Contact for English speaking clientsOLG Bamberg
Az: 4 U 195/99
Urteil vom 13.03.2000
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 15. Juli 1999 abgeändert.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 144.446,80 DM (in Worten Einhundertvierundvierzigtausendvierhundertsechsundvierzig) nebst 9,9 % Zinsen aus 134.000,– DM vom 31.8.1996 bis 15.7.1997 und 4 % Zinsen aus 10.446,80 DM vom 31.8.1996 bis 15.7.1997 und 4 % Zinsen aus 144.446,80 DM seit 16.7.1997 zu bezahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es dürfen die Zwangsvollstreckung abwenden die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,– DM und die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,– DM, wenn nicht der gegnerische Gläubiger jeweils vor Beginn der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
VI. Das Urteil beschwert die Klägerin mit 72.223,40 DM und die Beklagte mit 144.446,80 DM.
Tatbestand
Die Parteien streiten um Schadensersatz aufgrund einer falschen Beratung bezüglich der Verwendung einer Farbe zur Renovierung des Innenanstrichs des Parkhauses … in der …
Die Klägerin, ein Maler- und Stuckgeschäft, sollte für das Parkhaus … ein Angebot für farbliche Instandsetzungsarbeiten abgeben. Nachdem der Inhaber der Klägerin bei einem ersten Ortstermin feststellte, daß der Wandanstrich des Parkhauses stark verschmutzt war, vereinbarte er mit der Beklagten einen Ortstermin, der von deren Verkaufsleiter … wahrgenommen wurde.
Der Inhaber der Klägerin teilte Herrn … mit, daß er nicht wisse, wie der vorhandene Untergrund am besten zu behandeln und instandzusetzen sei. Insbesondere wollte der Inhaber der Klägerin von Herrn … wissen, welches Farbmaterial gegebenenfalls von der Beklagten bezogen und verwendet werden könne, auch welche Arbeiten erforderlich seien, damit aufgrund dieser Informationen gegenüber Herrn … ein entsprechendes Angebot abgegeben werden könne.
Herr … sah sich den vorhandenen Untergrund an, wobei festgestellt wurde, daß der Altanstrich von Pkw-Abgasen stark verschmutzt und verrußt war.
Der weitere Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin gab am 30.7.1993 gegenüber Herrn … ihr Angebot über die Renovierungsarbeiten ab und führte die Arbeiten unter Verwendung der von der Beklagten im Dezember 1993 bezogenen Spezialfarbe „Cobra Alkydharz Wandfarbe“ im Winter 1993 durch.
Hierbei wurde der Untergrund lediglich abgebürstet und lose Farbteile wurden entfernt. Die Abnahme der Arbeiten im Verhältnis Klägerin/… erfolgte am 3.2.1994. Etwa 6 — 8 Monate danach blätterte die Farbe in weiten Bereichen ab. Die Klägerin beantragte daher die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Würzburg gegenüber Herrn … als Antragsgegner zu 1) und der jetzigen Beklagten als Antragsgegnerin zu 2). Unter dem Aktenzeichen 62 OH 848/95 wurde ein Gutachten des Sachverständigen … eingeholt. In seinem Gutachten vom 13.12.1995 (Bl. 34 ff. des selbständigen Beweisverfahrens) stellte der Sachverständige fest, daß die Ursache des Abblätterns in dem alten Kalkfarbanstrich zu sehen sei, der, da stark kreidend, keinen tragfähigen Untergrund darstelle. Ein mangelfreier Farbauftrag sei nur möglich, wenn der alte Kalkanstrich restlos entfernt werde. Daher müsse der vorhandene Farbanstrich zur Mangelbeseitigung vollständig entfernt werden. Der Sachverständige bezifferte überschlägig die Kosten der Mangelbeseitigung mit netto 165.000,– DM, wobei er von einer Fläche von 9.350 m2 entsprechend den Maßen der Schlußrechnung bei einem Quadratmeterpreis von 17,50 DM für das restlose Entfernen der vorhandenen Beschichtung und das Aufbringen einer neuen Beschichtung ausging.
Mit der am 16.4.1996 eingereichten Klage hatte die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, daß die Beklagte der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen habe, die durch die fehlerhafte Beratung der Klägerin durch die Beklagte im Zusammenhang mit den Anstricharbeiten im Parkhaus … in …, entstanden sind und noch entstehen.
Am 30.7.1996 schloß die Klägerin mit ihrem Auftraggeber … einen Vergleich, wonach die Klägerin Herrn … zum Ausgleich der enstandenen Schäden 200.000,– DM zuzüglich der hieraus entstandenen Anwaltsgebühren erstattete. Aus einem Streitwert von 200.000,– DM berechnen sich die Anwaltskosten wie folgt:
107,5/10 Gebühr gem. § 118 Abs. 1 S. 1 BRAGO 2.073,80 DM 7,5/10 Gebühr gem. § 118 Abs. 1 S. 2 BRAGO 2.073,80 DM 15/10 Gebühr gem. 23 BRAGO 4.147,50 DM pauschale Auslagen gem. § 26 BRAGO 40,– DM
Summe 8.335,10 DM
Die Klägerin leistete an Herrn … Zahlung entsprechend dem Vergleich; sie begehrt darüber hinaus auch den Ersatz ihrer Anwaltskosten in gleicher Höhe, insgesamt daher 16.670,20 DM Anwaltskosten.
Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, daß Herr … mitgeteilt habe, ein einfaches Reinigen des Altanstriches mittels eines Besens sei ausreichend. Die Spezialfarbe … Wandfarbe“ hafte so gut wie auf jedem Untergrund. Herr … habe in diesem Zusammenhang sogar noch erwähnt, daß bei den Amerikanern Hallen mit noch größerer Verschmutzung mit der gleichen Farbe auf die gleiche Art und Weise renoviert worden seien. Eine Untergrundvorbereitung durch Sandstrahlarbeiten hätte einen immensen Mehraufwand bedeutet, der durch die teurere Farbe vermieden werden sollte.
Musterflächen seien erst im Dezember 1993 angelegt worden, jedoch ohne Unterscheidung zwischen abgebürstetem und abgekehrtem Untergrund.
Die Klägerin trägt weiterhin vor, daß der an den geschädigten Parkhausbesitzer … vergleichsweise gezahlte Betrag von 200.000,– DM den tatsächlich entstandenen Schaden unterschreite. Dieser setze sich aus folgende Positionen zusammen:
Entfernen der vorhandenen Beschichtung sowie
Wiederaufbringen einer neuen Beschichtung laut
Sachverständigengutachten Hartmann 165.000,– DM
Entfernung des Kalkanstrichs durch Sandstrahlen laut Angebot … 77.000,– DM.
Hinzu kämen Kosten für das Entfernen und die Wiederinstallation der Feuermeldeanlage, die Demontage und Wiedermontage der Elektroleitungen, weiterhin Schutzmaßnahmen und Reinigungsmaßnahmen bezüglich der Sandstrahlarbeiten. Für die Beseitigung des Granulates beim Sandstrahlen fielen weitere 25.000,– DM an. Da beim Sandstrahlen das Parkhaus geschlossen werden müßte, entstehe Herrn … ein Verdienstausfall in Höhe von 40.000,– DM pro Monat.
Die Klägerin hat weiter ausgeführt, daß sie den gezahlten Betrag vorfinanziert habe und daher Bankkredit bei einer Verzinsung von 10 % in Anspruch nehme.
Mit Schriftsatz vom 31.7.1996, der Beklagten am 30.8.1996 zugestellt, ging die Klägerin vom Feststellungsbegehren zur Leistungsklage über und hat in erster Instanz somit zuletzt beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 216.670,20 DM zuzüglich 10 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte hat vorgetragen, daß sie weder Aufklärungs- noch Beratungspflichten verletzt habe. Die Klägerin dürfe sich als Fachbetrieb nicht auf Auskünfte eines Außendienstmitarbeiters verlassen. Der Mitarbeiter der Beklagten, … habe sich mit dem Inhaber der Klägerin im Parkhaus … lediglich zur Inaugenscheinnahme getroffen und dabei festgestellt, daß der vorhandene Anstrich nicht genauer analysierbar sei. Wegen Zweifeln an der Tragfähigkeit des Untergrundes habe Herr … empfohlen, zunächst Musterflächen anzubringen. Bereits damals habe festgestanden, daß eine Untergrundvorbereitung mit Strahlgerät wegen des anfallenden Wassers bzw. Sandes und deren Entsorgung nicht in Betracht komme. Die Klägerin habe aufgrund der Musterflächen später selbst entscheiden sollen, in welcher Art und Weise eine Untergrundvorbereitung erforderlich werde.
Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der geänderten Klage nach Beweisaufnahme durch Einvernahme von vier Zeugen und Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen … sowie Beiziehung der Akten des selbständigen Beweisverfahrens 62 OH 848/95 LG Würzburg im vollen Umfang stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen …, und … ergeben habe, daß die Parteien einen selbständigen Beratungsvertrag geschlossen hätten, den die Beklagte schuldhaft verletzt habe. Sie müsse sich insoweit die unzureichende bzw. falsche Auskunft ihres Mitarbeiters … zurechnen lassen, daß die Untergrundvorbereitung durch bloßes Abkehren ausreichend sei bei Verwendung der Farbe „… Wandfarbe“ der Beklagten. Dabei hat die Kammer den Beweiswert der Aussage des Zeugen … höher eingeschätzt als den der Aussage des Zeugen …, soweit sich diese beiden Aussagen in Einzelheiten widersprochen haben. Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens nach § 254 BGB hat das Landgericht abgelehnt, weil die Klägerin auf die Auskunft habe vertrauen dürfen. Der Schaden sei durch das gerichtliche Sachverständigengutachten … belegt; die Beklagte hafte auch für die Rechtsanwaltskosten der Vergleichsparteien (Klägerin und O.). Wie durch Einvernahme des Zeugen … bewiesen, überstiegen die tatsächlichen Sanierungskosten den Vergleichsbetrag von 200.000,– DM erheblich, ohne daß dabei Verdienstausfälle des Parkhausbetreibers berücksichtigt würden. Die Zinsentscheidung ergebe sich aus § 291 BGB i.V.m. der von der Klägerin vorgelegten Zinsbescheinigung.
Gegen dieses ihr am 21.7.1999 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten vom 19.8.1999, eingegangen am Oberlandesgericht Bamberg am 23.8.1999, einem Montag. Die Berufungsbegründung vom 20.10.1999 ist am 25.10.1999 eingegangen, nachdem die Frist hierzu durch Vorsitzendenverfügung vom 21.9.1999 bis 25.10.1999 verlängert worden war.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Ein selbständiger Beratungsvertrag sei mit der Beklagten in Person des Zeugen … nicht zustande gekommen. Die Rechtslage beurteile sich nach Kaufvertragsrecht, weshalb etwaige Ansprüche nach § 477 BGB verjährt seien. Der Zeuge … sei im übrigen kein Chemiker oder Ingenieur, sondern lediglich ein Farbverkäufer. Die Klägerin habe sich als Fachfirma auch nicht auf die Auskünfte des Zeugen … verlassen dürfen, zumal ihr bekannt gewesen sei, daß der Untergrund aus einem kreidenden Kalkanstrich bestanden habe, der besondere Probleme hinsichtlich der Haftbeständigkeit bereite. Die Klägerin habe auch die Verwendungshinweise auf den Gebindeeimern zur Kenntnis nehmen müssen, wonach der Untergrund trocken, staubfrei, fest und tragfähig habe sein müssen. Nach den der Klägerin bekannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hätten Zusagen ihrer Mitarbeiter der Schriftform bedurft. Die Klägerin habe gegen die Verarbeitungshinweise verstoßen, weil sie die Arbeiten im Winter in kürzester Zeit durchgezogen, den Untergrund nicht richtig vorbereitet und die Witterung nicht beachtet habe. Die Schadenshöhe sei weiter nicht hinreichend dargetan oder belegt; die Beklagte hafte weder für die Vergleichssumme noch für die Anwaltsgebühren. Die von der Klägerin ausgestellte Zinsbescheinigung decke das Zinsbegehren auch nicht annähernd ab.
Die Beklagte beantragt in zweiter Instanz:
1. Das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 15.7.1999 zu Az. 62 O 988/96 wird abgeändert.
2. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit dessen rechtlicher Argumentation und dem Tatsachenvortrag wie in erster Instanz. Mit der Beklagten sei, weil sich die Klägerin unsicher über die Sanierungsarbeiten gewesen sei, ein Beratungsvertrag dahingehend zustande gekommen, daß die Auswahl des Materials und davon abhängig die Intensität der Untergrundvorbereitung beratend dargestellt würde. Der Zeuge … sei als Niederlassungsleiter der Beklagten für die Häuser … und … kompetent. Jedenfalls habe er nichts Gegenteiliges erkennen lassen. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei nicht zu beanstanden, zumal der Zeuge … keinerlei Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe, da er nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt sei. Die Verarbeitungshinweise habe die Klägerin erst nach Abschluß des Kaufvertrages und Zugang der Lieferung überhaupt erstmals zur Kenntnis nehmen können, weil ihr zuvor kein technisches Merkblatt ausgehändigt worden sei. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seien der Klägerin nicht bekannt gewesen; zudem sei die Vereinbarung eines gesonderten Beratungsvertrages vorrangig vor den Allgemeinen Lieferungsbedingungen. An den von der Klägerin ausgebrachten Musterflächen hätten sich keine Ablösungen bis zum Aufbringen des Gesamtanstrichs ergeben. Nicht die Verjährungsvorschrift des § 477 BGB, sondern § 195 BGB sei einschlägig. Die Schadenshöhe sei durch das gerichtliche Sachverständigengutachten und die ergänzende Aussage des Zeugen … belegt. Der Vergleichsbetrag sei für die Beklagte noch günstig, weil die tatsächlichen Sanierungskosten höher seien.
Im übrigen nimmt der Senat auf die Schriftsätze der Parteien, auf das Ersturteil und die eingereichten Anlagen einschließlich des beigezogenen selbständigen Beweisverfahrens 62 OH 848/95 LG Würzburg Bezug. Der Senat hat keinen weiteren Beweis erhoben.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung der Beklagten ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im übrigen zulässig (§§ 511 a ff., 222 Abs. 2 ZPO) und in der Sache zum Teil begründet.
1. Der Senat ist allerdings mit dem Erstgericht der Auffassung, daß der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch aus pVV eines selbständigen Beratungsvertrages (§ 676 BGB) gegen die Beklagte zusteht.
Insoweit nimmt der Senat zunächst zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf das Ersturteil (Seite 6 — 8) in Anwendung des § 543 Abs. 1 ZPO Bezug.
Zu den Berufungsangriffen der Beklagten bemerkt der Senat lediglich ergänzend folgendes:
a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist weder formal noch inhaltlich oder dem Ergebnis nach zu beanstanden. Auch der Senat kann nachvollziehen, daß die Aussage des Zeugen …, bestätigt durch den Ablauf der tatsächlichen Vorgänge und teilweise gestützt von den Bekundungen des Zeugen …, glaubwürdiger erscheint als die des Zeugen …, dem eine deutlich größere Betroffenheit zu bescheinigen ist, da er als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) der Beklagten die streitgegenständlichen Auskünfte mit Wirkung für und gegen die Beklagte getätigt hat, während der Zeuge …, der nicht mehr in den Diensten der Klägerin steht, keinerlei Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat.
b) Mit dem Landgericht geht der Senat daher ebenfalls von einem stillschweigend abgeschlossenen selbständigen Beratungsvertrag aus, der über die bloßen Nebenpflichten des Verkäufers mit Angabe über die Verwendung oder den Einsatz der Ware hinausgeht (vgl. hierzu die Entscheidungen des 8. Senats des BGH in NJW 99, 3192 und Baurecht 83, 584 einerseits und die Entscheidungen des 3. Senats in BGH NJW 99, 1540 und NJW-RR 92, 1011 andererseits, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Die Würdigung der Gesamtumstände ergibt hier, daß diese unter Berücksichtigung von Verkehrssitte und Verkehrsauffassung sowie des Verkehrsbedürfnisses den Schluß zulassen, daß beide Teile dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen nach die Auskunft über die Wandfarbe und die dazu notwendige Untergrundvorbereitung zum Gegenstand selbständiger vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben.
Indizien hierfür sind vor allem:
Die Auskunft hatte für die Klägerin als Empfängerin eine große Bedeutung. Immerhin war Gegenstand des Auftrages … eine Werklohnforderung im Umfang von annähernd 200.000,– DM. Allein der Aufwand für Untergrundvorbereitung durch Abstrahlen mittels Wasser oder Sand hätte einen zusätzlichen Arbeits- und Lohnaufwand von ca. 60.000,– DM dargestellt.
Dies war für die Beklagte in Person des Zeugen … (§ 278 BGB) auch ohne weiteres erkennbar.
Die Auskunft ist letztlich Grundlage und damit Gegenstand wesentlicher Entscheidungen auf Seiten der Klägerin, die nach der Auskunftserteilung ihr Angebot gegenüber … erklärt hat.
Der Zeuge … muß aus Sicht der Klägerin und auch objektiv betrachtet als besonders sachkundig angesehen werden, denn auch ohne wissenschaftliche Vorbildung (Chemiker oder Ingenieur) kann ihm als verantwortlichem Niederlassungsleiter der Beklagten für … und … (so der Zeuge selbst in seiner Vernehmung vor dem Landgericht, Bl. 62, 63 d.A.) diese Sachkunde nicht durch die Abqualifizierung zu einem bloßen Farbverkäufer abgesprochen werden. Jedenfalls ist eine solche Sachkunde aus der Sicht des anfragenden Kunden objektiv betrachtet zu bejahen; hätte der Zeuge … die Qualifikation für eine solche Auskunft tatsächlich nicht besessen, hätte er die Auskunft entweder nicht geben dürfen oder seine mangelnde Eignung offenlegen müssen, was er unstreitig nicht getan hat.
Die Beklagte hatte zudem ein gewichtiges Eigeninteresse am Verkauf der Farbe, denn immerhin handelte es sich um eine Menge im Gegenwert von ca. 60.000,– DM, die bei ihr käuflich erworben werden sollte.
Gegen eine bloße kaufvertragliche Nebenabrede sprechen weiter auch die zeitlichen Abläufe: Unstreitig fanden die Beratungsgespräche in dem Parkhaus im Juli (zweimal) und etwa im Oktober 1993 statt, die kaufvertragliche Bestellung der ausgesuchten Wandfarbe erfolgte jedoch erst im Dezember 1993, also in deutlichem zeitlichen Abstand danach. Auch dies spricht für einen eigenständigen Beratungsvertrag im Sinne des § 676 BGB. Daß es sich bei der Klägerin ebenfalls um eine Fachfirma aus dem Malerhandwerk handelt, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Wenn sich ein Handwerksbetrieb erkennbar unsicher in der Bewertung einer Sanierungsmaßnahme und des Umfangs notwendiger Vorbehandlungsmaßnahmen ist, darf es ihm nicht verwehrt sein, seinerseits bei einer (noch) fachkundigeren Stelle um Rat und Auskunft nachzusuchen; die eigene — aber offenbar nicht ausreichende — Sachkunde schließt eine weitergehende Beratung durch eine Spezialfachfirma nicht aus.
c) Diese Pflicht zur richtigen und fachgerechten Beratung und Auskunft über das auszuwählende Material und die dafür notwendige Untergrundvorbehandlung hat der Zeuge … schuldhaft, weil fahrlässig (§ 276 Abs. 1 S. 2 BGB) verletzt, was sich die Beklagte über § 278 BGB zurechnen lassen muß. Die Untergrundvorbereitung durch bloßes Abkehren mit einem Besen, um die losen Teile vom Untergrund zu entfernen, wie sie der Zeuge … geschildert hat, war nicht geeignet, einen tragfähigen Untergrund für die ausgewählte Farbe zu erzeugen, zumal der Voranstrich aus einem Kalkanstrich mit kreideähnlichen Ausblühungen bestand.
Dies steht auch zur Überzeugung des Senats fest aufgrund des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen … im selbständigen Beweisverfahren 62 OH 848/95 LG Würzburg, der unstreitigen Schadensbilder am Parkhaus und dem weiteren Gutachten des Sachverständigen … Auch insoweit nimmt der Senat auf die landgerichtliche Entscheidung Bezug.
2. Die Haftungsbeschränkung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auf lediglich schriftlich erteilte Zusagen verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.
Zum einen ist Ziffer 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihrem Wortlaut nach so gefaßt, daß sie nur vertragliche Nebenabreden zum Kaufvertrag erfaßt, nicht aber für einen selbständigen Beratungsvertrag Geltung hat.
Weiter ist die Kenntnis der Klägerin hiervon vor Vertragsschluß des Beratungsvertrages im Juli 1993 bestritten und von der Beklagten ist insoweit kein Beweisangebot vorgelegt worden.
Zudem wäre eine mündliche Abrede, die gleichzeitig konkludent das Schriftformerfordernis abbedingt, ohne weiteres möglich und zulässig.
3. Als Rechtsfolge aus dem Beratungsfehlverhalten besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte, der nach §§ 249 ff. BGB zu bemessen ist.
a) Grundsätzlich geht der Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung auf Ersatz des negativen Interesses, d.h. die Klägerin wäre hier so zu stellen, als ob sie die unrichtige Auskunft nicht bzw. die richtige Auskunft erhalten hätte. Damit umfaßt die Schadensersatzpflicht neben dem Nachteil am Gewerk des Parkhauses (Anspruch des Zeugen … gegen die Klägerin auf Nachbesserung, Ersatzvornahme oder Schadensersatz aus Werkvertrag) auch die Rechtsverfolgungskosten bzw. Rechtsverteidigungskosten der Klägerin und des Zeugen … weil diese noch im Schutzbereich der verletzten Vertragspflicht liegen.
b) Die Bemessung der Sanierungskosten am Parkhaus hat das Erstgericht unter Berufung auf das in sich schlüssige und widerspruchsfreie Gutachten des Sachverständigen … auf mindestens 217.000,– DM beziffert, so daß der Senat auch hierauf vollinhaltlich Bezug nehmen kann. Die pauschalen Angriffe der Beklagten im Berufungsrechtszug gegen die Schadenshöhe gehen insoweit ins Leere, zumal die Schadensfeststellung durch den Gutachter im Einklang steht mit den vom Zeugen … bestätigten tatsächlichen Sanierungskosten von hochgerechnet ca. 230.000,– DM bis 240.000,– DM.
c) Die Höhe der Kosten für anwaltlichen Rat im Zusammenhang mit der Durchsetzung der bzw. der Verteidigung gegen die Ansprüche … und für den Vergleichsabschluß ist nicht substantiiert bestritten und nach Auffassung des Senats auch nach den Vorschriften der BRAGO richtig berechnet.
d) Allerdings bejaht der Senat im Gegensatz zum Landgericht im vorliegenden Fall die Anwendung des § 254 BGB zu Lasten der Klägerin.
Das anzusetzende Mitverschulden liegt freilich nicht in der Befolgung der erteilten Ratschläge oder im Vertrauen auf die gegebenen Auskünfte. Dies würde dem Gedanken des eigenständigen Beratungsvertrags in grob unbilliger Weise zuwiderlaufen. Deshalb kann auch allein die Tatsache, daß es sich bei der Klägerin um eine mit eigener Fachkunde ausgestattete Fachfirma handelt, den Mitverschuldenseinwand nicht begründen.
Allerdings hat die Klägerin in unverständlicher Weise auf die Verarbeitungshinweise auf den Gebindeeimern kein Augenmerk gerichtet. Diese enthalten deutlich sichtbar und lesbar die Aufschrift: „Der Untergrund muß gemäß VOB, Teil C Abs. 3.11, fest, sauber, trocken und tragfähig sein … Nicht-tragfähige Untergründe mit … Tiefgrund … grundieren“.
Spätestens nach Lieferung der Farbe in Eimern, auf denen diese Verarbeitungshinweise (im Wortlaut mit dem technischen Merkblatt identisch) angebracht waren, war die Klägerin auch ohne vorherige Übersendung des technischen Merkblattes gehalten, an der Auskunft des Zeugen … ernstliche Zweifel zu hegen. Die Klägerin, die entweder diese Hinweise gar nicht zur Kenntnis genommen hat oder sich hierüber in Ansehung der Auskunft … einfach hinweggesetzt hat, trifft daher ein Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB, denn der lediglich abgekehrte, kalkige und kreidende Voranstrich war sicher nicht ausreichend tragfähig, was auch für die Klägerin erkennbar war. Die Auskunft des Zeugen …, die Verwendung dieser Spezialfarbe erfordere keinen besonders tragfähigen Untergrund, diese Farbe halte praktisch auf jedem Untergrund, war daher erkennbar falsch.
In diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin auch noch reagieren können, denn sie hätte nunmehr eine nachhaltigere Untergrundvorbehandlung gleichwohl noch in Angriff nehmen können (etwaige Mehrkosten wären nach obigen Ausführungen als Schadensersatz nach den Grundsätzen der pVV aus Beratungsvertrag von der Beklagten zu tragen gewesen), sei es durch Absanden oder Abkratzen des Voranstrichs oder durch vorheriges Aufbringen eines Tiefengrundiermittels.
Die Mitverschuldensquote seitens der Klägerin bemißt der Senat mit 1/3, denn die überwiegende Verursachung und das größere Verschuldenselement liegt bei der fachkundigen Beklagten und ihrem anfänglichen Beratungspflichtverstoß, den der Senat doppelt so gravierend einstuft wie das Eigenverschulden der Klägerin, die sich praktisch nur auf die Auskunft trotz vorliegenden Anlasses zu Bedenken und Überprüfung oder Nachfrage verlassen hat. Ein solches Übergewicht auf der einen oder anderen Seite, daß dahinter das gegnerische Verschulden gänzlich zurückträte, vermag der Senat nicht zu sehen. Damit reduziert sich die Klageforderung um 1/3 auf 144.446,80 DM.
4. Die Verjährungsfrist bei Annahme eines selbständigen Beratungsvertrages beträgt nach § 195 BGB 30 Jahre, die kurze kaufrechtliche Gewährleistungsverjährungsfrist des § 477 BGB ist nicht einschlägig.
5. Auch im Zinsausspruch bedarf das Ersturteil einer Korrektur, weil die von der Klägerin vorgelegte Zinsbescheinigung der Vereinsbank AG vom 17.7.1997 (Bl. 73 d.A.) lediglich einen Teilbetrag von 134.000,– DM für den Zeitraum vom 31.7.1996 bis 15.7.1997 mit 9,9 % p.a. abdeckt (§§ 284 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 1 BGB). Im übrigen ergeht die Entscheidung über die Zinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB, weil ein höherer Verzugsschaden nicht nachgewiesen ist.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Beschwer wurde für beide Parteien nach §§ 546 Abs. 2 S. 1, 3 ff. ZPO bemessen.
