0322*.. zugelassen. Die Fahrzeuge mit der Modellbezeichnung 560X wurden aber nur bis Ende 2010 produziert.

Der Beklagte hat zwar in der Berufungserwiderung bestritten, dass es sich bei der vom Kläger genannten KBA-Nr. 48605 um die der übereigneten Winterräder handelt. Die KBA-Nummer ist üblicherweise auf den Felgen eingeprägt. Nachdem der Kläger aufgrund entsprechender Verfügung des Senats mit Schriftsatz vom 7. September 2018 drei Fotos von Felgen mit der eingeprägten Inschrift „KBA 48605“ vorgelegt hat (GA 151 – 153), hat der Beklagten dagegen keine Einwendungen mehr erhoben. Es bestehen für den Senat keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Felgen der dem Kläger vom Beklagten verkauften Winterräder die KBA-Nr. 48605 tragen.

Das verkaufte Fahrzeug war deshalb bei Übergabe mit Winterrädern ausgestattet, deren Felgen für den Fahrzeugtyp nicht zugelassen sind. Dies stellt einen Sachmangel des verkauften Fahrzeugs dar.

Unerheblich ist, dass der Kläger vorprozessual und in den erstinstanzlichen Schriftsätzen bemängelt hat, dass der Beklagte entgegen der Verpflichtung im Kaufvertrag und mündlichen Zusagen die „ABE für Winterräder“ nicht unverzüglich nachgereicht habe. Dabei ging es dem Kläger ersichtlich nicht lediglich um den Erhalt einer ABE für die Felgen, sondern um den Nachweis, dass das gekaufte Fahrzeug mit diesen Felgen zusammen betrieben werden darf.

d) Grundsätzlich kann ein Käufer wegen eines Sachmangels erst vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn eine dem Verkäufer gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist (§§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). Der fruchtlose Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist ist vorliegend aber entbehrlich, da die Nacherfüllung unmöglich ist.

Wie soeben dargelegt wurde, verfügen die mit dem Fahrzeug verkauften Alufelgen über keine ABE für den verkauften Fahrzeugtyp. Es ist daher objektiv unmöglich, diesen Mangel zu beheben. Ist die Behebung eines Mangels aber nicht möglich, bedarf es keiner Fristsetzung zur Nacherfüllung (vgl. §§ 326 Abs. 5, 323 BGB).

Es kann daher offenbleiben, ob das nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vorbringen des Klägers über die Aufforderung an den Beklagten zur Vorlage der ABE und die Reaktion des Beklagten darauf unter § 296a ZPO fällt und in der Berufungsinstanz neues Vorbringen im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO darstellt. Insbesondere bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Beklagte dem Kläger die ABE für die Felgen deshalb nicht früher übersenden konnte, weil der Kläger ihm die KBA-Nummer der Felgen erst Ende Januar 2018 mitgeteilt hat, oder ob der Beklagte als Verkäufer des Fahrzeugs, der sich bei Abschluss des Kaufvertrags verpflichtet hatte, die ABE für die „Winterräder“ nachzureichen, hätte wissen müssen, mit welchen Alufelgen er das Fahrzeug verkauft hat.

e) Der Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag über den PKW ist aber wegen Unerheblichkeit des Mangels ausgeschlossen.

aa) Ein Käufer ist nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels berechtigt, wenn die Pflichtverletzung unerheblich, d.h. wenn der Mangel geringfügig ist (§§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 5 S. 2 BGB). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen. Die Beurteilung der Frage, ob die Pflichtverletzung unerheblich ist, erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine umfassende Interessenabwägung auf Grundlage der Umstände des Einzelfalls (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290, Rn. 16 m.w.N.; Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15 Rn. 27; Urteil vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 242/16 Rn. 12). Ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung indiziert in der Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11 Rn. 16).

Bei behebbaren Mängeln ist im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung grundsätzlich nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung, sondern auf die Kosten der Mängelbeseitigung abzustellen. Von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ist in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290, Rn. 17 m.w.N.). Von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ist in der Regel dann nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290, Rn. 12, 30; Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15 Rn. 28). Solange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms jedoch unklar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhaupt und mit welchem Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann. In dieser Situation kann die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig nur an der von dem Mangelsymptom ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung gemessen werden (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15 Rn. 30).

bb) Wie oben dargelegt wurde, ist der streitgegenständliche Mangel ein unbehebbarer Mangel, weil die vom Beklagten auf dem Fahrzeug mitgelieferten Alufelgen der Winterräder nicht über eine ABE für den Fahrzeugtyp verfügen. Bei einem unbehebbaren Mangel kann naturgemäß im Rahmen der Beurteilung, ob der Mangel als geringfügig anzusehen ist, nicht auf den Mangelbeseitigungsaufwand abgestellt werden. Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung kommt der mit dem Mangel bzw. Mangelsymptom einhergehenden Funktionsbeeinträchtigung eine maßgebliche Rolle zu.

Das Oberlandesgericht Bamberg hat bereits die Nichtabgabe einer Bestätigung gemäß § 19 StVZO über die Zulässigkeit montierter Räder als nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB angesehen (OLG Bamberg, Urteil vom 2. März 2005 – 3 U 129/04, juris Rn. 23; vgl. auch Beckmann in jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 323 BGB, Rn. 67: nicht geringfügiger Mangel). Folgt man dieser Einschätzung, müsste der Mangel eines Fahrzeugs, der darin besteht, dass dessen Felgen nicht für den Fahrzeugtyp zugelassen sind, erst recht als erheblich angesehen werden.

Damit wird allerdings der Umfang der Funktionsbeeinträchtigung nicht in hinreichendem Maße berücksichtigt. Es ist zwar richtig, dass das Fehlen der ABE der Felgen für das verkaufte Fahrzeugmodell grundsätzlich die Erheblichkeit des Mangels indiziert. Ein Fahrzeugkäufer muss sich grundsätzlich nicht darauf verweisen lassen, ein Fahrzeug zu nutzen, das mit Teilen versehen ist, die keine ABE für das Fahrzeugmodell besitzen. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass die Räder eines PKW problemlos gewechselt werden können. Ebenso wie es ohne weiteres möglich ist, je nach Jahreszeit Winterreifen bzw. Sommerreifen zu montieren, kann der Kläger die Winterreifen anstatt auf die vom Beklagten erworbenen Felgen auf gleichartige Felgen aufziehen lassen, die eine ABE für das streitgegenständliche Fahrzeug besitzen. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen sind, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug gerade wegen der Winterräder mit den bestimmten Felgen erworben hat. Bei seiner Anhörung durch den Senat am 1. Oktober 2018 gab der Kläger an, er habe ursprünglich Original BMW-Felgen haben wollen. Bei Abschluss des Kaufvertrags habe er jedoch gewusst, dass es sich nicht um Originalfelgen von BMW handelt. Gleichwohl habe er den Kaufvertrag daran nicht scheitern lassen wollen. Der Kläger äußerte sich nicht dahingehend, dass es ihm just auf die Felgen mit der KBA-Nummer 48605 angekommen sei. Er legte vielmehr lediglich Wert darauf, dass die Felgen eine ABE für das Fahrzeugmodell besitzen.

Angesichts dieser besonderen Umstände des vorliegenden Sachverhalts, insbesondere der Möglichkeit, das Fahrzeug problemlos mit zugelassenen, im optischen Erscheinungsbild ähnlichen Felgen zu versehen, kann daher nicht von einer erheblichen Funktionsbeeinträchtigung ausgegangen werden. Der Senat schätzt gemäß § 287 ZPO unter Rückgriff auf allgemein im Internet zugängliche Preise die Kosten für den Erwerb neuer, vergleichbarer Felgen einschließlich der Kosten für das Aufziehen der Reifen sowie die Montagearbeiten auf weniger als 1.587,50 €, also auf weniger als 5 % des Kaufpreises. Eine solche Vorgehensweise ist dem Kläger auch nicht unzumutbar. Insbesondere wird er nicht rechtlos gestellt. So kann er beispielsweise gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 BGB den Kaufpreis mindern oder gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 311a Abs. 2, 281 Abs. 1 S. 3 BGB den sogenannten „kleinen“ Schadensersatz geltend machen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine Erheblichkeit der Pflichtverletzung nicht aufgrund eines arglistigen Verhaltens des Beklagten. Es ist zwar richtig, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine den Rücktritt ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung beim Kaufvertrag in der Regel zu verneinen ist, wenn der Verkäufer über das Vorhandensein eines Mangels arglistig getäuscht hat (BGH, Urteil vom 24. März 2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19, Leitsatz). Alleine der Umstand, dass der Beklagte sich im Kaufvertrag verpflichtet hat, die ABE für die Winterräder nachzureichen, vermag indes ein arglistiges Handeln nicht zu begründen. Insbesondere ergibt sich daraus gerade nicht, dass der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrags wusste oder damit rechnete, dass die Felgen der Winterräder nicht über eine ABE für das verkaufte Fahrzeugmodell verfügen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beklagte davon überzeugt war, die Felgen seien für das Fahrzeugmodell zugelassen und die Übersendung der ABE sei eine reine Formsache. Der Beklagte ist zwar ein gewerblicher Kraftfahrzeughändler. Gleichwohl ist nicht ersichtlich, weshalb er hätte davon ausgehen müssen, dass die Felgen der Winterräder möglicherweise nicht für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell zugelassen sind.

f) Eine Berechtigung des Klägers zum Rücktritt vom Kaufvertrag ergibt sich auch nicht wegen des im Wege der Nachbesserung eingebauten Turboladers. Zwar ist insoweit der Auffassung des Landgerichts, die Behauptung des Klägers, es sei ein nicht altersgerechter Turbolader eingebaut worden, sei „ins Blaue hinein“ erfolgt, nicht zu folgen. Allerdings hätte der Kläger den Beklagten erneut zur Beseitigung des behaupteten Mangels auffordern müssen. Dies ist nicht geschehen. Eine kaufvertragliche Nebenpflicht des Beklagten, die Anschaffungsrechnung des Austauschteils vorzulegen, besteht nicht.

aa) Unstreitig hat der Beklagte zwischen dem 27. März und dem 6. Mai 2017 im Zuge von Reparaturarbeiten den Turbolader des Fahrzeugs ausgetauscht bzw. austauschen lassen. Einschränkungen in der Funktionsweise des Turboladers hat der Kläger nach Durchführung dieser Reparaturarbeiten nicht beanstandet. Er rügt allerdings in der Klageschrift, dass kein ordnungsgemäßer Austausch des Turboladers vorliege. Es handele sich nicht um einen Austauschturbolader des Herstellers BMW. Der eingebaute Turbolader sei bezogen auf Alter und Laufleistung nicht vergleichbar mit dem ursprünglich verbauten, defekt gegangenen Turbolader. Zum Beweis bot der Kläger die Einholung eines Sachverständigengutachtens an (Klageschrift S. 5 u. 7, GA 5 u. 7). Später bemängelte der Kläger, dass beim Austausch des Turboladers nicht der für eine ordnungsgemäße Durchführung erforderliche Ölwechsel vorgenommen worden sei (Schriftsatz vom 19. Oktober 2017, GA 36).

bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts können die Behauptungen des Klägers nicht als „ins Blaue hinein“ erfolgt angesehen werden. Im Zivilprozess ist es zwar wegen Rechtsmissbrauch unzulässig und unbeachtlich, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufzustellen. Bei der Annahme eines solch missbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung „ins Blaue hinein“ rechtfertigen können (BGH, Urteil vom 20. September 2002 – V ZR 170/01, juris Rn. 9 m.w.N.; Urteil vom 26. April 2018 – VII ZR 139/17 Rn. 34). Einer Partei darf nicht verwehrt werden, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Punkte zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann. Sie kann deshalb genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen in der Regel erst beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 – IX ZR 283/99, juris Rn. 13 m.w.N.; Beschluss vom 16. April 2015 – IX ZR 195/14 Rn. 13).

Vorliegend stützt der Kläger seinen Vortrag darauf, dass eine Nachfrage beim Hersteller BMW ergeben habe, dass ein entsprechender Turbolader zu keinem Zeitpunkt bestellt worden sei, weshalb es sich nicht um einen Austauschturbolader des Herstellers handeln könne (Klageschrift S. 5, GA 5). Dies waren ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Tatsachenbehauptung des Klägers, die eine Zurückweisung des Beweisangebots als missbräuchlich und damit unbeachtlich ausschließen.

cc) Der Kläger rügt somit eine nicht ordnungsgemäße Durchführung der Mangelbeseitigung durch Austausch des Turboladers im Frühjahr 2017. Führt eine durchgeführte Nachbesserung nicht zur Beseitigung des Mangels oder ist dadurch ein anderer, bisher nicht gerügter Mangel entstanden, stehen dem Käufer erneut die Rechte aus § 437 BGB zu (Weidenkaff in Palandt, BGB, 77. Aufl., § 437 Rn. 19; Faust in BeckOK BGB, Stand: 1.5.2018 § 437 Rn. 106: der Käufer kann „Nacherfüllung im Hinblick auf die Nacherfüllung“ verlangen; ders. § 439 Rn. 72; Westermann in MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 439 Rn. 31; Grunewald in Erman, BGB, 15. Aufl., § 439 BGB Rn. 24).

Wird ein gerügter Mangel trotz Aufforderung zur Nachbesserung nicht beseitigt oder wird bei der Nachbesserung ein neuer Mangel produziert, kann dies dazu führen, dass der Käufer unabhängig von einem Verschulden des Verkäufers ohne vorherige Fristsetzung von den sekundären Mängelrechten Gebrauch machen kann (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 836; vgl. auch Westermann in MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 439 Rn. 31). Eine mangelhafte Nacherfüllung kann daher ein Fehlschlagen im Sinne von § 440 BGB begründen, so dass der Käufer zurücktreten oder Schadensersatz geltend machen kann (Matusche-Beckmann in Staudinger (2013) § 439 Rn. 144). Zu beachten ist dabei aber § 440 S. 2 BGB. Danach gilt eine Nachbesserung grundsätzlich (erst) nach dem zweiten Versuch als fehlgeschlagen.

Der Kläger musste daher den Beklagten unter (nochmaliger) Fristsetzung auffordern, den nach seiner Ansicht vorhandenen Mangel bezüglich des ausgetauschten Turboladers zu beseitigen.

Eine solche Fristsetzung ist nicht erfolgt. Eine Aufforderung des Klägers an den Beklagten, die Anschaffungsrechnung hinsichtlich des im Wege der Nachbesserung eingebauten Turboladers vorzulegen, wie dies mit dem erstmals mit der Berufungserwiderung vorgelegten Schreiben des früheren Bevollmächtigten des Klägers vom 7. Juli 2017 (Anlage BB1, GA 139) erfolgt ist, ist nicht mit einer Aufforderung zur (nochmaligen) Nachbesserung des eingebauten Turboladers vergleichbar. Eine Entbehrlichkeit der nochmaligen Fristsetzung liegt nicht vor. Insbesondere kann alleine aus der Weigerung des Beklagten, Rechnungen über den Erwerb des Austausch-Turboladers vorzulegen, nicht entnommen werden, dass er eine weitere Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert. Entgegen der Auffassung des Klägers gibt es keine kaufvertragliche Nebenpflicht des Beklagten als Verkäufer des Fahrzeugs, auf entsprechende Aufforderung des Käufers unter Vorlage einer Anschaffungsrechnung darzutun, dass er einen nach Laufleistung, Alter und Beschaffenheit im Übrigen vergleichbaren Turbolader im Wege der Nachbesserung eingebaut hat.

2. Da somit kein wirksamer Rücktritt vom Kaufvertrag vorliegt, hat der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Es kann daher offenbleiben, wie hoch bei einem Rücktritt der Wertersatz für die gezogenen Nutzungen anzusetzen wäre.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der geltendgemachten An- und Abmeldekosten sowie der Kosten für die Reparatur der mangelhaften Luftfederung.

Nicht begründet ist auch der auf die Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Berufungsantrag Ziff. 2 sowie der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ZPO. Die Frage, ob trotz Vorliegens eines unbehebbaren Mangels der Rücktritt wegen Unerheblichkeit ausgeschlossen sein kann, hat grundsätzliche Bedeutung.