Contact for English speaking clientsLG Frankfurt – Az.: 2/26 O 152/18 – Urteil vom 18.01.2019
1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 18.12.2018 wird bestätigt.
2. Der Antragsgegner trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
Die Kammer hat auf Antrag der Antragstellerin am 18.12.2018 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkerhypothek für eine Werklohnforderung auf den Miteigentumsanteil des Antragsgegners am Grundstück des streitgegenständlichen Bauvorhabens bewilligt wurde. Mit dem Widerspruch begehrt der Antragsgegner deren Aufhebung.
Der Antragsgegner ist Miteigentümer an dem Grundstück …in …. Im Jahr 2016 beauftragte er die Antragstellerin mit Rohbauarbeiten für ein Mehrfamilienhaus auf diesem Grundstück mit einer Auftragssumme von insgesamt EUR 547.400. Im Verlauf der Arbeiten wurde der Auftragsumfang um zwei Geschosse reduziert. Die verbleibenden Arbeiten führte die Antragstellerin in der Folge aus. Unter dem 28.04.2017 verlangte die Antragstellerin vom Antragsgegner erfolglos unter Fristsetzung eine Bauhandwerkersicherheit. Nach Fertigstellung des Rohbaus des ersten Obergeschosses mitsamt Decke stellte sie ihre Arbeiten im November 2017 ein.
Der Antragsgegner bat die Antragstellerin wiederholt, eine Schlussrechnung über ihre Arbeiten zu legen. In seinem Schreiben vom 22.09.2018 forderte er die Antragstellerin unter Fristsetzung von 2 Wochen zur Vorlage einer Schlussrechnung auf, widrigenfalls sei er gezwungen, selbst eine „Schlussrechnung für die erbrachte Leistung abzurechnen“. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt3 (Anlagenband), Bezug genommen. Anschließend schrieb er unter dem 07.11.2018 an die Antragstellerin, er mach von seinem Recht, eine Abrechnung zu erstellen, Gebrauch, forderte die Antragstellerin zur Zahlung der von ihm errechneten Überzahlung auf und teilte mit, sein Bauleiter habe „etliche Fehler am Bau“ gefunden, welche die Antragstellerin sofort ausbessern möge. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 07.11.2018, Anlage AG9 (Bl. 121 d. A.) Bezug genommen.
Unter dem 10.11.2018 stellte die Antragstellerin Schlussrechnung über ihre Arbeiten sowie über anteilige Geschäftskosten der entfallenden Auftragssumme mit einer Zahlungsfrist bis zum 02.12.2018. Diese schloss mit einem Bruttorechnungsbetrag von EUR 484.273,62. Von diesem Betrag zog die Antragstellerin 16 Abschlagszahlungen ab und gelangte so zu einem Zahlbetrag von EUR 162.983,62. Hinsichtlich der Einzelheiten, insbesondere der einzelnen Abschlagszahlungen, wird auf die Schlussrechnung, Anlage ASt 5 (Anlagenband), Bezug genommen.
Nachdem die Schlussrechnung der Antragstellerin nicht ausgeglichen wurde, hat die Kammer auf ihren Antrag am 18.12.2018 im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung auf den Miteigentumsanteil des Antragsgegners an dem streitgegenständlichen Grundstück zur Sicherung ihres Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkerhypothek wegen der Forderung aus der Schlussrechnung beschlossen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die einstweilige Verfügung Bezug genommen. Der Antragsgegner hat gegen die einstweilige Verfügung mit dem am 29.12.2018 eingegangenen Schriftsatz Widerspruch eingelegt.
Er ist der Ansicht, diese sei zu Unrecht ergangen. Er rügt, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig und deshalb nicht fällig. Darüber hinaus sei eine Abnahme nicht erfolgt; die Schlussrechnung habe er bloß angefordert, um anhand der dort dargestellten Maße und Massen eine Abnahme vorzubereiten.
Die Werklohnforderung bestünde auch nicht in vollständiger Höhe. Hierzu behauptet er, die Antragstellerin habe weitere Abschlagszahlungen in Höhe von EUR 25.000 nicht in Abzug gebracht. Er habe EUR 10.000 in bar an die Antragstellerin gezahlt, was diese quittiert habe. Darüber hinaus seien am 19.10.2017 EUR 15.000 im Beisein seines Vaters, des Zeugen …, übergeben worden. Die Werkleistungen der Antragstellerin seien überdies mangelhaft. Die Stahlbewehrungen stünden aus der Bodenplatte hervor, Betonecken bröckelten ab, im Kellergeschoss sei stehendes Wasser vorhanden. Zudem fehlten bis zum 1. Obergeschoss die Treppe zum Kellerabgang sowie das Betonpodest auf der Rückseite des Baus in Richtung Garten; wobei dies auch zum Auftrag der Antragstellerin gehört habe. Für die Mängelbeseitigung seien mindestens EUR 35.000 erforderlich. Des Weiteren habe er einen Anspruch gegen die Antragstellerin aufgrund unberechtigterweise nicht fertiggestellter Arbeiten, zumindest aber aufgrund von Mietausfall in Höhe von EUR 120.000 je Kalenderjahr.
Weiter macht der Antragsgegner geltend, es liege kein Verfügungsgrund vor, da die Antragstellerin erst etwa 1 Jahr nach Fertigstellung ihrer Arbeiten schlussgerechnet und im Anschluss daran die einstweilige Verfügung beantragt habe. Dadurch habe sie gezeigt, dass kein Eilbedürfnis bestehe. Darüber hinaus beabsichtige er nicht, seinen Grundstücksanteil zu veräußern.
Der Antragsgegner beantragt,
1. die einstweilige Verfügung vom 18.12.2018 aufzuheben und den zugrunde liegenden Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 17.12.2018 zurückzuweisen;
2. die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ohne Sicherheitsleistung einzustellen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die einstweilige Verfügung vom 18.12.2018 aufrecht zu erhalten;
2. den Antrag, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ohne Sicherheitsleistung einzustellen, zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, eine Abnahme sei konkludent erfolgt, zumal die Arbeiten seit langer Zeit abgeschlossen sind und der Antragsgegner mehrfach eine Schlussrechnung verlangte. Daneben ist sie der Ansicht, die Vermutung der Eilbedürftigkeit sei nicht widerlegt. Darüber hinaus behauptet sie, ihr sei Ende 2018 von einem möglichen Käufer des streitgegenständlichen Anwesens zugetragen worden, der Antragsgegner führe konkrete Verkaufsverhandlungen mit einem Interessenten.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die bis zum 13.01.2019 eingegangenen wechselseitigen Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen … und …. Der Antragsgegner wurde informatorisch angehört. Hinsichtlich des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie der informatorischen Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.01.2019 (Bl. 123 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Antragsgegnervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 15.01.2019 den Schriftsatz vom 14.01.2019 überreicht. Die Parteien haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit den Schriftsätzen vom 16.01.2019, 17.01.2019 und 18.01.2019 weiter vorgetragen.
Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung war auf den Widerspruch des Antragsgegners auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Dies führte zu ihrer Bestätigung.
Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner nach dem unstreitigen und von ihr glaubhaft gemachten Vorbringen ein Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkerhypothek zur Sicherung einer Werklohnforderung sowie anteilige Geschäftskosten der entfallenden Auftragssumme in Höhe von EUR 162.983,62 gemäß §§ 648a Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung, 883 BGB, 935 ff. ZPO zu.
Die Antragstellerin steht unstreitig eine Forderung in der genannten Höhe der Schlussrechnung vom 10.11.2018 gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Werkvertrag gegen den Antragsgegner zu. Auf die Fälligkeit kommt es nicht an, so dass der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nicht erheblich war.
Der Antragsgegner hat nicht glaubhaft gemacht, dass dieser Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 25.000 durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen ist.
Insbesondere hat er nicht glaubhaft gemacht, dass am 19.10.2017 EUR 15.000 in bar für Werkleistungen an die Antragstellerin gezahlt wurden.
Dies wurde durch die Beweisaufnahme nicht glaubhaft gemacht. Der Vater des Antragsgegners, der Zeuge …, hat zwar bekundet, im Beisein des Antragsgegners EUR 15.000 an den Geschäftsführer der Antragstellerin übergeben zu haben. Dieser Betrag sei auf Verlangen der Antragstellerin gezahlt worden, wobei zu dieser Zeit das erste Obergeschoss fertiggestellt gewesen war. Die Antragstellerin habe angekündigt, nun sei eine Decke herzustellen, sie werde den hierfür benötigten Beton aber nur gegen Zahlung von EUR 15.000 bestellen. Der Zeuge habe deshalb den geforderten Betrag übergeben, wobei eine Quittung später ausgestellt werden sollte.
Diese Bekundungen reichen für eine Glaubhaftmachung der Zahlung nicht aus. Sie stimmen weder mit den vorgelegten Unterlagen, noch mit den Angaben des Antragsgegners während seiner informatorischen Anhörung überein. Sie sind auch sonst nicht plausibel.
Die Angaben des Zeugen stimmen nicht mit der handschriftlichen Notiz auf der Abschlagsrechnung Nr. 9 vom 17.10.2017 (Bl. 33 d. A.) überein. Diese Abschlagsrechnung ist Bestandteil des Anlagenkonvoluts, dass der Antragsgegner mit seinem Widerspruch vom 29.12.2018, in welchem er erstmals Erfüllung geltend machte, vorlegte. Die neunte Abschlagsrechnung betrifft die Decke im ersten Obergeschoss. Ausweislich des Zahlungsplans des Architekten …vom 10.03.2017 (Bl. 24 d. A.), sollte die neunte Zahlung in Höhe von EUR 35.000 nach Fertigstellung der Decke des ersten Obergeschosses erfolgen. Auf der Abschlagsrechnung ist aber handschriftlich notiert, es seien EUR 15.000 überwiesen worden. Die weiteren Bekundungen des Zeugen, eine Rechnung habe nach der Zahlung vom 19.10.2017 erst noch erstellt werden sollen und sei letztlich nicht gestellt worden, steht im Widerspruch zur Abschlagsrechnung Nr. 9, die zudem vor den 19.10.2017 datiert. Der Zeuge bekundete, er sei sich sicher, dass er das Geld am 19.10.2017 übergeben habe, gerade weil er noch eine Rechnungsstellung erfolgen sollte und er auf diese gewartet habe. Ein Missverständnis kann daher ausgeschlossen werden. Nicht plausibel ist auch, dass ein solch hoher Betrag ohne Quittung gezahlt wird, insbesondere da nach den Angaben des Antragsgegners eine weitere Barzahlung auf die Werklohnforderung über EUR 10.000 gegen Quittung erfolgt sein soll.
Weiter decken sich die Angaben des Zeugen auch nicht mit den Angaben des Antragsgegners, EUR 15.000 seien im Beisein seines Vaters übergeben worden, was impliziert, dass nicht sein Vater das Geld übergeben hat. Hinzu kommt, dass die Angaben des Zeugen einer besonderen Prüfung im Hinblick darauf zu unterziehen waren, da er während der informatorischen Anhörung des Antragsgegners im Sitzungssaal zugegen war und er als Miteigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks und Vater des Antragsgegners in dessen Lager steht. Aufgrund der genannten Umstände sind die Angaben des Zeugen nicht plausibel und reichen nicht dafür aus, dass die Kammer mit der von § 294 ZPO geforderten überwiegenden Wahrscheinlich von ihrer Richtigkeit ausgehen konnte.
Des Weiteren hat der Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht, dass eine weitere Barzahlung in Höhe von EUR 10.000 auf die Werklohnforderung erfolgte. Nachdem ihm dies in der mündlichen Verhandlung von der Kammer nachgelassen worden war, legte er eine Quittung vom 23.10.107 über einen Betrag von EUR 10.000 vor, auf welcher als Verwendungszweck „…“ vermerkt war. Aufgrund dieser Tilgungsbestimmung ist aber eine Zahlung auf eine Werklohnforderung nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat am 18.01.2019 zudem eine eidesstattliche Versicherung vom 17.01.2019 vorgelegt, in welcher er u.a. versichert, die Zahlung sei von ihm als eine Zahlung auf offene Forderungen erfolgt. Dieses Mittel zur Glaubhaftmachung war gemäß § 296a ZPO als verspätete zurückzuweisen, da dem Antragsgegner nicht nachgelassen wurde, neben der Quittung weitere Unterlagen vorzulegen. Im Übrigen würde sich auch unter Berücksichtigung der eidesstattlichen Versicherung nichts daran ändern, dass eine Zahlung auf den Werklohn in Höhe von EUR 10.000 nicht glaubhaft gemacht wurde, da eine Tilgungsbestimmung nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen ist (vgl. OLG Dresden NZG 1999, 448) und der Verwendungszweck insoweit eindeutig ist.
Die mündliche Verhandlung war aufgrund der vorgelegten Quittung und des genannten Verwendungszwecks als Sicherheitsleistung auch nicht gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen und der Antragstellerin diesbezüglich rechtliches Gehör zu gewähren. Denn nach dem eigenen Vortrag des Antragsgegners handelt es sich gerade um eine Zahlung auf die Werklohnforderung, nicht um eine Sicherheit, so dass kein neuer Sachvortrag vorliegt.
Eine Reduzierung der zu sichernden Werklohnforderung unter dem Gesichtspunkt eines angeblichen Schadensersatzanspruchs des Antragsgegners wegen Mietausfalls in Höhe von EUR 120.000 kommt ebenso nicht in Betracht. Es fehlt insoweit schon an einer substantiierten Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen. Der Antragsgegner hat nicht dargetan, dass die Antragstellerin ihre Pflichten in irgendeiner Form verletzt hätte, auch fehlt es an einer Darlegung des Schadens.
Des Weiteren hat der Antragsgegner auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Werklohnanspruch aufgrund von Mängeln nur in eingeschränkter Höhe besteht. Gemäß § 648 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung wird der Werklohn nur in einem der geleisteten Arbeit entsprechenden Höhe abgesichert. Daraus folgt, dass bei Mängeln eine Minderung der abzusichernden Vergütung zu erfolgen hat (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 13. Teil Rn. 33).
Es oblag hier dem Antragsgegner das Vorliegen von Mängeln darzulegen und glaubhaft zu machen. Denn er hat die Werkleistung der Antragstellerin konkludent abgenommen.
Die Antragstellerin hat nämlich diejenigen Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich ergibt, dass eine konkludente Abnahme stattgefunden hat. Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, maßgeblich ist nur, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist und er durch sein Verhalten die Billigung des Werks zum Ausdruck gebracht hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 32). Diese Voraussetzungen sind gegeben.
Der Antragsgegner hatte seit dem Abschluss der Arbeiten im November 2017 über einen Zeitraum von knapp einem Jahr die Möglichkeit, die Beschaffenheit der Arbeiten zu prüfen. Er ist aber nicht mit Beanstandungen an die Antragstellerin herangetreten. Hinzu kommt, dass er die Antragstellerin mehrfach aufforderte, Schlussrechnung zu legen. Damit signalisierte er gegenüber der Antragstellerin, dass er ihre Arbeiten als vollständig abgeschlossen ansieht und keine weiteren Leistungen von ihr erwartet. Der Einwand des Antragstellers, er habe die Schlussrechnung verlangt, um mit Hilfe der dort genannten Mengen und Massen eine Abnahme erst vorzubereiten, ist nicht erheblich. Die Antragstellerin, deren Sicht hier maßgeblich ist, musste aufgrund seines Verhaltens davon ausgehen, er billige ihre Arbeiten und sehe ihr Werk als frei von wesentlichen Mängeln an. Deutlich wird dies auch in seinem Schreiben vom 22.09.2018, in welchem er auf einer Schlussrechnung besteht und ankündigt, er werde selbst eine solche erstellen, sollte die Antragstellerin seiner Anforderung nicht binnen 2 Wochen nachkommen. Das Schreiben nennt keinerlei Beanstandungen. Eine konkludente Abnahme liegt mithin vor.
Dass der Antragsgegner knapp zwei Monate später mit Schreiben vom 07.11.2018 eine eigene Berechnung vornahm und in diesem erwähnte, sein Bauleiter habe „etliche Fehler am Bau“ gefunden, die Antragstellerin möge diese sofort ausbessern, ändert daran nichts. Eine einmal erfolgte Abnahme entfällt nicht rückwirkend. Hinzu kommt, dass in dem Schreiben nicht einmal Mangelsymptome genannt waren.
Dem insoweit in der Pflicht stehenden Antragsgegner ist es nicht gelungen, das Vorliegen von Mängeln glaubhaft zu machen.
Der Zeuge…, ehemals Architekt des Antragsgegners für das streitgegenständliche Bauvorhaben, hat ausgesagt, ihm seien keine Mängel bekannt. Er sei zuletzt im Jahr 2017 vor dem Baustopp auf der Baustelle gewesen, als das Bauvorhaben bis zur Decke über dem ersten Obergeschoss fertiggestellt war und habe keine nachhaltigen Mängel feststellen können. Dies steht im Einklang damit, dass keine Mängelrügen erfolgten und der Antragsgegner im Widerspruchsschreiben pauschal ohne nähere Beschreibung seine Beanstandungen auflistete. Angesichts dessen kann auch aufgrund der eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners vom 27.12.2018 (Bl. 21 d. A.) nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Mängeln ausgegangen werden. Der Antragsgegner versichert „umfangreiche Baumängel“, welche weder im Widerspruch noch in der eidesstattlichen Versicherung konkretisiert werden und die zudem im Widerspruch zu den Wahrnehmungen des Zeugen … stehen.
Die Kammer war nicht gehalten, dem Antragsgegner betreffend die Mängel einen Schriftsatznachlass zu gewähren. Der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat einen solchen schon nicht beantragt, sondern bloß angemerkt, zu den Mängeln weiter vortragen zu wollen. Unabhängig davon hätte die Gelegenheit bestanden, sich unmittelbar in der mündlichen Verhandlung zu erklären. Darüber hinaus war dem Antragsgegner seit der Zustellung der einstweiligen Verfügung mitsamt Antrag bekannt, dass die Antragstellerin geltend macht, mangelfrei gearbeitet zu haben. Es ist daher nicht ersichtlich, warum der beabsichtigte Sachvortrag nicht spätestens in der mündlichen Verhandlung gehalten wurde. Die Voraussetzungen für einen Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO liegen daher auch nicht vor.
Das weitere Vorbringen des Antragsgegners in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 16.01.2019 und 17.01.2019 war gemäß § 296a ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Voraussetzungen des § 156 ZPO liegen ebenfalls nicht vor.
Auch die übrigen Voraussetzungen für die Eintragung einer Vormerkung liegen vor. Der Antragsgegner ist unstreitig sowie ausweislich des als Anlage ASt 4 vorgelegten Grundbuchauszugs Miteigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks, und zwar gehören ihm die Grundstückflächen des streitgegenständlichen Grundstücks, die im Grundbuch von Hofheim, Blatt 3641, Flur 58, Flurstücke 116/3 und 116/7 eingetragen sind. Die Eintragung einer Sicherungshypothek an einem Miteigentumsanteil ist gemäß § 1114 BGB zulässig.
Ein Verfügungsgrund, d. h. die besondere Eilbedürftigkeit und Dringlichkeit des Begehrens, ist ebenfalls zu bejahen. Diese wird für den Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkerhypothek gemäß § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Diese Vermutung wurde nicht widerlegt.
Insbesondere hat die Antragstellerin nicht dadurch, dass sie nach Vornahme ihrer letzten Arbeiten im Herbst 2017 etwa ein Jahr zuwartete, bis sie im November 2018 Schlussrechnung legte und sich sodann mit dem Antrag vom 17.12.2018 bemühte, ihre Forderung im Wege der einstweiligen Verfügung zu sichern, zum Ausdruck gebracht, dass bei ihr kein Sicherungsbedürfnis besteht. Dies kann zwar der Fall sein, wenn der Auftragnehmer nach Abschluss der Arbeiten und/oder Stellung der Schlussrechnung und der Antragstellung einen längeren Zeitraum verstreichen lässt. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde dies beispielsweise bei einem Zuwarten von 1 ½ Jahren zwischen Rechnungsstellung und Geltendmachung des Verfügungsanspruchs sowie 1 ½ Jahren zwischen Beendigung der Arbeiten und weiteren 9 Monaten bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung angenommen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 798, 799 m.w.N.).
Vorliegend handelt es sich aber schon deshalb um eine andere Situation, da das Zuwarten der Antragstellerin deutlich kürzer ist als in den genannten Konstellationen. Ihr Sicherungsbedürfnis brachte sie zudem durch ihr Schreiben vom 28.04.2017, mit welchem sie eine Bauhandwerkersicherheit anforderte, zum Ausdruck.
Das weitere Vorbringen der Antragstellerin in den Schriftsätzen vom 17.01. und 18.01.2019 war nicht zu berücksichtigen.
Der Antrag, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ohne Sicherheitsleistung einzustellen, war mit der Entscheidung zur Hauptsache erledigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
