Grundstückskaufvertrag – Herbeiführung der Löschung einer Aussichtsgerechtigkeit

LG Hamburg, Az.: 303 O 549/03, Urteil vom 14.01.2005

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 37.186,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. 4. 2003 auf EUR 30.000,- sowie seit dem 6. 1. 2004 auf EUR 7.186,28 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin 59 % und die Beklagte zu 1) 41 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) haben die Klägerin zu 18 % und die Beklagte zu 1) selbst zu 82 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist für die Klägerin und den Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Das Urteil ist für die Beklagte zu 1) vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages und gegen den Beklagten zu 2) einen Notarhaftungsanspruch geltend.

Die Klägerin wollte von der Beklagten zu 1) und Herrn H. ein Grundstück in H.-B. (B…straße …) kaufen. Der Kaufvertrag sollte vom Beklagten zu 2) beurkundet werden. Zu Lasten des Grundstücks war eine Aussichtsgerechtigkeit eingetragen. Ein Vertragsentwurf sah ursprünglich vor, dass die Rechtswirksamkeit des Kaufvertrages davon abhängen sollte, dass durch die Aussichtsgerechtigkeit die Bebaubarkeit nicht beeinträchtigt werde oder dass sie gelöscht werde. Auf Anlage B 4 des Beklagten zu 2) wird Bezug genommen (dort § 14).

Der Kaufvertrag wurde am 13. 1. 2000 zwischen der Klägerin einerseits (Käuferin) und der Beklagten zu 1) und Herrn H. andererseits (Verkäufer) geschlossen und vom Beklagten zu 2) beurkundet. Abweichend vom ursprünglichen Vertragsentwurf wurde in § 7 letzter Absatz folgendes vereinbart:

„Auch das Recht Abt. II Nr. 2 wird zunächst von dem Käufer übernommen. Der Verkäufer verpflichtet sich jedoch hiermit unwiderruflich gegenüber dem Käufer das Recht Abt. II Nr. 2 alsbald als möglich zur Löschung zu bringen“.

Die Klägerin begann das Grundstück zu bebauen, wobei der genaue Zeitpunkt des Baubeginns (März oder Juni 2000) zwischen den Parteien streitig ist.

Auf Anregung der Beklagten zu 1) beschloss das Amtsgericht H..B. am 9. 5. 2000 – gegen den Widerspruch der Begünstigten -, dass die im Grundbuch in Abt. II unter der laufenden Nr. 2 eingetragene Aussichtsgerechtigkeit im Sinne des § 84 Abs. 2 lit. b GO gegenstandslos sei (Anlage K 2). Die Begünstigten legten hiergegen Beschwerde ein und wandten sich an die jetzige Klägerin und verlangten einen Baustopp. Die jetzige Klägerin informierte durch Schreiben vom 16. 6. 2000 (Anlage B 2 der Beklagten zu 1)) die Beklagte zu 1) hiervon und teilte mit, dass mit dem Bau bereits begonnen worden sei. Vielleicht reiche ein Anruf an die Anwälte der Begünstigten, um einem möglichen Baustopp vorzubeugen.

Auf Beschwerde der Begünstigten wurde der Beschluss des Amtsgerichts H. B. durch Beschluss des Landgerichts H. vom 20. 9. 2000 aufgehoben (Anlage B 1 der Beklagten zu 1)).

Durch Klage vom 10. 11. 2000 (zugestellt am 20. 11. 2000, 328 O 409/00) begehrten die Begünstigten K. und L. H. unter Berufung auf die Aussichtsgerechtigkeit von der jetzigen Klägerin, die oberirdischen Baulichkeiten zu entfernen, soweit sich diese auf der Parzelle 533 befänden. Für die jetzige Klägerin und damalige Beklagte trat zunächst Rechtsanwalt R. K. auf. In der mündlichen Verhandlung vom 23. 1. 2001 wies die zuständige Kammer des Landgerichts (ZK 28) darauf hin, dass sie dazu neige, der Klage stattzugeben, wenn die formellen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Kammer regte aber an, dass die Beklagte (die jetzige Klägerin) sich durch eine Abstandszahlung von der durch die Klage drohenden Gefahr befreie. Da eine gütliche Einigung nicht zustande kam, erging am 12. 3. 2001 ein Beweisbeschluss. Es sollte festgestellt werden, ob das Wohnhaus teilweise auf dem mit der zugunsten der damaligen Kläger bestehenden Aussichtsgerechtigkeit belasteten Flurstück errichtet worden sei. In einem Gutachten vom 16. 7. 2001 stellte der Gutachter H. fest, dass die südöstliche gemauerte Gebäudeecke und die Außenkante der Dachrinne in die Aussichtsgerechtigkeit hineinragen würden. Betroffen sei eine Fläche von 4,81 qm. In einem Termin vom 12. 11. 2001 wurde der Sachverständige angehört. Am 18. 12. 2001 erging ein Urteil, mit dem die jetzige Klägerin verurteilt wurde, auf ihrem Grundstück B…straße in H.-B. die oberirdischen Baulichkeiten zu entfernen, soweit sich diese auf der Parzelle 533 befinden.

In einem Schreiben des Rechtsanwalts K. an die jetzigen Prozessbevollmächtigten der jetzigen Beklagten zu 1) (Anlage K 20) heißt es u.a.:

„Entgegen Ihrer Auffassung ist es nach der BRAGO möglich, dass ein Dritter einen Auftrag zur Vertretung eines anderen erteilt. … Dementsprechend ist Frau Dr. H. bzw. Frau Dr. N. in der Angelegenheit S. / H.. Kostenschuldnerin. In Gegenwart von Zeugen hat sie den Auftrag erteilt. In meiner Akte befinden sich zahlreiche handschriftliche Äußerungen Ihrer Mandantin.

Dennoch habe ich mir höchst vorsorglich von Frau S. die Regressansprüche aus dem notariellen Vertrag vom 13. 01. 2000 abtreten lassen. Ihre Mandantin hat sich in § 7 des Vertrages verpflichtet, das Recht aus Abt. II. Nr. 2 zur Löschung zu bringen. Aufgrund der Nichterfüllung dieser Verpflichtung erwachsen Schadensersatzansprüche. Diese betreffen auch die Geltendmachung der Rechtsanwaltskosten. Damit wird der Anspruch hilfsweise aus abgetretenem Recht geltend gemacht“.

Im Januar 2002 übernahm der jetzige Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin ihre Vertretung. Er schrieb am 23. 1. 2002 an die jetzige Beklagte zu 1). Dort führte er u.a. aus:

„Da Sie nach dem Kaufvertrag vom 13. 1. 2000 … es gem. § 7 Abs. 4 des Kaufvertrages übernommen haben, das Recht in Abteilung II Nummer 3 alsbald als möglich zur Löschung zu bringen und dieses mehrfach durch Einigung mit den Nachbarn H. gegeben war, ist meine Mandantschaft verständlicherweise entsetzt, dass sie nach dem Tenor des Urteils nunmehr ihr Haus einreißen soll. Für alle Nachteile, die meiner Mandantin aus dem bislang noch nicht gelöschten Recht entstehen, halte ich Sie hiermit voll haftbar. Zur Vermeidung einer diesbezüglichen Feststellungsklage bitte ich Sie daher, kurzfristig ihre Haftung dem Grunde nach mir bis zum 31. 1. 2002 hier eingehend schriftlich zu bestätigen. Gleichzeitig bitte ich um Kontaktaufnahme innerhalb dieser Frist, wie hier in dieser Angelegenheit Ihrer Ansicht nach weiter verfahren werden soll. Zur Vermeidung von weiteren Schäden, für die Sie ebenfalls ersatzpflichtig sind, erscheint eine deeskalierende Verfahrensweise hier dringend geboten“ (Anlage K 21).

Die Beklagte ließ durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 29. 1. 2002 (Anlage K 22) u.a. antworten:

„In der Sache selbst kann und wird unsere Mandantin verständlicherweise keine Erklärungen oder Hinweise dazu abgeben, wie Ihre Mandantin beziehungsweise Sie da zu verfahren haben. Des weiteren wird unsere Mandantin die erbetene Haftungserklärung nicht abgeben“.

Der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin und damaligen Beklagten legte am 15. 2. 2002 Berufung gegen das landgerichtliche Urteil ein. Nach entsprechender Fristverlängerung begründete er die Berufung am 15. 4. 2002 und verkündete den jetzigen Beklagten den Streit. Die Streitverkündung wurde beiden Beklagten am 24. 4. 2002 zugestellt.

Der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 17. 4. 2004 (Anlage K 7) an die Prozessbevollmächtigten der jetzigen Beklagten zu 1) und übersandte die Kopie einer Rückabtretung des Schadensersatzanspruches, den er für seine Mandantin gegenüber dem Kollegen K. entsprechend angenommen habe. Er erklärte ferner, dass zwischenzeitlich das Vergleichsangebot der Eheleute H. vorliege und dass er die Berufung begründet habe. Weiter heißt es:

„Unabhängig von diesem Rechtsstreit sollte sich Ihre Mandantin ernsthaft überlegen, hier jetzt spätestens die „Notbremse“ zu ziehen, bevor weitere Kosten und Schäden entstehen und hier so schnell wie möglich signalisieren, dass sie einem derartigen Vergleich beitritt unter Zahlung des vollen Vergleichsbetrages sowie der sonstigen damit verbundenen Kosten. Ihre Mandantin wusste, dass die Eheleute H. hier einen namhaften Betrag für die Löschung haben wollten, wollte diesen aber nicht bezahlen, aber verheimlichte diesen Umstand meiner Mandantin, ließ hier vielmehr als „Beweis“ für die „Löschung“ der Grunddienstbarkeit den Beschluss des Amtsgerichts B. zukommen mit dem Hinweis, dass jetzt sie ihre Verpflichtung erfüllt habe und nun gebaut werden könne, wie meine Mandantin wolle, ungeachtet einer Aussichtsgerechtigkeit. Hierauf hat sich meine Mandantin verlassen und hierdurch ist nun ein Schaden entstanden, für den Ihre Mandantin voll haftbar ist.

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Da es Ihrer Mandantin ja ohne weiteres möglich war und ist, ihrer Verpflichtung zur Löschung der Grunddienstbarkeit nachzukommen, welches aber eine schlichte Zahlung bedeutet hätte, welches sie ja bislang nicht leisten wollte, ist Ihre Mandantin mit dieser vertraglichen Leistung in Verzug. Zur Erfüllung der Löschungsverpflichtung durch Beibringung einer entsprechenden Löschungsbewilligung wird der guten Ordnung halber Ihrer Mandantin nochmals eine Frist gesetzt bis zum 24. 4. 2002. Dieser vertragliche Anspruch besteht nach wie vor. Bei der Erfüllung kann sieh Ihre Mandantin ja auch an dem Vergleich entsprechend anliegender Kopie orientieren“.

In einem Schreiben des ersten Prozessbevollmächtigten der jetzigen Klägerin (und damaligen Beklagten) im Vorprozess vom 23. 4. 2002 an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der jetzigen Klägerin (Anlage K 19) heißt es u.a.:

„Da ich Frau Dr. N. (ehemals Dr. H.) verklagt habe, werde ich sie mit Sicherheit nicht bewegen können 30.000,00 € zu bezahlen, zumal sie dies bereits in der Vergangenheit abgelehnt hat. Frau Dr. N. lehnt es inzwischen auch ab, mit mir in irgendeiner Art und Weise Kontakt aufzunehmen. Ich muss Sie daher bitten, sich wegen diesem Anliegen direkt an Frau Dr. N. zu wenden.

…

Im übrigen könnte sich Frau Dr. H. auch nicht auf eine schlechte Verteidigung berufen, da sie ja formal die Auftraggeberin war.“

Der Beklagte zu 2) erklärte mit Schreiben vom 2. 5. 2002, dass eine Einflussnahme auf Frau Dr. N. (ehemals Dr. H.) leider nicht möglich sei, weil der Kontakt gänzlich abgebrochen sei. Auch könne er sich angesichts anderer Ersatzmöglichkeiten an dem Vergleichsbetrag nicht beteiligen (Anlage K 6).

Mit Schriftsatz vom 2. 5. 2002 trat die jetzige Beklagte zu 1) dem damaligen Rechtsstreit in 2. Instanz bei und schloss sich mit Schriftsatz vom 2. 10. 2002 den Anträgen der damaligen Beklagten und jetzigen Klägerin an.

Am 24. 10. 2002 fand im Vorprozess ein Termin vor der Berichterstatterin statt. Im Protokoll heißt es:

„Zur Vermeidung weiterer Kosten rät das Gericht den Parteien und der Nebenintervenientin dringend, sich dahin zu vergleichen, dass zur Erledigung des Rechtsstreits an den Kläger 15.000,- € gezahlt werden sowie die Kosten getragen werden und möglicherweise sich die Beklagte und die Nebenintervenientin dies hälftig teilen.“

Die jetzige Beklagte zu 1) erklärte nach Unterbrechung der Sitzung, dass sie einem Vergleich hier nicht beitreten werde. Die jetzige Klägerin erklärte, dass sie dann hier auch keinen Vergleich schließen könne.

Am 5. 12. 2002 fand im Vorprozess ein Termin vor dem voll besetzten Senat statt. Die jetzige Beklagte zu 1) und damalige Nebenintervenientin war persönlich anwesend. Im Protokoll heißt es:

„Angesichts der Tatsache, dass die Nebenintervenientin nach wie vor der Beteiligung an einer vergleichsweisen Lösung ablehnend gegenübersteht, wird der Rechtsstreit streitig entschieden werden müssen“.

Durch Urteil vom 9. 1. 2003 wies das Hanseatische Oberlandesgericht (6 U 36/02) die Berufung der jetzigen Klägerin zurück, wobei der Tenor in der Hauptsache zur Klarstellung etwas präzisiert wurde.

Am 28. 2. 2003 schrieb der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin an die jetzige Beklagte zu 1). Dort heißt es u.a. (Anlage K 17):

„In der o.a. Angelegenheit ist das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts nunmehr rechtskräftig geworden. Sie waren hier streitverkündet. Meine Mandantschaft ist hier nur verurteilt worden, weil Sie vertragswidrig nicht haben die Aussichtsgerechtigkeit haben löschen lassen. Die Ihnen hierzu gesetzte Frist ist abgelaufen. Meine Mandantschaft wird die Löschung nun selbst vornehmen gegen Zahlung des hierfür geforderten Betrages in Höhe von € 35.000,- gem. dem in Kopie anliegenden Angebot der Berechtigten. Diesen Betrag haben Sie meiner Mandantschaft zu ersetzen. Zur Zahlung wird Ihnen hiermit eine Frist gesetzt bis zum 6. 3. 2003 … Weiter haben Sie die Kosten meiner Inanspruchnahme zu tragen, wie auch die weiteren Schäden, die meine Mandantschaft durch Ihre Nicht-Löschung erleidet. Diese werden Ihnen noch aufgegeben werden.“

Mit Schreiben vom selben Tage forderte der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin auch den jetzigen Beklagten zu 2) zur Zahlung auf (Anlage K 18).

Durch Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 12. 3. 2003 wurden die Kläger des Vorprozesses ermächtigt, die der jetzigen Klägerin in dem Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 9. 1. 2003 auferlegte Handlung, nämlich Entfernung der in die Aussichtsgerechtigkeit hineinragenden Gebäudeecke und Außenkante der Dachrinne, auf Kosten der Schuldnerin (der jetzigen Klägerin) vornehmen zu lassen.

Mit Schreiben vom 16. 4. 2003 unterbreitete der Prozessbevollmächtigte der Begünstigten (und damaligen Kläger) der jetzigen Klägerin ein Vergleichsangebot. Die Aussichtsgerechtigkeit sollte gegen Zahlung von 30.000,- EUR und Übernahme verschiedener Kosten gelöscht werden (Anlage K 5). Die jetzige Klägerin ließ das Angebot durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. 4. 2003 annehmen (zweite Anlage K 5).

Die Klägerin behauptet, sie habe erstmals im Beurkundungstermin von der Aussichtsgerechtigkeit erfahren. Sie habe dieses Wort bei der Gelegenheit das erste Mal gehört und habe nicht gewusst, was dies bedeuten würde. Vor dem Termin habe sie nur einen Blanko-Roh-Kaufvertrags-Entwurf enthalten, in dem keine Ausführungen zum Grundbuchstand gemacht worden seien. Der Zeuge T. habe keine Aufforderung erhalten, die Eintragungsbewilligung mitzubringen. Die Adresse auf der vom Beklagten zu 2) eingereichten Anlage B 1 sei nicht aktuell gewesen. Der Zeuge T. habe auch keine Eintragungsbewilligung zum Beurkundungstermin mitgebracht. Er hätte gar nicht gewusst, wie er an diese hätte kommen sollen. Im Vertragsentwurf sei vorgesehen gewesen, dass das Grundstück vollständig lastenfrei geliefert werden solle. Sie – die Klägerin – habe sich um etwaige Belastungen daher vor dem Beurkundungstermin keine Gedanken gemacht. Die Bedeutung einer Aussichtsgerechtigkeit sei ihr im Termin auch nicht erklärt worden. Die Beklagten hätten ihr nur mitgeteilt, dass es ein veraltetes Recht sei, welches eine gegenstandslose Bagatelle sei und problemlos gelöscht werden würde. Sie könne daher ohne Rücksicht auf das zu löschende Recht bauen. Die Beklagte zu 1) habe gesagt, dass sie für eine Löschung sorgen würde. Sie sei Richterin und darauf könne man sich verlassen. Der Eigentümer wolle nur einen Baum oder einen Busch haben; das kriege sie noch hin. Die Beklagte zu 1) habe verschwiegen, dass sie mit dem Begünstigten H. tatsächlich vorher gesprochen habe und dass dieser viel Geld von ihr haben wollte. Dies habe sie später dem Zeugen T. mitgeteilt. Die Änderung des beurkundeten gegenüber dem ursprünglich entworfenen Text habe dem Eilbedürfnis der Beklagten zu 1) entsprochen. Sie selbst – die Klägerin – habe es keineswegs eilig gehabt.

Die Klägerin behauptet weiter, dass sie vor Auskehrung des Kaufpreises mit dem Zeugen T. zusammen mit dem Beklagten zu 2) telefoniert habe. Der Beklagte zu 2) habe erklärt, dass die Löschung kein Problem sei. Auf die Frage, ob nicht vom Kaufpreis etwas einbehalten werden sollte, weil noch keine Löschung erfolgt sei, habe der Beklagte zu 2) erklärt, dass auch dies kein Problem sei, da die Beklagte zu 1) als Richterin tätig sei und genug Geld hätte, den Schaden Schaden zu bezahlen, wenn hier etwas schief gehen würde. Sie – die Klägerin – habe hierauf vertraut. Die Beklagte zu 1) habe dem Beklagten zu 2) gegenüber deutlich gemacht, dass ihrer Ansicht nach das Recht gegenstandslos sei und sie auf keinen Fall hier irgendetwas machen müsse.

In einem weiteren Telefongespräch mit Herrn T. habe der Beklagte zu 2) ausdrücklich bejaht, dass gebaut werden könne, ohne auf die Aussichtsgerechtigkeit achten zu müssen.

In einem weiteren Gespräch hätten beide Beklagten auf die Frage, ob sie – die Klägerin – irgendeine Rücksicht auf die Aussichtsgerechtigkeit beim Bauen nehmen müsse, gesagt, dass dies nicht der Fall sei, da vom Amtsgericht schon eine Nachricht vorläge, dass die Aussichtsgerechtigkeit gelöscht werden würde, worauf sich die Klägerin nach Angaben des Beklagten zu 2) 100 %-ig verlassen könne.

Sie – die Klägerin – habe entsprechend der Planung an zu bauen angefangen. Die Baugrube sei erst in der zweiten Juniwoche 2000 ausgehoben worden; erst nach dem 14. 6. 2000 habe man angefangen zu bauen. Beim Richtfest sei sie mit den Begünstigten – den Eheleuten H. – in Kontakt gekommen, die auf der Aussichtsgerechtigkeit beharrt hätten.

Die Klägerin behauptet, der Vorprozess sei in 1. Instanz durch Rechtsanwalt K. im Auftrag der Beklagten zu 1) für die Klägerin geführt worden, ohne die Klägerin einzubeziehen. Sie sei im Vorprozess nicht rechtsschutzversichert gewesen, weil eine Kostendeckung versagt worden sei.

Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte zu 1) im Lauf der 1. Instanz des Vorprozesses Herrn Rechtsanwalt K. zwar mit Informationen versorgt habe, warum das Recht einfach gelöscht werden könne oder solle, aber stets dann, wenn die Sprache darauf gekommen sei, dass dann für die Löschung von ihr etwas bezahlt werden müsse, sie dies stets abgelehnt habe. Als das Landgericht bei einer Verhandlung, bei der die Beklagte zu 1) anwesend gewesen sei, einen Vergleich vorgeschlagen habe, dem Nachbarn H. für die Löschung der Aussichtsgerechtigkeit DM 25.000,- Abfindung zu zahlen, habe sie auf entsprechende Anfrage von Herrn Rechtsanwalt K… deutlich gemacht, dass sie auf keinen Fall irgendetwas bezahlen werde. Da das Recht gegenstandslos sei, brauchte sie dafür nichts zu bezahlen und werde dies auch nicht tun.

Anlässlich des Verhandlungstermins am 24. 10. 2002 vor dem OLG habe der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Beklagten zu 1) dem Prozessbevollmächtigten der jetzigen Klägerin mitgeteilt, dass die Beklagte zu 1) nichts löschen lassen würde, weil sie dies, da sie nicht mehr Eigentümerin sei, ohnehin nicht könne und die Löschung für sie unmöglich sei. Die vom Senat des OLG vorgeschlagene vergleichsweise Lösung (Zahlung einer Abfindung von EUR 15.000,-) habe die Beklagte zu 1) wieder abgelehnt, obwohl der Prozessbevollmächtigte der jetzigen Klägerin sie darauf aufmerksam gemacht habe, dass sie (die Beklagte zu 1)) die Aussichtsgerechtigkeit löschen lassen müsse, die Klägerin sie deswegen in Anspruch nehme und, wenn sie dies nicht mache, die Klägerin dies selbst in die Hand nehmen und dann die Beklagte zu 1) auf Zahlung der dafür aufzuwendenden Beträge in Anspruch nehmen werde. Deswegen könne die Beklagte zu 1) sich auch gleich jetzt am Vergleich beteiligen und zahlen. Die Beklagte zu 1) habe hierauf erklärt, sie werde auf keinen Fall irgendetwas in dieser Angelegenheit zahlen. Auch im Termin vom 5. 12. 2002 habe die Beklagte zu 1) wieder jegliche Zahlung für die Löschung abgelehnt. Sie habe es auch abgelehnt, sie in irgendeiner Form hieran zu beteiligen.

Die Klägerin behauptet, dass sie bei richtiger Aufklärung durch die Beklagten den Kaufvertrag in dieser Form nicht abgeschlossen hätte bzw. jedenfalls ihr Haus in anderer Form gebaut hätte. Sie trägt vor, dass der Beklagte zu 2) wider besseres Wissen und damit zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe.

Die Klägerin behauptet, ein Umbau der streitigen Hausecke hätte Kosten von EUR 28.000,- und eine Wertminderung von EUR 100.000,- verursacht.

Die Klägerin behauptet, ihr seien Kosten in Höhe von 15.395,28 (auf die Aufstellung auf Seiten 8/9 der Klagschrift nebst Anlagen K 9 bis K 16 wird Bezug genommen) abzüglich EUR 707,22 (Seite 5 des Schriftsatzes vom 18. 6. 2004 = Bl. 86 d. A.) entstanden.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagten zu 1) eine Vertragserfüllung nicht unmöglich gewesen wäre, da sie schlicht die von den Begünstigten geforderten Abfindungsbeträge hätte zahlen müssen. Dann hätte sie eine Löschungsbewilligung erhalten.

Die Klägerin beantragt – nach Klagrücknahme in Höhe von EUR 707,22 nebst anteiliger Zinsen – noch die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie EUR 44.688,06 nebst 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB zu zahlen seit dem 7. 3. 2003.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) behauptet, die Klägerin habe nicht erst im Beurkundungstermin von der Aussichtsgerechtigkeit erfahren, da ihr der Vertragsentwurf schon im Dezember 1999 zugesandt worden sei. Sie bestreitet, dass die Klägerin die rechtliche Bedeutung einer Aussichtsgerechtigkeit nicht gekannt habe. Sie bestreitet, dass seitens der Beklagten erklärt worden sei, dass es sich um eine veraltetes, gegenstandsloses und prompt löschungsfähiges Recht handeln würde Von einer gegenstandslosen Bagatelle könne schon gar keine Rede sein. Die Veränderung im beurkundeten Vertrag gegenüber dem ursprünglichen Vertragsentwurf sei nicht auf ihren Vorschlag hin erfolgt.

Die Beklagte zu 1) bestreitet den Inhalt der von der Klägerin behaupteten Telefongespräche mit dem Beklagten zu 2) mit Nichtwissen. Sie bestreitet, dass in ihrer Anwesenheit in einem späteren Gespräche die Aussichtsgerechtigkeit noch einmal angesprochen worden sei. Sie bestreitet, dass sie zu einer Vertragsänderung (Sicherheitseinbehalt) aufgefordert worden sei oder sich geweigert hätte, durch Zahlung an einer gütlichen Einigung mitzuwirken.

Die Beklagte zu 1) bestreitet, dass von ihr oder ihrem Prozessbevollmächtigten anlässlich des Verhandlungstermins vom 24. 10. 2002 erklärt worden wäre, die Löschungsbewilligung werde nicht beigebracht werden. Es sei lediglich richtig, dass ihr Prozessbevollmächtigter seine Rechtsmeinung zum Ausdruck gebracht habe, dass nach Löschung der Beklagten zu 1) im Grundbuch die Beibringung einer Löschungsbewilligung durch die Beklagte zu 1) eine rechtliche Unmöglichkeit sei. Die weiteren von der Klägerin behaupteten Erklärungen vom 24. 10. 2002 würden bestritten, soweit sie sich nicht aus dem Sitzungsprotokoll ergäben. Das gleiche gelte für den Termin vom 5. 12. 2002 vor dem OLG-Senat.

Die Beklagte zu 1) behauptet, dass die Baugrube schon im März 2000 ausgehoben worden und noch im März 2000 der vollständige Keller errichtet worden sei. Im April (also noch vor dem Beschluss des Amtsgerichts H.-B.) sei das Gebäude bereits bis einschließlich des ersten Stockes hochgezogen worden. Die Bauausführung sei daher ohne Rücksicht auf die Aussichtsgerechtigkeit begonnen worden. Der Klägerin sei daher ein ganz überwiegendes Mitverschulden anzulasten. Die Beklagte zu 1) bestreitet die von der Klägerin für einen etwaigen Umbau der Gebäudeecke vorgetragenen Kosten. An dem Vergleich sei sie nicht beteiligt gewesen. Der Vergleich sei die äquivalente Folge der rücksichtslos durchgeführten Baumaßnahme der Klägerin.

Die Beklagte bestreitet auch die weiter geltend gemachten Kosten dem Grund und der Höhe nach. Sie behauptet, dass die jetzige Klägerin rechtsschutzversichert gewesen sei, so dass etwaige Ansprüche nicht ihr, sondern dem Rechtsschutzversicherer zuständen.

Die Beklagte zu 1) trägt vor, dass die Kosten nicht entstanden wären, wenn sie sich im Vorprozess hätte richtig beraten lassen und sich rechtlich richtig verhalten hätte. Es werde bestritten, dass die jetzige Klägerin der jetzigen Beklagten zu 1) die Prozessführung überlassen und sie mit der Prozessführung beauftragt hätte.

Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass ein Schadensersatz wegen Nichterfüllung schon deshalb nicht gegeben sei, weil die Hauptpflichten (Zahlung des Kaufpreises einerseits und Eigentums- sowie Besitzverschaffung andererseits) erfüllt worden seien. Die streitgegenständliche Grunddienstbarkeit sollte gerade von der Klägerin übernommen werden.

Soweit die Klägerin Gewährleistungsansprüche geltend mache, beruft sich die Beklagte zu 1) auf Verjährung.

Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass ihr eine positive Vertragsverletzung nicht vorzuwerfen sei, weil sie sich mit allen Kräften bemüht habe, die Aussichtsgerechtigkeit alsbald zur Löschung zu bringen. Nach Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch sei ihr die Löschung des Rechtes unmöglich geworden.

Der Beklagte zu 2) bestreitet, dass der Klägerin vor dem Beurkundungstermin die Aussichtsgerechtigkeit nicht bekannt gewesen sei. Diese sei bereits in dem an die Klägerin übersandten Urkundsentwurf enthalten gewesen. Der Lebensgefährte der Klägerin habe die entsprechende Eintragungsbewilligung zum Beurkundungstermin auf seine Bitten selbst mitgebracht.

Der Beklagte zu 2) behauptet, dass die Klägerin möglich kurzfristig anfangen wollte zu bauen und die Beklagte zu 1) möglichst schnell den Kaufpreis realisieren wollte. Aus diesem Grund habe die Beklagte zu 1) vorgeschlagen, dass die Klägerin als Käuferin das Recht zunächst übernehmen solle. Sie – die Beklagte zu 2) – habe wegen der Löschung des Rechtes bereits alles in die Wege geleitet und als Richterin Erfahrung und Kontakte, die sie sicher sein ließen, dass die Löschung ohne weiteres durchgeführt werde. Schließlich habe die Beklagte zu 1) erklärt, dass es sich um ein sehr altes Recht handele und inzwischen die Aussichtsgerechtigkeit obsolet sei, da ein sehr alter Baumbestand existiere, der das Aussichtsrecht obsolet mache. In einem Telefon habe der Rechtspfleger vom Amtsgericht B. die Löschungsreife bestätigt. Er selbst – der Beklagte zu 2) – habe keine Versicherung abgegeben, dass hier ohne Rücksicht auf das zu löschende Recht gebaut werden könne. Die Vertragsparteien seien nun wild entschlossen gewesen, das Vorhaben möglichst schnell umzusetzen. Er habe sich zu dieser Vertragsgestaltung überreden lassen. Bedingten Vorsatz habe er nicht gehabt. Es sei unklar, worauf sich dieser erstrecken sollte.

Nachdem der Zeuge T. Bedenken bei der Auszahlung des Kaufpreises bekommen und ihm dies mitgeteilt habe, habe er versucht, die Beklagte zu 1) zu einer Vertragsänderung zu überreden und einen Sicherheitseinbehalt zu vereinbaren. Die Beklagte zu 1) sei aber nicht einverstanden gewesen.

Der Beklagte zu 2) bestreitet, in einem Telefongespräch geäußert zu haben, dass die Klägerin bauen könne, wo und wie sie möchte. Die Tatsache, dass er in einem frühen Stadium gesagt habe, dass man mit der Beklagten zu 1) eine solvente Schuldnerin mit einem Richtergehalt habe, mache deutlich, dass der Klägerin vor Baubeginn das Risiko des Bauens bewusst gewesen sei, da man sonst nicht über die Frage eines Schadensersatzes und die Solvenz der Schuldnerin hätte sprechen müssen. Der Beklagte zu 2) behauptet, er habe nie gesagt, dass man sich auf die Löschung 100 %-ig hätte verlassen können.

Der Beklagte zu 2) behauptet, dass zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme durch die Begünstigten der Aussichtsgerechtigkeit die Beklagte Herrn Rechtsanwalt K. beauftragt habe, die Klage namens und in Vollmacht der jetzigen Klägerin zu führen. Damit habe sie sicherstellen wollen, dass der Klägerin keine Kosten entstehen. Der Beklagte zu 2) hält das Ergebnis der Urteile im Vorprozess für unzutreffend. Der Beklagte zu 2) bestreitet, dass der Schaden durch den Vergleichsschluss geringer war als die Kosten einer Änderung der Dachkonstruktion. Er bestreitet, dass eine Wertminderung in Höhe von EUR 100.000,- entstanden wäre. Er bestreitet weiter einen Teil der geltend gemachten Kosten. Auf Seite 5 der Klagerwiderung vom 9. 2. 2004 (Bl. 37 d.A.) wird Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens aller Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Kammer hat die Akte des Landgerichts Hamburg 328 O 409/00 (Hanseatisches Oberlandesgericht 6 U 36/02) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L., K., J. und C..

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23. 11. 2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Sie ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) überwiegend begründet; hinsichtlich des Beklagten zu 2) ist sie unbegründet.

Hinsichtlich des Abfindungsbetrages von EUR 30.000,- beruht der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) auf § 326 BGB a.F.; hinsichtlich des überwiegenden Teils der weiter geltend gemachten Kosten beruht der Anspruch auf §§ 284, 286 BGB a.F. (Verzug).

Im Einzelnen: Da es um einen im Jahr 2000 beurkundeten Kaufvertrag geht, ist gem. Art. 229 § 5 EGBGB das bis zum 31. 12. 2001 geltende Schuldrecht anwendbar.

Die Klägerin kann die ihr durch den Vorprozess entstandenen Kosten zum Teil – nämlich hinsichtlich der überwiegenden Kosten in zweiter Instanz – gemäß §§ 284, 286 BGB a.F. geltend machen.

Die Beklagte hatte sich im Kaufvertrag, und zwar in § 7 Abs. 4, eindeutig gegenüber der Klägerin verpflichtet, die Aussichtsgerechtigkeit zur Löschung zu bringen. Diese Pflicht hat sie nicht erfüllt. Dabei handelt es sich nicht um eine Frage der Gewährleistung, da die Aussichtsgerechtigkeit nach dem Vertragstext zunächst von der Klägerin übernommen werden sollte. Das Bestehenbleiben der Aussichtsgerechtigkeit stellte daher keinen Sach- oder Rechtsmangel dar. Bei der Pflicht, die Aussichtsgerechtigkeit zur Löschung zu bringen, handelte es sich um eine eigenständige vertragliche Pflicht der Beklagten. Die kurze Verjährungsfrist gilt daher hier nicht.

Die Beklagte hat diese Pflicht nicht erfüllt. Die Art der Erfüllung (Löschung von Amts wegen oder Löschung aufgrund einer Löschungsbewilligung der Begünstigten) war zunächst ihre Sache. Durch den Beschluss des Amtsgerichts H.-B. vom 9. 5. 2000 (Anlage K 3) ist die Pflicht der Beklagten jedenfalls nicht erfüllt worden, weil der Beschluss nicht rechtskräftig, sondern durch Beschluss des Landgerichts vom 20. 9. 2000 (Anlage B 1 der Beklagten zu 1)) aufgehoben worden ist.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf Unmöglichkeit berufen. Zwar war eine Löschung von Amts wegen letztlich nicht möglich, so dass die Beklagte auf eine Mitwirkung der Begünstigten, nämlich auf die Erteilung einer Löschungsbewilligung, angewiesen war. Es ist aber unstreitig, dass die Begünstigten sich nicht von vornherein geweigert haben, eine Löschungsbewilligung zu erteilen; sie wollten dies aber nur gegen Zahlung einer Abfindung tun. In einem solchen Fall liegt – da der Beklagten die Beschaffung der Löschungsbewilligung grundsätzlich möglich war – keine Unmöglichkeit vor (vgl. BGH NJW 1988, 699, 700). Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Beschaffung der Löschungsbewilligung nur unter unverhältnismäßigen, billigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen möglich gewesen wäre. Angesichts der Bedeutung der Löschung der Aussichtsgerechtigkeit für die Bebaubarkeit des von der Beklagten zu 1) an die Klägerin verkauften Grundstücks und auch in Relation zum Kaufpreis kann von einer solchen Unzumutbarkeit angesichts der in Rede stehenden Abfindung nicht die Rede sein.

Die Tatsache, dass die Klägerin als Grundstückseigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde, machte die Erfüllung der von der Beklagten zu 1) übernommenen Pflicht ebenfalls nicht unmöglich. Der Zustimmung des Eigentümers zur Löschung einer Grunddienstbarkeit bedarf es (anders als bei einem Grundpfandrecht, § 27 GBO) nicht; allerdings war die Beklagte zu 1) nach Eintragung der Klägerin als Eigentümerin nicht mehr selbst gemäß § 13 GBO berechtigt gewesen, die (von den Begünstigten bewilligte) Löschung auch zu beantragen. Das macht ihr die Erfüllung der Pflicht, die Löschung herbeizuführen, aber nicht unmöglich, weil die Klägerin (durch entsprechende Antragsstellung) verpflichtet gewesen wäre, an der Löschung mitzuwirken. Jedenfalls ist vorliegend die Löschung nicht an einem Verhalten der Klägerin (als Eigentümerin) gescheitert.

Die Klägerin hat die Beklagte zu 1) aber zunächst nicht in Verzug gesetzt gemäß § 284 BGB a.F.. Ihr Vortrag, sie habe bei Zahlung des Kaufpreises Bedenken gehabt und versucht, durch Vermittlung des Beklagten zu 2) die Beklagte zu 1) dazu zu bringen, einer Änderung des Kaufvertrages in dem Sinne zu bewegen, dass ein Teil des Kaufpreises bis zur Löschung der Aussichtsgerechtigkeit einbehalten würde, ist nicht als Mahnung im Sinne des § 284 BGB a.F. zu sehen. Dabei ging es nicht darum, die Beklagte zu 1) anzuhalten, endlich für die Löschung der Aussichtsgerechtigkeit zu sorgen (darum war die Beklagte zu 1) – wenn auch nur gegenüber dem Grundbuchamt – durchaus bemüht), sondern es ging vielmehr darum, eine Sicherheit für die Erfüllung der Pflicht zu erhalten. Auch das Schreiben vom 16. 6. 2000 (Anlage B 2 der Beklagten zu 1)) stellt keine Mahnung hinsichtlich der Erfüllung der Pflicht, die Aussichtsgerechtigkeit zur Löschung zu bringen, dar. Eine Mahnung kann zwar auch konkludent erfolgen, sie muss aber eine eindeutige Aufforderung enthalten, die geschuldete Leistung zu erbringen. In dem Schreiben vom 16. 6. 2000 ging es aber um eine mehr allgemein gehaltene Bitte, durch einen Anruf bei den Rechtsanwälten der Begünstigten einem Baustopp vorzubeugen. Konkret auf die Pflicht zur Löschung der Aussichtsgerechtigkeit bezog sich diese Bitte aber nicht. Dies ist insoweit auch konsequent, als zum Zeitpunkt des genannten Schreibens (16. 6. 2000) das Amtsgericht H.-B. die Löschung bereits beschlossen hatte (am 9. 5. 2000, vgl. Anlage K 3) und die Aufhebung dieses Beschlusses durch das Landgericht (am 20. 9. 2000, vgl. Anlage B 1 der Beklagten zu 1)) noch nicht erfolgt war. Eine Mahnung ist zunächst auch nicht deshalb ausnahmsweise entbehrlich gewesen, weil die Beklagte sich ernsthaft und endgültig geweigert hätte, die Löschung der Aussichtsgerechtigkeit herbeizuführen. Bis zum Beschluss des Landgerichts vom 20. 9. 2000 konnte sie noch der Auffassung sein, mit ihren Bemühungen beim Grundbuchamt im Ergebnis erfolgreich gewesen zu sein. Aber auch im Verlauf der 1. Instanz des Vorprozesses kann noch nicht von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten gesprochen werden. Die ZK 28 hat zwar im Termin vom 23. Januar 2001 bereits zu erkennen gegeben, dass sie dazu neige, der Klage stattzugeben, wenn die formellen Voraussetzungen erfüllt seien. Sie hatte auch bereits angeregt, dass sich die damalige Beklagte (die jetzige Klägerin) durch eine Abstandszahlung von der durch die Klage drohenden Gefahr befreien solle. Es ist aber schon unklar, ob die Beklagte zu 1) diese Empfehlung überhaupt mitbekommen hatte. Sie hat bestritten, bei diesem ersten Gerichtstermin im Vorprozess anwesend gewesen zu sein. Der Zeuge K. meinte zwar, dass die Beklagte zu 1) im Zuschauerraum war, konnte sich daran aber nicht mehr sicher erinnern. Der Zeuge K. hat auch nicht ausgesagt, die Beklagte zu 1) schon nach dem ersten Gerichtstermin auf die etwaige Abfindungszahlung angesprochen zu haben. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, ließe sich aus einer (damaligen) Weigerung der Beklagten zu 1) noch nicht auf eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung schließen. Es ist immerhin denkbar, dass die Beklagte zu 1) damals den Prozessausgang abwarten wollte. Es ist im Vorprozess nämlich noch zu einer Beweisaufnahme gekommen, ob der Bau der Klägerin überhaupt in die Aussichtsgerechtigkeit hineinragte. Für die vertraglich übernommene Pflicht der Beklagten zu 1) war dies zwar an sich irrelevant. Sie musste für eine Löschung der Aussichtsgerechtigkeit sorgen, selbst wenn der Bau der Klägerin nicht in die Aussichtsgerechtigkeit hineinragte. Der Klägerin musste theoretisch auch die Möglichkeit offen bleiben, durch einen An- oder Neubau in die Aussichtsgerechtigkeit hineinzubauen (selbst wenn das bis dahin nicht der Fall gewesen sein sollte). Ihr musste auch die Möglichkeit offen bleiben, das Grundstück später ggf. an Dritte zu verkaufen, die u.U. in die Aussichtsgerechtigkeit hineinbauen wollen. Der Ausgang des Vorprozesses war aber jedenfalls insoweit von Bedeutung, als die Begünstigten bei einem für die jetzige Klägerin positiven Ausgang des Vorprozesses (also bei einer Klagabweisung im Vorprozess) sicherlich eine geringere Abfindung verlangt hätten. Wenn die Beklagte zu 1) also nicht durch sofortige Abfindungszahlung an die Begünstigten für eine sofortige Löschung gesorgt hat, so hat sie damit ihre vertragliche Pflicht zwar nicht erfüllt. Allein aus der Tatsache, dass sie evtl. zunächst den Vorprozess abwarten wollte (in der Hoffnung, den Abfindungsbetrag zu drücken), kann aber aus damaliger Sicht nicht auf eine endgültige Erfüllungsverweigerung geschlossen werden. Die Mahnung war deshalb nicht entbehrlich. Um die Verzugsfolgen herbeizuführen, hätte die Klägerin die Beklagte im Sinne des § 284 BGB a.F. mahnen müssen.

Im Ergebnis gilt dies auch noch im weiteren Verlauf des Vorprozesses. Nach dem zweiten Termin der 1. Instanz des Vorprozesses am 12. 11. 2001 war die Beweisaufnahme abgeschlossen. Wie sich aus der Aussage K. ergibt, hatte das Gericht auch deutlich gemacht, dass die Erfolgsaussichten für die damaligen Kläger gut und für die damalige Beklagte schlecht standen. Die Beklagte zu 1) nahm zwar an dem genannten Termin nicht teil, wie sich ebenfalls aus der Aussage des Zeugen K. ergibt. Der Zeuge K. hat ausgesagt, dass er das Ergebnis des Termins der Beklagten zu 1) telefonisch mitgeteilt habe, dass diese aber erklärt habe, nichts zahlen zu wollen. Er könne sich zwar nicht mehr an den Wortlaut erinnern, habe aber den Eindruck gewonnen, dass die Beklagte zu 1) in keinem Fall etwas habe zahlen wollen. Wenn man mit der Beklagten zu 1) über Geld gesprochen habe, sei man überhaupt nicht weitergekommen. Es habe auch keinen Sinn gehabt zu insistieren.

An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein. Ob dies tatsächlich der Fall war (für den Zeitraum gegen Ende der 1. Instanz im Vorprozess), lässt sich angesichts der etwas vagen Aussage des Zeugen K… (der sich an den genauen Wortlaut von Äußerungen der Beklagten zu 1) nicht erinnern konnte und lediglich seinen Eindruck wiedergeben konnte) nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen. Soweit die Beklagte zu 1) ggf. die Berufungsinstanz abwarten wollte (um ggf. den Abfindungsbetrag zu „drücken“), könnte man die Weigerung, vorher eine Löschung herbeizuführen, noch nicht als „endgültig“ einstufen.

Das Schreiben vom 23. 1. 2002 (Anlage K 21) ist keine verzugsbegründende Mahnung. Dort wird die Beklagte zu 1) nicht zur Bewirkung der Löschung der Aussichtsgerechtigkeit aufgefordert, sondern auf Haftung für die entstandenen Nachteile. Die Beklagte zu 1) wird lediglich aufgefordert, ihre Haftung zu erklären (dafür bestand mangels vorher eingetretenen Verzugs kein Grund), nicht aber die Löschung herbeizuführen.

Eine verzugsbegründende Mahnung lag erstmals mit Schreiben vom 17. 4. 2002 (Anlage K 7) vor. Die Beklagte befand sich daher mit Ablauf der in diesem Schreiben gesetzten Frist (24. 4. 2002) in Verzug. Zu diesem Zeitpunkt waren alle Kosten der 1. Instanz bereits entstanden. Auch die Berufung ist am 15. 2. 2002, also noch vor dem verzugsbegründenden Schreiben vom 17. 4. 2002 eingereicht worden. Die Prozessbevollmächtigten der damaligen Gegner haben sich am 8. 3. 2002 zur Akte legitimiert, also ebenfalls noch vor Verzugsbeginn. Das bedeutet, dass die Prozessgebühr der Prozessbevollmächtigten beider Parteien bei Verzugsbeginn bereits angefallen war (nebst MWSt und Postpauschale). Das gilt grundsätzlich ebenso für die allgemeine Verfahrensgebühr des Gerichts. Wenn die Beklagte zu 1) allerdings vor der ihr gesetzten Frist die Löschung der Aussichtsgerechtigkeit herbeigeführt hätte, hätte das weitere Berufungsverfahren nicht mehr durchgeführt werden müssen. Da zum Zeitpunkt des 24. 4. 2002 weder ein Beweisbeschluss noch die Erhebung einer Beweiserhebung unterschrieben war noch ein Termin zur mündlichen Verhandlung unterschriftlich bestimmt war, wäre dann die allgemeine Verfahrensgebühr auf eine halbe Gebühr reduziert worden.

Die weiteren in 2. Instanz entstandenen Kosten wären ohne den Verzug der Beklagten zu 1) nicht entstanden und sind daher zu ersetzen.

Das bedeutet: Die Beklagte zu 1) hat nicht zu ersetzen die Kosten laut Kostenfestsetzungsbeschluss der 1. Instanz 328 O 409/00 vom 19. 2. 2002 (EUR 4.597,06) und die hierauf entfallenden Zinsen (EUR 436,55).

Aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss der 2. Instanz vom 18. 2. 2003 (EUR 2.640,79) hat die Beklagte zu 1) EUR 1.586,42 (Verhandlungsgebühr und Beweisgebühr jeweils EUR 683,80 zuzüglich 16 % MWSt) zu ersetzen; EUR 1.054,37 (Prozessgebühr von EUR 683,80, Erhöhungsgebühr gemäß § 6 BRAGO von EUR 205,14, Postpauschale gem. § 26 BRAGO von EUR 20,- zuzüglich 16 % MWSt) hat sie nicht zu ersetzen.

Von den Kosten ihres eigenen Prozessbevollmächtigten in Höhe von EUR 2.481,94 (Seite 5 des Schriftsatzes vom 18. 6. 2004) hat die Beklagte zu 1) EUR 1.586,42 (Verhandlungsgebühr und Beweisgebühr jeweils EUR 683,80 zuzüglich 16 % MWSt) zu ersetzen; EUR 895,52 (Prozessgebühr von EUR 683,80, Schreibauslagen von EUR 68,20 und Postpauschale gem. § 26 BRAGO von EUR 20,- zuzüglich 16 % MWSt) hat die Beklagte zu 1) nicht zu ersetzen. Weitere EUR 342,34 sind schon deshalb nicht von der Beklagten zu 1) zu erstatten, weil die Klägerin die Klage im Schriftsatz vom 18. 6. 2004 in zu geringer Höhe zurückgenommen hat. Die Klägerin hat (Seite 9 der Klagschrift) zunächst EUR 3.531,50 geltend gemacht (Anlage K 11: EUR 2.388,44 + EUR 1.143,06). Sie macht jetzt EUR 2.481,94 geltend. Die Differenz beträgt aber nicht nur EUR 707,22 (insoweit ist die Klage zurückgenommen), sondern EUR 1.049,56. Die Klage hätte ist also wegen weiterer EUR 342,34 (Differenz zwischen EUR 707,22 und EUR 1.049,56) nicht begründet.

Von den geltend gemachten Gerichtskosten betreffen EUR 1.646,12 die 2. Instanz (EUR 328,50 + EUR 1.317,62), EUR 66,44 betreffen die 1. Instanz (vgl. das 3. Blatt von Anlage K 14). Die EUR 66,44 sind von der Beklagten zu 1) nicht zu erstatten. Von den EUR 1.646,12 Gerichtskosten 2. Instanz entfallen nach der beigezogenen Akte EUR 328,50 auf die allgemeine Verfahrensgebühr. Da diese bei rechtzeitiger Löschung (innerhalb der gesetzten Frist) auf ein Drittel (von 1,5 Gebühren auf 0,5 Gebühren) reduziert worden wäre, muss die Beklagte hiervon EUR 219,- erstatten. EUR 109,50 muss sie nicht erstatten. Die weiteren Kosten (EUR 657,- Urteilsgebühren und EUR 660,62 Sachverständigenauslagen) muss die Beklagte zu 1) erstatten, insgesamt also EUR 1.536,62.

Die Auskunft des Amtes für Geoinformation und Vermessung (Anlage K 15) in Höhe von EUR 88,- steht in offensichtlichtem Zusammenhang mit dem Vorprozess. Wie aus der Anlage hervorgeht, stammt die Anfrage vom 13. 5. 2002, also nach Verzugseintritt. Der Betrag ist von der Beklagten zu 1) zu erstatten.

Die weiter geltend gemachten Kosten (Abfindungsbetrag, Vergleichsgebühren, Löschungsgebühren) stehen nicht in Zusammenhang mit dem Verzug der Beklagten zu 1), sondern damit, dass die Klägerin selbst die Erfüllung (Löschung) herbeigeführt hat. Auch diese Beträge hat die Beklagte zu 1) zu erstatten als Schadensersatzanspruch gemäß § 326 BGB.

Diese Vorschrift ist anwendbar. Es handelt sich bei dem Kaufvertrag um einen gegenseitigen Vertrag. Die Pflicht der Beklagten zur Löschung der Aussichtsgerechtigkeit steht angesichts der Bedeutung dieser Dienstbarkeit für die Bebaubarkeit und damit für den Wert des Grundstücks auch im Gegenseitigkeitsverhältnis (Synallagma).

Allerdings hat die Klägerin keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorgenommen, die an sich Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 326 BGB ist. Mit dem Schreiben vom 17. 4. 2002 (das – wie oben ausgeführt – den Verzug begründet hat) wird zwar eine Frist für die Erfüllung gesetzt. Es fehlt jedoch an einer Ablehnungsandrohung. Das Schreiben vom 28. 2. 2003 (Anlage K 17) stellt ebenfalls keine Fristsetzung im Sinne des § 326 BGB a.F: dar. Dort wird nicht mehr Löschung verlangt, sondern schon Schadensersatz.

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war jedoch ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagte zu 1) sich zum fraglichen Zeitpunkt (der Vergleich zwischen der Klägerin und den Begünstigten, der zur Löschung der Aussichtsgerechtigkeit geführt hat, ist erst nach Abschluss der 2. Instanz des Vorprozesses geschlossen worden) bereits ernsthaft und endgültig geweigert hatte, die Löschung der Aussichtsgerechtigkeit herbeizuführen. Dies ergibt sich aus der durchgeführten Beweisaufnahme. Im Laufe der 2. Instanz war klar geworden, dass die Klage der damaligen Begünstigten Erfolg haben würde durch entsprechende Hinweise der entscheidenden Richter. Es ist auch angeregt worden, den Rechtsstreit durch Abfindungszahlung zu beenden. Eine andere Möglichkeit für die Beklagte zu 1), ihrer Pflicht zur Löschung der Aussichtsgerechtigkeit nachzukommen, bestand angesichts der Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 20. 9. 2000 (Anlage B 1 der Beklagten zu 1)), mit der der Beschluss des Amtsgerichts H.-B. vom 9. 5. 2000 (Anlage K 3) aufgehoben wurde, nicht mehr. Der Zeuge J. hat ausgesagt, dass die Beklagte zu 1) in beiden Terminen vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht deutlich gemacht habe, dass sie in keinem Fall zahlen oder sich auch nur an einem Vergleich beteiligen wolle. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Aussage des Zeugen C., der ausgesagt hat, dass er nach Rücksprache mit seiner Mandantin (der Beklagten zu 1)) deutlich gemacht habe, dass sich seine Mandantin nicht an einem Vergleich beteiligen würde. Wie der Zeuge weiter ausgesagt hat, sei intern auch darüber gesprochen worden, ob eine Einigung auf geringerer Basis möglich wäre. Seine Mandantin habe aber jegliche Zahlung abgelehnt.

Solche Äußerungen können nur als ernsthafte und endgültige Ablehnung verstanden werden. Welchen Hintergrund die Weigerung der Beklagten zu 1) hatte (Rechtsauffassung, nach Eigentumsumschreibung nicht mehr zu einer Löschung in der Lage zu sein; Rechtsauffassung, dass die Aussichtsgerechtigkeit obsolet sei; Auffassung, dass die Begünstigten zu geldgierig seien) kann dahingestellt bleiben. Nach der vom Hanseatischen Oberlandesgericht geäußerten Rechtsauffassung war ein Erfolg des Vorprozesses auszuschließen. Die einzige Möglichkeit, die Löschungspflicht zu erfüllen, bestand in einer (durch Abfindungszahlung herbeigeführten) Löschungsbewilligung der Begünstigten. Wenn die Beklagte zu 1) diese Lösung (und auch nur eine etwaige Beteiligung hieran oder auch nur eine geringere Zahlung als von den Begünstigten verlangt) verweigert, verweigert sie die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht. Eine Fristsetzung durch die Klägerin mit Ablehnungsandrohung wäre eine bloße Förmelei gewesen.

Daher besteht ein Schadensersatzanspruch gemäß § 326 BGB hinsichtlich des eigentlichen Abfindungsbetrages (EUR 30.000,-), der Vergleichsgebühren der Anwälte beider Seiten (2 x EUR 1.166,26) und der Löschungsgebühren (EUR 56,30).

Der Anspruch der Klägerin wird nicht dadurch gemindert, dass sie ohne Rücksicht auf die Aussichtsgerechtigkeit begonnen hat zu bauen. Im vertraglichen Verhältnis der Klägerin einerseits und der Beklagten zu 1 Andererseits hatte es die Beklagte zu 1) übernommen, für eine Löschung der Aussichtsgerechtigkeit und damit dafür zu sorgen, dass die Klägerin ohne Rücksicht auf die Aussichtsgerechtigkeit bauen konnte, wo, wie und wann sie es wollte. Da zwischen den Begünstigten (den Eheleuten Hartwig) und der Beklagten zu 1) auch ersichtlich keine Verhandlungen über einen Abfindungsbetrag stattfanden (die Beklagte zu 1) konzentrierte sich vielmehr auf eine Löschung der Aussichtsgerechtigkeit von Amts wegen), wurde eine (denkbare) Verhandlungsposition der Beklagten zu 1) durch einen frühen Baubeginn auch nicht geschwächt. Auf die streitige Frage, wann genau mit dem Bau begonnen worden ist, kommt es somit nicht an.

Der Anspruch der Klägerin wird auch nicht dadurch gemindert, dass sie sich auf einen – im Ergebnis erfolglosen – Prozess eingelassen hat. Jedenfalls kann die Beklagte zu 1) sich nicht darauf berufen, da sie die Klägerin in der Führung des Prozesses noch ermuntert hat. Das ergibt sich für die 1. Instanz dadurch, dass sie – wie sich aus der Aussage des Zeugen K. ergibt – die Führung des Prozesses auf Seiten der damaligen Beklagten jedenfalls unterstützt wenn nicht sogar federführend betrieben hat. Für die 2. Instanz ergibt sich das dadurch, dass die Beklagte zu 1) als damalige Nebenintervenientin sich der Berufung der jetzigen Klägerin angeschlossen hat.

Der Anspruch steht auch der Klägerin zu. Wie sich aus der Aussage des Zeugen K. ergibt, sollte ihr Anspruch an ihn nur in Höhe der – hier nicht geltend gemachten – Anwaltskosten 1. Instanz erfolgen. Vorsorglich ist es ansonsten zu einer Rückabtretung gekommen.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284, 286,288 BGB a.F. Durch das Schreiben vom 28. 2. 2003 (Anlage K 13) ist Verzug aber nur hinsichtlich des eigentlichen Abfindungsbetrages (EUR 30.000,-) eingetreten. Verzugsbeginn ist erst 30 Tage nach Zugang dieses Schreibens (unter Berücksichtigung von Postlaufzeiten geschätzt ab 1. 4. 2003) gemäß § 284 Abs. 3 BGB in der seit 1. 5. 2000 geltenden Fassung, die auch für vorher entstandene Geldforderungen gilt (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Weitere Kosten – die in dieser Klage geltend gemacht worden sind – sollten erst später aufgegeben werden. Verzug ist insoweit nicht eingetreten. Zinsen können insoweit erst ab Rechtshängigkeit beansprucht werden. Die Zinsen sind in der geltend gemachten Höhe (5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) zuzusprechen, weil der Kaufvertrag zwar vor dem 1. 5. 2000 abgeschlossen worden ist, die streitgegenständlichen Forderungen aber erst nach dem 1. 5. 2000 fällig geworden sind, so dass § 288 BGB in der seit 1. 5. 2000 geltenden Fassung gilt (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB).

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Zum überwiegenden Teil (soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1) begründet ist) beruht dies bereits darauf, dass es eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gibt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO), nämlich eben gegen die Beklagte zu 1).

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist aber auch insoweit unbegründet, als die Beklagte gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen worden ist. Soweit die Klägerin dem Beklagten zu 2) vorwirft, er habe hinsichtlich der Aussichtsgerechtigkeit nicht für eine ausreichende Sicherheit der Erfüllung gesorgt (etwa durch Einbehalt eines Teils des Kaufpreises), ist schon fraglich, ob der Klägerin hierdurch ein kausaler Schaden entstanden ist. Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte zu 2) darauf hingewiesen habe, dass die Beklagte zu 1) als Richterin ausreichend solvent sei, um den Schaden zu zahlen, wenn etwas schief ginge. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass diese Aussage des Beklagten zu 1) falsch sei. Dass die Klägerin nicht alle Kosten des Vorprozesses von der Beklagten zu 1) verlangen kann, hat nichts mit der Sicherung eines etwaigen Anspruchs zu tun. Wenn ein Anspruch nicht besteht, nützt es auch nichts, wenn dieser vermeintliche Anspruch irgendwie gesichert ist. Dass ein Teil des Schadens von der Klägerin nicht ersetzt verlangt werden kann, liegt an fehlender rechtzeitiger In-Verzug-Setzung.

Das bedeutet, dass der Anspruch auch insoweit wegen anderweitiger Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen ist. Das Fehlen der anderweitigen Ersatzmöglichkeit hat die Klägerin darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 2002, 1266). Wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit zwar bei Klagerhebung nicht mehr vorhanden ist, sie aber vorher vorhanden war, ist ein Anspruch ebenfalls ausgeschlossen, wenn der Anspruchsinhaber die frühere Ersatzmöglichkeit schuldhaft versäumt hat (BGH a.a.O.). Hier hätte die Klägerin durch rechtzeitige In-Verzug-Setzung die anderweitige Ersatzmöglichkeit auch hinsichtlich der weiteren Prozesskosten herbeiführen können. Ein Verschulden ihrer jeweiligen Anwälte wäre ihr zuzurechnen.

Im Übrigen ist auch eine Inanspruchnahme des Zeugen K. denkbar. Es ist zwar streitig, von wem Rechtsanwalt K. beauftragt worden ist. Nach Vortrag der Klägerin war dies die Beklagte zu 1). Es ist zwar einerseits zweifelhaft, ob Rechtsanwalt K. seine Auftraggeberin in Verzug hätte setzen dürfen. Allein durch die Tatsache, dass er formell im Prozess die Klägerin vertreten hat (wenn auch im Auftrag der Beklagten zu 1)), bestehen Beratungs- und Hinweispflichten auch ihr (der Klägerin) gegenüber. Wenn er erkennt, dass es ggf. im Interesse der Klägerin liegt, gegen seine eigentliche Auftraggeberin (die Beklagte zu 1)) vorzugehen, muss er die Klägerin darauf hinweisen, ggf. einen anderen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung zu beauftragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 Abs. 2,269 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708Nr. 11, 711,709 ZPO.