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IfSG – Verbot von körpernahen Dienstleistungen (Tätowieren, Piercen, Kosmetik) Rechtmäßigkeit

Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen – Az.: 13 B 1635/20.NE – Beschluss vom 11.11.2020

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerinnen und Antragsteller betreiben mit Ausnahme der Antragstellerin zu 28. unter den im Rubrum benannten Anschriften Tattoostudios. Die Antragsteller zu 1. – 4., 6., 10., 12., 15., 25. und 27. bieten darüber hinaus die Durchführung von Piercings an. Die Antragstellerin zu 28. betreibt ein Kosmetikstudio. Sie begehren die vorläufige Außervollzugsetzung von § 12 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 1044b), zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a).

§ 12 Abs. 2 CoronaSchVO lautet wie folgt:

(2) Dienstleistungen und Handwerksleistungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zum Kunden nicht eingehalten werden kann (insbesondere Gesichtsbehandlung, Kosmetik, Nagelstudios, Maniküre, Massage, Tätowieren und Piercen), sind bis zum 30. November 2020 untersagt. Davon ausgenommen sind

1. Handwerker und – unabhängig vom Vorliegen einer eigenen Heilkundeerlaubnis – Dienstleister im Gesundheitswesen (einschließlich Physio-, Ergotherapeuten, Logopäden, Hebammen und so weiter, Hörgeräteakustikern, Optikern, orthopädischen Schuhmachern und so weiter),

2. Fußpflege- und Friseurleistungen,

3. medizinisch notwendige Handwerks- und Dienstleistungen sowie

4. die gewerbsmäßige Personenbeförderung in Personenkraftwagen.

Bei den nach Satz 2 ausnahmsweise zulässigen Handwerks- und Dienstleistungen ist neben strikter Beachtung der allgemeinen Hygiene- und Infektionsschutzregeln nach § 4 auf eine möglichst kontaktarme Erbringung zu achten. Bei gesichtsnahen Dienstleistungen, bei denen die Kundin oder der Kunde keine Alltagsmaske tragen und der Mindestabstand nicht eingehalten werden kann, müssen Beschäftigte während der Behandlung mindestens eine FFP2-, eine KN95- oder eine N95-Maske tragen.

Die Antragsteller haben am 2. November 2020 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

IfSG - Verbot von körpernahen Dienstleistungen (Tätowieren, Piercen, Kosmetik) Rechtmäßigkeit
Symbolfoto: Von eneko azpiroz turnes/Shutterstock.com

Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend: Die mit der Untersagung körpernaher Dienstleistungen verbundenen erneuten Eingriffe in ihre Berufsausübungsfreiheit seien unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Die Gefahr von Infektionen lasse sich bereits durch die einschlägigen Hygienevorgaben (u. a. Tragen von FFP2-Masken) weitestgehend ausschließen. Die angekündigten finanziellen Kompensationsleistungen gingen bislang über Absichtserklärungen nicht hinaus und seien im Übrigen ungeeignet, die aktuell eintretenden Liquiditätsengpässe auszugleichen. Die Untersagung sei zudem nicht mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, weil etwa Friseuren und Fußpflegern die Ausübung ihrer Tätigkeit gestattet sei. Die von ihnen angebotenen Dienstleistungen seien weniger infektionsgeneigt. Der Kundendurchlauf bei Friseuren sei wesentlich größer, dort hielten sich die Kunden auch länger auf. Der Verweis auf eine größere Systemrelevanz der Friseure trage nicht, weil deren Tätigkeit sich nicht auf das Waschen und Schneiden der Haare beschränke. Ihr Interesse an der Fortführung ihres Betriebs sei rechtlich nicht anders zu beurteilen als das eines Warengeschäfts, das geöffnet bleiben dürfe.

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Die Antragsteller beantragen, im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO bis zu einer Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag auszusetzen, soweit darin das Erbringen von Tattoo-, Piercing- und Kosmetikdienstleistungen untersagt wird.

Der Antragsgegner verteidigt die angegriffene Regelung und beantragt, den Antrag abzulehnen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg. Der gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die von der Antragstellern begehrte einstweilige Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO).

Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Norm zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2015 – 4 VR 2.15 -, juris, Rn. 4.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht dringend geboten, weil der Senat bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung von offenen Erfolgsaussichten eines noch zu stellenden Normenkontrollantrags ausgeht (I.), die deswegen anzustellende Folgenabwägung aber zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (II.).

I. 1. Bei summarischer Prüfung erweist sich noch nicht als offensichtlich, dass § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG als hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die derzeit erneut (in § 12 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO) geregelten Dienstleistungsverbote aufgrund der sich mit zunehmender Häufung intensivierenden Eingriffe in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG von vornherein nicht mehr in Betracht kommt. Zwar gewinnen die in der Rechtsprechung des erkennenden Senats bereits angesprochenen, zu Beginn der Pandemielage jedoch verworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG als Grundlage für allgemeine flächendeckende Betriebsverbote,

siehe insoweit grundlegend Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 37 ff.; vgl. ferner etwa Beschluss vom 23. Juni 2020 – 13 B 695/20.NE -, juris, Rn. 43 ff., m. w. N.,

mit Fortdauer der Pandemielage und Wiederholung der verordneten Betriebsschließungen zunehmend Gewicht. Insoweit spricht einiges dafür, dass der Gesetzgeber auf Dauer besonders grundrechtsintensive flächendeckende Maßnahmen, wie etwa Untersagungen unternehmerischer Tätigkeiten, selbst tatbestandlich und auf Rechtsfolgenseite konkretisieren und möglicherweise auch eine Entscheidung über etwaige Entschädigungsleistungen (wie sie bereits im 12. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes für andere Sachverhalte normiert wurden) treffen muss.

Vgl. dazu nunmehr den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 3. November 2020, BT-Drs. 19/23944, der in einem neuen § 28a IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite insbesondere Betriebsschließungen ausdrücklich vorsieht.

Allerdings ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass es im Rahmen unvorhergesehener Entwicklungen aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein kann, nicht hinnehmbare gravierende Regelungslücken für einen Übergangszeitraum insbesondere auf der Grundlage von Generalklauseln zu schließen, um so auf schwerwiegende Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regelungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig reagieren zu können.

Siehe dazu nochmals OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 59 ff., m. w. N.

Dass ein solcher Übergangszeitraum – die grundsätzliche Notwendigkeit einer näheren (anvisierten) Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber unterstellt – bereits abgelaufen ist, kann im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht als offensichtlich angenommen werden, sondern bedarf eingehender Prüfung in einem Hauptsacheverfahren.

Vgl. zuletzt zu § 32 Satz 1 und 2 i. V .m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG als hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Betriebsverbote: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Oktober 2020 – 1 S 2871/20 -, juris, Rn. 30 (offen gelassen); zu Eingriffen in die Berufsfreiheit durch das Verbot von Zuschauern bei Sportveranstaltungen: Bay. VGH, Beschluss vom 16. September 2020 – 20 NE 20.1994 -, juris, Rn. 17; siehe auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 21. Oktober 2020 – Vf. 26-VII-20 -, juris, Rn. 17 f.

2. Die bis zum 30. November 2020 erfolgte Untersagung der hier in Rede stehenden körpernahen Dienstleistungen (Tattoo, Piercing und Kosmetik) durch § 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO erweist sich im Übrigen nicht als offensichtlich rechtswidrig. Der mit der streitigen Maßnahme in erster Linie verbundene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und gegebenenfalls die von Art. 14 GG geschützte Eigentumsgarantie der Betreiber von Tattoo-, Piercing- und Kosmetikstudios genügt bei summarischer Bewertung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (a) und begründet danach wohl auch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (b).

a) Die Untersagung dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus einzudämmen. Der Verordnungsgeber darf davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie angesichts der in jüngster Zeit erfolgten rapiden und flächendeckenden Zunahme der Zahl der nachweislich infizierten Personen eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung auch gebietet.

Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 u.a. -, juris, Rn. 69, m. w. N.

Die gegenwärtige Situation ist durch ein exponentielles Ansteigen der Infektionszahlen gekennzeichnet. Die 7-Tage-Inzidenz liegt mit Stand vom 10. November 2020 für ganz Deutschland bei einem Wert von 139,1 und für Nordrhein-Westfalen nochmals deutlich darüber bei einem Wert von 168,5. Die berichteten R-Werte liegen derzeit bei 0,88 (4-Tage-R-Wert) und 0,92 (7-Tage-R-Wert). Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle ist in den vergangenen drei Wochen von 618 Patienten am 13. Oktober 2020 auf 3.059 Patienten am 10. November 2020 fast verfünffacht. Dies lässt sich auch nicht mehr durch wenige einzelne Ursachen erklären. Vielmehr stellt sich das aktuelle Infektionsgeschehen sehr diffus dar.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand: 10. November 2020, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-05-de.pdf?__blob= publicationFile.

Aktuell ist die Lage angespannt, aber noch beherrschbar. Allerdings erwarten die Intensivmediziner erst in den nächsten vier bis sechs Wochen den Höhepunkt der Patientenzahlen auf den Intensivstationen.

Vgl. https://www.divi.de/aktuelle-meldungen-intensivmedizin; https://www.wa.de/nordrhein-westfalen/corona-nrw-intensivbetten-aktuell-intensivstation-belegung-auslastung-intensivregister-erkrankte-90087824.html;

Nicht nur die schwindenden Intensivkapazitäten (auch für nicht COVID-19-Patienten), sondern auch der akut herrschende Personalnotstand macht die Situation schwierig.

Vgl. https://www.ruhr24.de/nrw/corona-nrw-intensivstationen-krankenhaus-covid-19-patienten-intensivbetten-alarm-aerzte-90080033.html, Stand: 29. Oktober 2020; vgl. zur Entwicklung der Fallzahlen Tagesreport DIVI Intensivregister https://www.divi.de/joomlatools-files/docman-files/divi-intensivregister-tagesreports/DIVI-Intensivregister_Tagesreport_2020_11_05.pdf.

Angesichts dessen sieht der Verordnungsgeber zu Recht einen dringenden Handlungsbedarf. Ziel seiner Maßnahmen ist es, in dieser Situation durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten vor allem im Privaten und im Freizeit- und Unterhaltungsbereich bei gleichzeitiger Offenhaltung von Schulen und Kitas und weitgehender Schonung der Wirtschaft im Übrigen den exponentiellen Anstieg des Infektionsgeschehens bis auf eine wieder nachverfolgbare Größe von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner pro Woche zu senken, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden.

Vgl. dazu den Beschluss der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020; abrufbar unter:https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/videokonferenz-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-28-oktober-2020-1805248, den der Antragsgegner seinem Verordnungserlass zugrunde gelegt hat.

Zur Erreichung dieses Ziels dürfte das angefochtene Dienstleistungsverbot geeignet (aa), erforderlich (bb) und angemessen sein (cc). Ebenso wie für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber für ihre Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 – 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 -, juris, Rn. 49.

Diesen hat der Verordnungsgeber nicht erkennbar überschritten, zumal es die einzig richtige Maßnahme nicht gibt.

aa) Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Das Verbot, die streitgegenständlichen körpernahen Dienstleistungen zu erbringen, trägt hierzu bei. Eine Verbreitung von Tröpfchen und Aerosolen in der Luft lässt sich wegen des nicht einzuhaltenden Mindestabstands von 1,5 Metern zum Kunden trotz weiterer Hygienevorkehrungen (z. B. Gesichtsmasken, Desinfektion) nicht vollständig ausschließen. Die Dienstleistungen werden regelmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten erbracht und nehmen – wie etwa das Tätowieren – einen nicht unerheblichen Zeitraum in Anspruch. All dies sind Umstände, die eine Infektion über Tröpfchen und Aerosole begünstigen können und eine erhöhte Infektionsgefahr begründen.

Dass das Dienstleistungsverbot angesichts einer womöglich überschaubaren Anzahl von Dienstleistungen und Kunden möglicherweise für sich genommen nur in verhältnismäßig geringem Umfang zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, stellt seine Eignung, als Teil eines zahlreiche Maßnahmen umfassenden Gesamtpakets zur Eindämmung des Virus beizutragen, nicht in Frage. Die Eignung ist auch nicht deshalb zweifelhaft, weil der Verordnungsgeber nicht sämtliche körpernahen Dienstleistungen untersagt hat.

bb) Das Verbot dürfte auch erforderlich sein. Dem Verordnungsgeber wird voraussichtlich nicht vorgehalten werden können, sich nicht für ein anderes, die Berufsfreiheit der Antragsteller weniger beeinträchtigendes Regelungsmodell entschieden zu haben. Infektionsrisiken durch das Aufeinandertreffen von Menschen beim Aufsuchen, Aufenthalt und Verlassen der Studios lassen sich durch Hygienemaßnahmen nicht vergleichbar effektiv verhindern.

Dass sich körpernahe Dienstleistungen in Tattoo-, Piercing- und Kosmetikstudios bislang nicht als Infektionstreiber erwiesen haben, stellt die Erforderlichkeit nicht in Frage. Angesichts der Diffusität des Infektionsgeschehens und des Umstands, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen lassen,

vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), S. 2, Stand: 5. November 2020, abrufbar unter: https://www. rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-05-de.pdf?__blob= publicationFile.

lassen sich die Ansteckungsquellen vielfach nicht mehr feststellen. Fehlende Berichte über Infektionen im Zusammenhang mit Tattoo-, Piercing- und Kosmetikdienstleistungen lassen deshalb nicht zwangsläufig den Rückschluss zu, Infektionsquellen existierten dort nicht und das Virus könne von dort aus nicht verbreitet werden. Mit dem Anstieg der Infektionszahlen dürfte sich vielmehr das Risiko, sich insbesondere bei symptomlos erkrankten Personen unbemerkt anzustecken und das Virus auf diese Weise bei oder anlässlich der Erbringung der Dienstleistung weiterzutragen, erhöhen.

Siehe zur Erforderlichkeit der Schließung von Tattoostudios mit eingehender Begründung auch Nds. OVG, Beschluss vom 10. November 2020 – 13 MN 479/20 -, juris, Rn. 45 ff.

cc) Das Verbot dürfte sich auch als angemessen erweisen. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.

St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 -, juris, Rn. 265, m. w. N.

Davon ausgehend ist die fragliche Regelung bei vorläufiger Bewertung nicht zu beanstanden, weil die Schwere der damit erneut verbundenen Grundrechtseingriffe voraussichtlich noch nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht. Das Verbot die streitgegenständlichen Dienstleistungen zu erbringen, greift in ganz erheblicher Weise in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein. Infolge der im Frühjahr verordneten Schließung und der nachfolgend angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen dürften – trotz der staatlichen Unterstützungsmaßnahmen – viele Betriebe mit ganz erheblichen wirtschaftlichen Einbußen konfrontiert sein. Die Umsatzausfälle des Monats November 2020 sollen jedoch durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen abgefedert werden. Das außerordentliche Wirtschaftshilfeprogramm des Bundes stellt hierfür insgesamt bis zu 10 Milliarden Euro bereit. Unternehmen mit bis zu 50 Beschäftigten erhalten eine einmalige Kostenpauschale in Höhe von bis zu 75 Prozent ihres Umsatzes von November 2019. Die Höhe errechnet sich aus dem durchschnittlichen wöchentlichen Umsatz des Vorjahresmonats, gezahlt wird sie für jede angeordnete Lockdown-Woche. Bei jungen Unternehmen, die nach November 2019 gegründet wurden, gelten die Umsätze von Oktober 2020 als Maßstab. Solo-Selbständige haben das Wahlrecht, als Bezugsrahmen für den Umsatz auch den durchschnittlichen Vorjahresumsatz 2019 zugrunde zu legen. Für größere Unternehmen gelten abweichende Prozentanteile vom Vorjahresumsatz. Die Höhe der Zuschüsse wird hier im Einzelnen anhand beihilferechtlicher Vorgaben ermittelt. Anderweitige Hilfen für den Zeitraum wie beispielsweise Kurzarbeitergeld oder Überbrückungshilfe werden vom Erstattungsbetrag abgezogen.

Vgl. Übersicht über die Corona-Hilfen des Bundes, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-10-29-neue-corona-hilfen.html, Stand: 5. November 2020.

Hinzu tritt die Überbrückungshilfe des Bundes (2. Phase). Die 2. Phase der Überbrückungshilfe ist ein branchenübergreifendes Zuschussprogramm mit einer Laufzeit von vier Monaten (September bis Dezember 2020), welches zum Ziel hat, Umsatzrückgänge während der Corona-Krise abzumildern. Die Förderung schließt nahtlos an die 1. Phase der Überbrückungshilfe mit dem Förderzeitraum Juni bis August 2020 an. Dabei werden die Zugangsbedingungen abgesenkt und die Förderung ausgeweitet. Das Hilfsprogramm unterstützt kleine und mittelständische Unternehmen sowie Solo-Selbstständige und Freiberufler, die von den Maßnahmen zur Pandemie-Bekämpfung besonders stark betroffen sind, mit nicht-rückzahlbaren Zuschüssen zu den betrieblichen Fixkosten. Je nach Höhe der betrieblichen Fixkosten können Unternehmen für die vier Monate bis zu 200.000 Euro an Förderung erhalten.

Vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/09/2020-09-18-PM-Corona-Ueberbrueckungshilfe-verlaengert.html, abgerufen am 5. November 2020.

Von Seiten des Landes Nordrhein-Westfalen wurde das Bundesprogramm durch die NRW Überbrückungshilfe Plus ergänzt (1. Phase in den Fördermonaten Juni bis August 2020). Diese stellt zusätzliche Hilfen für Solo-Selbstständige, Freiberufler und im Unternehmen tätige Inhaber von Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit höchstens 50 Mitarbeitern in Nordrhein-Westfalen bereit. Berechtigte erhielten danach eine einmalige Zahlung in Höhe von 1.000 Euro pro Monat für maximal drei Monate. Das Programm wird für eine Laufzeit von weiteren vier Monaten (September bis Dezember 2020) fortgesetzt.

Vgl. Übersicht des Wirtschaftsministeriums über Überbrückungshilfe (2. Phase),

https://www.wirtschaft.nrw/ueberbrueckungshilfe2, abgerufen am 5. November 2020.

Auch wenn diese staatlichen Unterstützungsleistungen bislang lediglich angekündigt sind und die Antragsteller trotz Erhalts solcher Leistungen im Monat November 2020 erneut einen (Liquiditäts-)Verlust erleiden sollten, dürften die mit der angefochtenen Regelung verbundenen Grundrechtseingriffe noch in einem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Regelung verfolgten Zweck stehen, ganz erhebliche Gefahren für Leib und Leben einer Vielzahl von Menschen im Falle einer unkontrollierten Infektionsausbreitung zu verhindern.

b) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dürfte bei der derzeit allein möglichen summarischen Bewertung ebenfalls nicht vorliegen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.

Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 64 f., und vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 -, juris, Rn. 31 f.

 

Hiernach dürften die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde in der gegenwärtigen Pandemielage weniger streng sein.

Vgl. OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 -, juris, Rn. 25.

Sachgründe können sich im vorliegenden Regelungszusammenhang aus dem infektionsrechtlichen Gefahrengrad der Tätigkeit, aber voraussichtlich auch aus ihrer Relevanz für das öffentliche Leben (etwa Schulen, Kitas, Bildungseinrichtungen, ÖPNV sowie die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern und bestimmten (u.a. medizinischen) Dienstleistungen) ergeben.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 13 MN 156/20 -, juris, Rn. 36.

In Anwendung dieses Maßstabs drängt sich ein Gleichheitsverstoß des Verordnungsgebers jedenfalls nicht auf. Dieser durfte im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts voraussichtlich das gesellschaftliche Bedürfnis nach bestimmten, weiter zulässigen (Dienst-)Leistungen ebenso wie die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der in Betracht kommenden Maßnahmen in seine Entscheidung einfließen lassen, weite Teile des öffentlichen Lebens, in denen ebenfalls Menschen in geschlossenen Räumlichkeiten zusammentreffen, nicht zu schließen.

So im Ergebnis in Bezug auf Tattoostudios auch OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 -, juris, Rn. 52; eine willkürliche Ungleichbehandlung verneinend und die Frage einer Rechtfertigung im Übrigen offen lassend: Nds. OVG, Beschluss vom 10. November 2020 – 13 MN 479/20 -, juris, Rn. 60 ff.; offengelassen für ein Kosmetik- und Nagelstudio: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. November 2020 – 1 S 3430/20 -, bislang nur als Pressemitteilung; eine gleichheitswidrige Ungleichbehandlung von Tattoostudios gegenüber anderen körpernahen Dienstleistern bejahend hingegen: Saarl. OVG, Beschlüsse vom 9. November 2020 – 2 B 323/20 – und – 2 B 306/20 -, bislang ebenfalls nur als Pressemitteilung.

Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der hier streitgegenständlichen Dienstleistungen liegt deshalb voraussichtlich nicht darin, dass der Verordnungsgeber Friseurdienstleistungen nicht untersagt hat (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO). Anders als von den Antragstellern werden in einem Frisörsalon bei zulässiger pauschalierender Betrachtung typischerweise Dienstleistungen angeboten, die schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung (Waschen und Schneiden der Haare) zuzuordnen sind. Derartige Dienstleistungen werden von einem Großteil der Bevölkerung mehr oder weniger regelmäßig in Anspruch genommen, weshalb der Verordnungsgeber sie unter den gegebenen Umständen als weniger verzichtbar ansehen durfte. Entsprechendes gilt für Fußpflegeleistungen (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO), soweit es sich hierbei nicht schon um medizinisch notwendige Dienstleistungen im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO handelt. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegt auch nicht darin, dass die Coronaschutzverordnung Warengeschäfte ungeachtet ihres Angebots und ihrer Bedeutung für die Grundversorgung weiter erlaubt. Dies findet seine sachliche Rechtfertigung (schon) darin, dass es in den Ladenlokalen, anders als in den Betriebsstätten der Antragsteller, nicht zu (längeren) unvermeidbaren körpernahen Kontakten kommt.

Soweit die Antragsteller meinen, die angegriffene Regelung sei mit Blick auf das angestrebte Ziel, generell verzichtbare Kontakte zu unterbinden, unter Berücksichtigung des Gleichheitsgebots nicht nachvollziehbar, weil es nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 CoronaSchVO insgesamt 10 Personen aus zwei verschiedenen Haushalten gestattet sei, sich auch bei Unterschreitung des generellen Sicherheitsabstands im öffentlichen (auch geschlossenen) Raum zusammenzufinden, fehlt es bereits an einem vergleichbaren Sachverhalt. Beim Zusammentreffen im öffentlichen Raum stehen keine köpernahen Dienstleistungen in Rede.

Lediglich anzumerken ist, dass der Verordnungsgeber im Falle eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht zwangsläufig gehalten wäre, die streitgegenständlichen Dienstleistungen zu erlauben. Er könnte zwecks Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG für bislang erlaubte Dienstleistungen vielmehr auch deren Untersagungen in Erwägung ziehen.

II. Die angesichts der offenen Erfolgsaussichten anzustellende Folgenabwägung ergibt, dass die von den Antragstellern dargelegten wirtschaftlichen Einbußen unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit des angefochtenen Verbots hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten müssen. Angesichts des eingangs beschriebenen rasanten Anstiegs der Zahl von Neuinfektionen und der vor diesem Hintergrund konkret zu befürchtenden Überlastung der (intensiv)medizinischen Behandlungskapazitäten fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm schwerer ins Gewicht als die durch die vorbeschriebenen Hilfsprogramme abgemilderten wirtschaftlichen Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs.

So mit eingehender Begründung auch Nds. OVG, Beschluss vom 10. November 2020 – 13 MN 479/20 -, juris, Rn. 64 ff.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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