Providerhaftung für Serverausfälle, Serverüberlastung (Overload) etc.

Providerhaftung für Serverausfälle, Serverüberlastung (Overload) etc.

Amtsgericht Charlottenburg

Az.: 208 C 192/01

Verkündet am: 11.01.2002


In dem Rechtsstreit hat das Amtsgericht Charlottenburg, Abteilung 208, auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2001 für R e c h t erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.932,37 EUR (9.646,86 DM) nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. hieraus seit dem 27. März 2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreites hat die Beklagte zu tragen.

3 Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10% vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Schadensersatz aus einem Webhosting-Vertrag. Die Beklagte ist bundesweit tätiger Webhost (Verwalter von Internet-Inhalten). Sie bietet Internet-Dienstleistungen an. Zur technischen Realisierung bedient sie sich der X in Karlsruhe. Dort stehen die Server (Internet-Rechner). Der Kläger vertreibt Reisen und Eintrittskarten für besondere Veranstaltungen im In- und Ausland (Konzerte, Formel 1-Rennen etc.).

Anfang 2000 beschloss der Kläger, der Tickets in einem Ladengeschäft in München und per Fernabsatz (Telefon, Fax) verkaufte, auch das Internet zum Vertrieb zu nutzen. Er schloss für seinen Webauftritt einen Hosting-Vertrag mit der Beklagten über ein Premium NT-Paket zu einem Preis von 89 DM/Monat zzgl. einmaliger Kosten für Einrichtung und Versand. Wegen des vereinbarten Leistungsumfangs – wozu auch die Möglichkeit gehörte, selbst erstellte CGI-Skripte (Internet-Programme) aufzuspielen und auf dem Server des Webhost arbeiten zu lassen wird auf von der Beklagten eingereichte Aufstellungen verwiesen (BI. 55-57 d.A.) Die Beklagte bestätigte den per Internet erteilten Auftrag mit Schreiben vom 10. Januar 2000. Sie wies dabei auf Geltung ihrer AGB (abrufbar unter hin. Auf die Bestätigung wird Bezug genommen (BI. 11 d.A.). In den AGB der Beklagten heißt es unter 4.3:

„behält es sich vor, Inhalte, die das Regelbetriebsverhalten oder die Sicherheit des Servers beeinträchtigen können, grundsätzlich zu sperren oder deren Betrieb im Einzelfall zu unterbinden. Dies betrifft insbesondere CGI-Programm-Module, PHP 3 und ASP, die nicht in der Programmbibliothek bereitgehalten werden behält es sich ebenfalls vor, das Angebot des Kunden ohne Vorwarnung zu sperren, falls der Kunde eigene Programme im Rahmen seines Angebots arbeiten lässt, die das Regelbetriebsverhalten oder die Sicherheit des Servers beeinträchtigen.“

Wegen des weiteren Inhalts der AGB wird auf einen vom Kläger eingereichten Ausdruck der Seite verwiesen (BI. 2433 d.A.).

Im Rahmen des Vertrages stellte die Beklagte entsprechend des vereinbarten Leistungsumfang einen Internet-Zugang zur Verfügung. Der Kläger installierte anschließend durch Aufspielung eigener CGI-Skripte einen Online-Shop unter der Domain (Adresse) Internetkunden sollten dort – wie in einem virtuellen Laden – täglich rund um die Uhr Eintrittskarten elektronisch bestellen können. Der Shop funktionierte zunächst ohne größere Probleme.

Das Angebot des Klägers fand in der Presse Anklang. Nach einer Veröffentlichung in der Touristik-Fachzeitschrift am 8. Dezember 2000 druckte die Zeitschrift am 14. Dezember 2000 einen Artikel, auf den Bezug genommen wird (Beiakte, Anlage K 22). Darin wird die Firma des Klägers als Tipp für den Kauf von Last-MinuteWeihnachtsgeschenken per Internet-Bestellung empfohlen.

Am 14. Dezember 2000 kam es mittags zu einem Ausfall des Internet-Shops. Mitarbeiter der S hatten den Zugang abgeschaltet. Der Kläger zeigte am gleichen Tag die Störung telefonisch an. Es geschah nichts. Auf weitere Nachfragen des Klägers am 15. Dezember 2000 sicherte ihm die Beklagte zu, den Shop innerhalb weniger Stunden wieder einzuschalten. Die Störung hielt an. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2000, auf die verwiesen wird (BI. 14-16 d.A.), forderte der Kläger, seine Internetpräsenz unverzüglich verfügbar zu machen. Er wies auf vorangegangene Werbung in der Presse und einen möglichen Gewinnausfall hin.

Ab 20. Dezember 2000 wurde der Shop wieder an das Internet geschaltet.

Ab Abend des 24. Dezember 2000 erfolgte – ohne Vorankündigung – wiederum eine Abschaltung, was die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet. Der Kläger beauftragte darauf die O das Hosting seines Shops zu übernehmen. Wegen der Feiertage konnte erst am 27. Dezember 2000 ein Server bereit gestellt werden. Vom 27.-29. Dezember 2000 zog der Shop um. Erste Tests – u.a. ein Probekauf über 608,00 DM – wurden noch am 27. Dezember 2000 durchgeführt. Am 29. Dezember 2000 (2.00 Uhr) lief der Shop an und funktioniert seitdem problemlos.

Der Kläger hatte im Zeitraum 10/2000-03/2001 ausweislich zur Akte gereichter Monatsbilanzen (Beiakte, Konvolut K9) folgende Umsätze und Gewinne:

Gesamtumsatz

Gewinn/Verlust

Gewinn/Verlust in %

10/2000

121.822,61 DM

12.133,69 DM

9,96

11/2000

149.605,12 DM

56.562,29 DM

37,81

12/2000

229.870,97 DM

71.960,82 DM

31,30

01/2001

258.347,81 DM

183.497,63 DM

71,03

02/2001

310.811,27 DM

-20.333,43 DM

-6,54

03/2001

681.194,21 DM

323.324, 86 DM

47,46

Durchschnitt: 31,84

Die Umsätze durch den Online-Shop gestalten sich wie folgt, wobei wegen der Einzelheiten auf entsprechenden Aufstellungen des Klägers nebst Anlagenkonvoluten – denen die Beklagte nicht entgegen getreten ist – Bezug genommen wird (Beiakte, Anlagen K11, K13, K10, K15, K17, K19):

Online-Umsatz

Online-Tage

Umsatz/Tag

10/2000

17.769,30 DM

31

573,20 DM

11/2000

36.574,60 DM

30

1.219,15 DM

12/2000

65.633,60 DM

21

3.125,41 DM

01/2001

124.022,00 DM

31

4.000,71 DM

02/2001

177.704,00 DM

28

6.346,57 DM

03/2001

231.209,80 DM

31

7.458,38 DM

Durchschnitt: 3.787,24 DM

Mit Anwaltsschreiben vom 22. Februar 2001 forderte der Kläger von der Beklagten 19.200,00 DM (entgangener Gewinn) unter Fristsetzung bis zum 15. März 2001 wegen Abschaltung des Shops vom 14.-19. und 24.-29. Dezember 2000. Mit Schreiben vom 2. März 2001, auf das verwiesen wird (BI. 12 d.A.), wies die Beklagte die Forderungen zurück. Sie führte aus, eine Abschaltung sei wegen eines Fehlverhaltens des Klägers erfolgt, weshalb sie nach Ziffer 4.3 AGB dazu berechtigt gewesen sei.

Der Kläger macht nunmehr noch vom 14.-19. und 24.-29. Dezember 2000 einen entgangenen Gewinn für 10 Tage in Höhe von 968,874 DM/Tag (31% von 3.123,40 DM) = 9.688,74 DM geltend:

Der Kläger ist der Ansicht: Die Beklagte hafte wegen Vertragsverletzung. Auf einen Haftungsausschluss nach Ziffer 4.3 ihrer AGB könne sie sich nicht berufen, weil die AGB nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien und im Übrigen die Klausel ihn unangemessen benachteilige (§ 9 AGBG).

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.688,74 DM nebst 5% Zinsen hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juli 1998 ab dem 15. März 2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet: Bei der Auftragserteilung per Internet habe sie auf die Geltung ihrer AGB hingewiesen. Zur Abschaltung im Dezember 2000 sei es gekommen, weil der Kläger den Server der durch zu viele und zu langsame Abfragen zu 85% ausgelastet und eine Überlastung (Overload) verursacht habe. Eine Sperrung des Shops sei im Interesse anderer Kunden erforderlich gewesen. Die Überlastung sei durch fehlerhafte CGI-Skripte des Klägers verursacht worden.

Die Beklagte ist der Ansicht: Sie sei zur Abschaltung gemäß Ziffer 4.3 ihrer AGB berechtigt gewesen. Ein Haftung scheide bereits dem Grunde nach aus. Im Übrige lege der Kläger einen angeblich entgangenen Gewinn nicht substanziiert dar, weil er die Gewinnspanne nicht für den Online-Umsatz gesondert errechnet habe. Auch habe er den durchschnittlichen Online-Umsatz nur in einem nicht repräsentativen – weil zu kurzen Zeitraum – ermittelt. Die Höhe eines entgangener Gewinn sei wenn überhaupt schätzbar – wesentlich geringer.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Beklagten – im Dezember 2000 habe der Kläger den Server der durch zu viele und zu langsame Abfragen zu 85% ausgelastet, was zu einer Überlastung (Overload) des

Servers geführt habe; dadurch sei eine Sperrung des Zugangs im Interesse der Nutzer des Servers erforderlich gewesen; die Überlastung sei durch Aufspielen fehlerhafter Skripten verursacht worden – durch uneidliche Vernehmung des Zeugen

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11. Dezember 2001 Bezug genommen (BI. 130-131 d.A. ).

Entscheidungsgründe

1. Die zulässige Klage hat in der Sache im Wesentlichen Erfolg. Im Übrigen war sie abzuweisen.

Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung von 4.932,37 EUR (9.646,88 DM) Schadensersatz (entgangener Gewinn) aus §§ 536a Abs. 1, 249 Satz 1, 252 BGB, 287 Abs. 1 ZPO wegen Störung seines Internet-Shops in der Zeit vom 16.-19. sowie 25.-28. Dezember 2000 (8 Tage x 1.205,86 DM) verlangen. Für den 14.-15., 24. und 29. Dezember 2000 sind weitergehende Ansprüche nicht dargetan.

Gemäß § 536a Abs. 1 BGB kann der Mieter vom Vermieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB bei Vertragsschluss vorhanden ist oder ein solcher Mangel später wegen eines Umstandes entsteht, den der Vermieter zu vertreten hat, oder der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug kommt.

1. Ein Webhosting-Vertrag ist nach Mietrecht zu beurteilen (Cichon, Internetverträge (2000), Seite 54; m.w.N.; AG Charlottenburg, Urteil der Abteilung vom 11. Dezember 2001, 208 C 475/01).

2. Die Nichtabrufbarkeit gehosteter Inhalte stellt einen Mangel (§ 536 BGB) der Mietsache dar (Cichon, a.a.O. Seite 59). Die hat den Internet-Shop des Klägers am Mittag des 14. Dezember bis einschließlich 19. Dezember 2000 Und dann erneut am Abend des 24. Dezember 2000 abgeschaltet. Soweit die Beklagte eine Abschaltung ab 24. Dezember 2000 mit Nichtwissen bestreitet, war ihr Bestreiten unbeachtlich. Denn zum einen sieht das Gericht die Störung im streitgegenständlichen Zeitraum bereits durch das außergerichtliche Schreiben der Beklagten vom 2. März 2001 als erwiesen an (§ 286 Abs. 1 ZPO). Dass die Beklagte sich vorprozessual geirrt hat, trägt sie nicht vor: Zum anderen ist ihr Bestreiten aber auch prozessual. unzulässig und damit der Vortrag des Klägers zugestanden. Denn ein Bestreiten mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer Wahrnehmung gewesen sind. Hier bediente sich die Beklagte der als Erfüllungsgehilfin. Zwar findet die Zurechnung fremden Wissen nicht ohne weiteres statt, § 166 BGB gilt nicht. Es ist jedoch von der Rechtsprechung der Grundsatz entwickelt worden, dass eine Partei sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs prozessualen Erklärungspflichten entziehen kann; sondern zumindest Erkundigungen anstellen muss (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 22. Auflage 2001, § 138 Rn. 16; m.w.N.). Die Beklagte trägt nicht einmal ansatzweise vor, bei der zu Abschaltungen ab 24. Dezember 2001 Informationen eingeholt zu haben.

Ob hingegen die weitere Abschaltung bereits am 23. Dezember 2000 erfolgte, worauf die Umsatzaufstellungen des Klägers hindeuten, hat das Gericht nicht zu beurteilen. Denn der Kläger bestimmt den Streitgegenstand. Das Gericht ist insoweit an seine Ausführungen in der Klageschrift (Abschaltung am Abend des 24. Dezember 2000) gebunden (§ 308 ZPO).

3. Eine Haftung der Beklagten nach § 536a Abs. 1 BGB für die Zeit vom 14.-15. Dezember 2000 scheidet aus.

Die Voraussetzungen einer anfänglichen Garantiehaftung der Beklagten nach § 536a Abs. 1 Alt. 1 BGB trägt der Kläger nicht vor, Zum einen lief von Oktober bis Mitte Dezember der Shop ohne größere Probleme. Zum anderen sind Serverüberlastungen in der hochtechnischen Internet-Welt als relativ alltäglich erwart- und hinnehmbar, sodass auch aus diesem Grund eine Garantiehaftung der Beklagten ausscheidet (vgl. Cichon, a.a.O., Seite 60).

Die Beklagte schuldet auch keinen Schadensersatz wegen eines von ihr zu vertreten Mangels der Mietsache (§ 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB). Der Vermieter hat Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht lässt (§ 276 Abs.1 Satz 2 BGB). Dies war nicht der Fall.

Zwar muss sich die Beklagte grundsätzlich das Verhalten der X und ihrer Mitarbeiter gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Der Zeugen hat jedoch in der Beweisaufnahme zu den Umständen der Abschaltung glaubhaft bekundet, diese sei technisch notwendig gewesen, um den Betrieb des Servers, der vom Shop des Klägers überlastet war, aufrecht zu erhalten. Darin liegt kein vorwerfbares Verhalten. Eine zurechenbare Sorgfaltspflichtverletzung der X sieht das Gericht auch nicht darin, an diesem Tag nicht die nötige Serverkapazität bereit gehalten zu haben. Denn für das Gericht ist aufgrund der Umstände und den Bekundungen des Zeugen nach allgemeiner Lebenserfahrung (prima facie) erwiesen (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Überlastung (Overload) durch einen massiven Anstieg von Zugriffen potenzieller Kunden des Klägers verursacht wurde. Denn am 14. Dezember 2000 wurde der Shop in der Zeitschrift – deren Auflage allgemeinbekannt in die Millionen geht – für Last-Minute-Weihnachtsgeschenke empfohlen. Der Zeuge hat auf Nachfrage des Gerichts bekundet, die Überlastung könne auch auf gleichzeitigen Zugriffen vieler Kunden beruht haben.

Die Beklagte war auch nicht grundsätzlich vertraglich gehalten, für den Kläger von vornherein Serverkapazitäten bereit zustellen, um Zugriffe auf den Shop egal in welchen Umfang auffangen zu können. Der Beklagte hat ein Standart-Internetpaket erworben. Dass das Aufspielen selbst erstellter CGI-Skripten vereinbart wurde, ändert daran nichts. Denn diese Möglichkeit wird gerichtsbekannt auch von „normalen“ Durchschnittskunden genutzt.

4. Für den Zeitraum 16.-19. Dezember haftet die Beklagte aber gemäß § 536a Abs. 1 Alt. 3 BGB. Denn sie befand sich mit der Beseitigung des Mangels in Verzug.

Verzug setzt eine Aufforderung des Mieters gegenüber dem Vermieter zur Mängelbeseitigung voraus (§ 284 Abs.1 BGB). Unstreitig hat der Kläger am 14. Dezember 2000 und danach mehrmals am 15. Dezember 2000 telefonisch um die Beseitigung der Störung gebeten. Da vertraglich keine Beschränkung des Zugriffsumfangs vereinbart ist, hatte die Beklagte – soweit notwendig auch unter Zuschaltung weiterer Kapazitäten – den Shop wieder online zu schalten. Bemühungen in dieser Hinsicht trägt sie nicht vor. Der Zeuge hat ausgesagt, den Shop sogar bewusst nicht wieder ans Netz geschaltet zu haben, weil die Beklagte angewiesen hatte, in derartigen Fällen den Kunden zunächst aufzufordern, zukünftig derartige Vorfälle zu vermeiden. Dies war aber – gerade umgekehrt – Aufgabe der Beklagten. Dieses Ergebnis ist auch aus Wertungsgesichtpunkten geboten. Denn die Bereitstellung der notwendigen Kapazitäten liegt im Verantwortungsbereich der Beklagten. Sie allein kann den entsprechenden Bedarf des Kunden kalkulieren. Der Kläger hingegen kann darauf vertrauen, seinen Internet-Shop – egal in welchem Umfang – betreiben zu können. Sollte durch notwendige Aufstockung der Serverkapazität das Aquivalenzverhältnis im Vertrag gestört sein, liegt dieser Umstand allein im Risikobereich der Beklagten. Einschränkungen des Betriebsumfangs von Internet-Shops sieht der Vertrag nicht vor. Gegen daraus erwachsene Risiken müsste sich – wirtschaftlich betrachtet – die Beklagte versichern.

Der Vermieter gerät nach einer Beseitigungsaufforderung erst dann in Verzug, wenn er ausreichend Zeit zur Mangelbeseitigung hatte, wobei er aber bei schwerwiegenden Mängel unverzüglich tätig werden muss (vgl. Blank/Börstinghaus, Miete (2000), § 538 Rn. 18; m.w.N.). Hier war der Shop total ausgefallen. Die Beklagte hätte sofort beginnen müssen, die Störung zu beseitigen. Irgendwelche Bemühungen trägt sie nicht vor. Als Abhilfefrist sieht das Gericht 1,5 Tage (14. mittags bis einschließlich 15. Dezember 2000) als angemessen an. Solange benötigte nämlich um den Shop vom 27.-29. Dezember 2000 auf ihren Server zu übertragen, wo er dann problemlos lief.

Die Beklagten kann sich zum Ausschluss ihrer Haftung auch nicht auf Nr. 4.3 AGB berufen. Zwar sind die AGB wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Für eine Einbeziehung unter Kaufleuten gemäß §§ 145 ff. BGB (vgl. § 24 AGBG) reichte es hier nämlich – unter Berücksichtigung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens – aus, dass die Beklagte in der Auftragsbestätigung auf ihre AGB hingewiesen und der Kläger dem nicht widersprochen hat (vgl. Baumbach/Hopt, 30. Auflage 2000, § 346 Rn. 17; m.w.N.). Die Beklagte kann sich jedoch tatbestandlich nicht auf ihre Klausel berufen. Danach ist sie zur Abschaltung nur berechtigt, wenn Inhalte des Kunden das „Regelbetriebsverhalten“ des Servers beeinträchtigen. Diese Klausel ist auszulegen. Nach Auffassung des Gerichts ist sie nach ihrem Sinn und Zweck so zu verstehen, dass ausschließlich fehlerbehaftete Inhalte (etwa falschprogrammierte CGI-Skripte) abgeschaltet werden können. Für ihre Behauptungen, es hätte Fehler in den Programmen des Klägers gegeben, ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Der Zeuge bekundete, den genauen Grund der damaligen Überlastung nicht feststellen zu können. Ob dafür die aufgespielten Programme verantwortlich gewesen seien, hätte nur eine genaue Analyse ergeben können, die nicht durchgeführt worden sei. Im Übrigen hat der Shop vorher und später auf den Servern funktioniert. Dies spricht gegen Fehler der Skripte. Dass die Klausel hingegen generell zu Abschaltungen auch bei vertragsgemäßen Gebrauch berechtigen soll, ist nicht ersichtlich (§ 5 AGBG). Im Übrigen läge bei einer solchen Auslegung ein Verstoß gegen § 9 AGBG vor, der zur Unwirksamkeit der Klausel führen würde (vgl. OLG München, MMR 2000, 755, 756)

5. Für den Zeitraum 24.-29. Dezember 2000 haftet die Beklagte ebenfalls aus § 536a Abs.1 Alt. 2 BGB. Die nochmalige Abschaltung hat sie zu vertreten. Denn zu deren Ursachen hat sie nichts vorgetragen. Da der Mangel (Nichtabrufbarkeit der gehosteten Inhalte) seine Ursache im Verantwortungsbereich der Beklagten hat, oblag es ihr, vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dafür nicht verantwortlich gewesen zu sein (Palandt/Weidenkaff, 60. Auflage 2001, § 538 BGB Rn. 11; m.w.N.). Entsprechender Vortrag der Beklagten fehlt. Im Übrigen müsste sie – nach dem Ausfall am 14. Dezember 2000 – substanziiert darlegen, dass es trotz Kapazitätserhöhungen wiederum zu einer Überlastung gekommen ist. Denn der erhöhte Bedarf des Shops war ihr nunmehr bekannt.

6. Soweit eine Haftung der Beklagten im Zeitraum 16.-19. (4 Tage) und, 24.-29. Dezember (6 Tage) 2000 dem Grunde nach gegeben ist, trägt der Kläger einen möglichen Gewinnausfall lediglich für 8 Tage substanziiert vor. Denn am 24. und am 29. Dezember 2000 können nach seinem eigenen Vortrag keine signifikanten Umsatzeinbußen erfolgt sein. Der Kläger trägt vor, es sei am Abend des 24. Dezember 2000 zu einem erneuten Ausfall gekommen.. Dies bedeutet umgekehrt, der Shop war den restlichen Tag online. Ähnliches gilt für den 29. Dezember 2000. Den unstreitig lief der Shop ab 2.00 Uhr morgens problemlos auf den Rechnern.

Dass es hingegen auch am 27. Dezember 2000 – trotz Abschaltung – Umsätze gab, steht einem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Denn die Beklagte hat den Vortrag des Klägers, es habe sich lediglich um einen Testkauf bei dem Wechsel des Shops zur gehandelt, zuletzt nicht mehr bestritten.

Für die übrigen 8 Tage (16.-19. und 25.-28. Dezember) kann der Kläger als Schaden (entgangener Gewinn) 1.205,86 DM pro Tag ,= 4.932,37 EUR (9.646,88 DM) verlangen. Der Kläger kann sich dabei gemäß §§ 252 Satz 2 BGB, 287 Abs. 1 ZPO auf Beweiserleichterungen berufen. Entgangener Gewinn als Schaden kann durch eine Schätzung des Gerichts ermittelt werden, wenn eine auf gesicherter Grundlage (Anknüpfungstatsachen) beruhende Wahrscheinlichkeitsprognose möglich ist (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 997, 998; m.w.N.). So liegt es hier. Der Kläger hat seine monatlichen Gewinne durch entsprechende Bilanzen im Zeitraum 10/2000-03/2001 belegt. Danach erwirtschaftete er durchschnittlich einen Gewinn von 31,84%. Der Einwand der Beklagten, der Kläger hätte eine Gewinnspanne für das Online-Geschäft gesondert ermitteln müssen, greift nicht. Denn der Gewinn des Kaufmanns bemisst sich an seinem Gesamtumsatz. Im Übrigen dürfte die Gewinnspanne im Online-Geschäft des Klägers nach allgemeiner Lebenserfahrung mindestens so hoch wie im Gesamtdurchschnitt sein. Denn ein virtueller Shop hat weniger Betriebskosten als ein Ladengeschäft mit persönlicher Kundenberatung (keine weiteren Lohnkosten, Miete). Der Kläger legt auch die durchschnittlichen täglichen Umsätze des Internet-Shops in der Zeit von 10/2000-03/2000 über 3.787,24 DM im Einzelnen dar. Dem ist die Beklagte nicht mehr substanziiert entgegen getreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Umsätze sind auch auf den maßgeblichen Zeitraum zu übertragen. Dabei ist es unbedenklich, den umsatzstarken Monat 03/2001 bei der Prognose mit zu berücksichtigen. Der Shop fiel in der Vorweihnachtszeit aus. Das Weihnachtsgeschäft macht allgemeinbekannt einen erheblichen Teil des Gesamtjahresumsatzes im Einzelhandel aus. Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – klassische Weihnachtsgeschenke (Eintrittskarten) vertrieben und in einer überregionalen Zeitung beworben werden. Allein der zu erwartende erhebliche Umsatz in der Zeit vom 16.-19. Dezember 2000, der nicht hinter den Umsätzen am 12. und 13. Dezember 2000 (jeweils ca. 6.000,00 DM) zurückgeblieben wäre, rechtfertigt die geschätzte Annahme eines Durchschnittsumsatzes im gesamten Zeitraum von 3.787,24 DM/Tag. 31,84% von 3.787,24 DM = 1.205,86 DM x 8 Tage = 4.932,37 EUR (9.646,88 DM)

7. Anspruchsgrundlagen für die – geringfügig – weitergehende Forderung des Klägers sind nicht ersichtlich.

8. Die beantragten Zinsen waren ab 27. März 2001 gemäß §§ 288, 284 Abs. 3 BGB begründet., Die Beklagte kam 30 Tage nach Zugang der anwaltlichen Zahlungsaufforderung vom 22. Februar 2001 in Verzug. Dieses Schreiben ging unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten der Beklagten am 24. Februar 2001 zu. Die Fristsetzung bis 15. Januar 2001 konnte keinen früheren Verzug begründen. Abs. 3 ist gegenüber Abs. 1 in der für den hier streitgegenständlichen Zeitraum maßgeblichen Fassung des § 284 BGB vorrangig.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO (neue Fassung).