Contact for English speaking clientsAG Düsseldorf – Az.: 57 C 3783/14 – Urteil vom 08.08.2014
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, das aus der nachfolgenden Abbildung ersichtliche Foto ohne die Zustimmung der Klägerin im Internet öffentlich zugänglich zu machen, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz Ebay unter der eBay-Artikelnummer …:
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 90,20 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 12.04.2014.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerseite zu 40% und die Beklagtenseite zu 60%.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Gegenseite kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die jeweils andere Seite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 200 Euro (jeweils 100 Euro für die Anträge zu 1 und 2).
Die Berufung sowie hinsichtlich der Festsetzung des Streitwertes für den Antrag zu 1 die Streitwertbeschwerde werden zugelassen.
Tatbestand
Ende Dezember 2013/Anfang Januar 2014 bot die Beklagte im Rahmen einer privaten Ebay-Versteigerung ein gebrauchtes Kabelmodem an. Das Gerät konnte am 05.01.2014 zu einem Preis von 19,61 Euro verkauft werden. Im Rahmen dieses Angebots verwendete er zur Bewerbung der angebotenen Ware das aus dem Tenor ersichtliche Foto, an dem der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte zustehen.
Mit Schreiben vom 11.02.2014 ließ der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten die Beklagte wegen dieses Verstoßes abmahnen, wobei der Verstoß konkret bezeichnet wurde und die Beklagte zur Zahlung von 300 Euro Schadenersatz, 176,50 Euro Aufwendungsersatz sowie zur Unterlassung der Veröffentlichung des Fotos aufgefordert wurde.
Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, das aus dem Tenor ersichtliche Foto eines Kabelmodems ohne die Zustimmung der Klägerin im Internet öffentlich zugänglich zu machen, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz Ebay unter der eBay-Artikelnummer …, sowie an den Kläger 269,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, bestehend aus 100 Euro Schadenersatz gemäß Lizenzanalogie und 169,50 Euro Kosten der Abmahnung.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
Der Anspruch auf Schadenersatz gemäß Lizenzanalogie folgt aus § 97 Abs. 2 UrhG. Der Beklagte hat das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin an dem streitgegenständlichen Foto gemäß § 31 Abs. 1 S.2, Abs. 3 UrhG dadurch verletzt, dass er das Foto in seinem Ebay-Angebot öffentlich zugänglich gemacht hat, ohne die hierfür erforderliche Lizenz erworben zu haben. Dem Beklagten fällt Fahrlässigkeit zur Last, weil er sich vor der Nutzung des Fotos hätte vergewissern müssen, ob dieser urheberrechtlich geschützte Rechte anderer entgegen stehen. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass das Foto über Internet-Suchmaschinen frei zugänglich auffindbar war, weil die freie Auffindbarkeit nicht zugleich bedeutet, dass keine Rechte an dem Foto bestehen.
Die Höhe des Schadenersatzes berechnet sich nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie. Wesentlicher Bedeutung kommt dabei auch zu, ob das Foto zu privaten oder gewerblichen Zwecken genutzt worden ist. Im hiesigen Fall liegt privates Handeln des Beklagten vor. Für die Einordnung als gewerblicher Anbieter hat zunächst die Klägerseite aus ihr zugänglichen Informationen näher einen Sachverhalt vorzutragen, der Gewerblichkeit nahe liegend erscheinen lässt. Dann trifft die Beklagtenseite anschließend eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, warum im Einzelfall doch lediglich privates Handeln gegeben ist (BGH MMR 2008, 531). Hier fehlt jeglicher Vortrag zur Gewerblichkeit, insbesondere legt auch die Art des angebotenen Gegenstandes als typischer Haushaltsgegenstand (gebrauchtes Kabelmodem) privates Handeln nahe, so dass den Beklagten keinerlei sekundäre Darlegungslast trifft. Im Fall einer privaten Ebay-Versteigerung ist die fiktive Lizenzentschädigung pro Foto lediglich mit 20 Euro anzusetzen; insbesondere legen die typischerweise bei Ebay erzielbaren Umsätze es nahe, dass die in den MFM-Empfehlungen genannten Preise, die zudem im Hinblick auf die Aufstellung durch die Anbieterseite mit Zurückhaltung anzuwenden sind (BGH NJW 2006, 615), dieses Marktsegment nicht zutreffend wiederspiegeln (vgl. mit ausführlicher Begründung hierzu OLG Braunschweig MMR 2012, 328). Zwar ist es bei der Berechnung des Schadenersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zutreffend, dass der Schadenersatz unabhängig davon zuzusprechen ist, ob der geschädigte Urheber tatsächlich bereit ist Lizenzen zu vergeben; jedoch darf die Berechnungsmethode dennoch nicht dazu führen, dass unzutreffend hohe fiktive Lizenzen angesetzt werden, die nicht realisierbar sind, wobei für die fiktive Lizenz jeweils der Teilmarkt zu Grunde zu legen ist, in dem das Foto tatsächlich widerrechtlich verwendet worden ist. Dabei ist der Bereich der privaten Versteigerungen bei Ebay jeweils als ein eigenständiger Teilmarkt anzusehen, der mit gewerblichen Ebay-Angeboten oder gar dauerhaft genutzten Webshops, auf die die MFM-Empfehlungen zugeschnitten sind, schon wegen der geringen Umsätze und der fehlenden nachhaltigen Gewinnerzielungsabsicht nicht vergleichbar ist. Das Ansetzen einer fiktiven Lizenzgebühr in üblicher Höhe für eine gewerbliche Nutzung ist daher keine brauchbare Vergleichslizenz, vielmehr würde eine derartige Berechnung des Schadenersatzes zu einem Verstoß gegen den wesentlichen allgemeinen Grundsatz des Schadenersatzrechtes führen, dass eine Bereicherung des Schädigers durch den Ersatzanspruch nicht erzielt werden darf, denn auch im Falle rechtmäßigen Verhaltens der Beklagten – also Erwerb einer Lizenz für die Nutzung eines vergleichbaren Fotos im Rahmen einer privaten Ebay-Versteigerung – lassen die Marktverhältnisse es nicht zu, dass Lizenzgebühren in hier geltend gemachter Höhe vereinnahmt werden könnten. Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach zur Vermeidung der Entwertung der Rechte der Urheber Mindestvergütungen für die wirtschaftliche Werknutzung auch dann geboten sind, wenn keine oder nur geringfügige geldwerte Vorteile erzielt werden (BGH NJW-RR 2013, 1057), denn diese Entscheidung bezieht sich auf wirtschaftliche Nutzungen; das heißt, gerade auf solche, die – auch wenn sie im Einzelfall keinen Erfolg einbringen mögen – grundsätzlich auf nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht gerichtet sind, was bei einer privaten Ebay-Versteigerung gerade nicht der Fall ist. Zwar besteht auch hier – wie bei jedem Verkauf im Rahmen privaten Handelns – ein Interesse des Verkäufers am Erzielen eines möglichst hohen Kaufpreises, der Annahme wirtschaftlichen Handelns steht aber die fehlende Nachhaltigkeit entgegen. Im Übrigen ergibt sich der hier festgesetzte Betrag von 20 Euro bereits aus dem Grundsatz, dass dem Urheber oder sonstigen ausschließlich Nutzungsberechtigten für jede – und damit auch die private – Nutzung seines Werkes eine Vergütung zusteht (BGH NJW 1955, 1276). Würde man allein den auf dem Markt realisierbaren Preis für die Nutzung eines vergleichbaren Fotos im Rahmen einer Ebay-Versteigerung ansetzen, so ergäbe sich hier angesichts der typischerweise erzielbaren niedrigen Umsätze gerade nicht der ausgeurteilte Betrag von 20 Euro, sondern ein noch wesentlich niedrigerer Betrag in Höhe von unter 5 Euro. Dass hier dennoch eine Lizenzentschädigung in Höhe von 20 Euro angenommen wird, berücksichtigt bereits die Bedeutung des ausschließlichen Nutzungsrechts für das kulturelle Leben an sich.
Ein Aufschlag auf diesen Betrag für die fehlende Urhebernennung ist nicht vorzunehmen. Es erscheint schon fraglich, ob ein solcher Aufschlag bei Verletzung des Urheberrechts im Rahmen einer Ebay-Versteigerung vorzunehmen ist, weil eine Urhebernennung hier weder marktüblich noch im Hinblick auf die kurze Dauer der Nutzung zum Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts ansonsten geboten ist; jedenfalls steht ein solcher Aufschlag aber nicht dem ausschließlich Nutzungsberechtigten zu, denn das Recht auf Namensnennung hat seine Grundlage im Urheberpersönlichkeitsrecht (BeckOK-UrhG-Ahlberg Einf. Rn. 34), der ausschließlich Nutzungsberechtigte ist durch die fehlende Namensnennung nicht berührt.
Die Kosten der Abmahnung hat der Beklagte gemäß § 97a Abs. 3 UrhG zu tragen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus §97 Abs. 1 UrhG zu, da mit der öffentlichen Zugänglichmachung des Fotos eine Verletzung ihres ausschließlichen Nutzungsrechtes gegeben ist. Auch im Fall einer privaten Nutzung wird die Wiederholungsgefahr durch die Erstbegehung indiziert, da auch hier die Möglichkeit besteht, dass ein gleichartiger Gegenstand aus dem Haushalt nochmals veräußert werden soll oder das Foto für einen Verkauf gleichartiger Gegenstände durch Freunde oder Familienangehörige in der Zukunft Verwendung finden wird. Weiter entspricht die Abmahnung den formellen Voraussetzungen des § 97a Abs. 2 UrhG. Die Abmahnung gibt den Namen des Rechteinhabers an und macht deutlich, dass es sich bei dem behaupteten verletzten Recht um ein ausschließliches Nutzungsrecht handelt. Sie benennt auch konkret unter Angabe der Artikelnummer die Ebay-Versteigerung, im Rahmen derer es zu der Rechtsverletzung gekommen ist. Ebenso wird deutlich, dass der geforderte Betrag sich aus 300 Euro Schadenersatz und 176,50 Euro Aufwendungsersatz für die Rechtsverfolgung zusammensetzt. Auch ist es nicht zu beanstanden, dass hinsichtlich des konkret bezeichneten Fotos die Unterlassung nicht nur für Versteigerungen auf der Plattform Ebay begehrt wird, sondern auch für sonstige Verbreitungshandlungen, denn insofern ist im Rahmen der Abmahnung nachvollziehbar begründet, dass der Unterlassungsanspruch sich auch auf im Kern gleichartige ähnliche Verletzungshandlungen bezieht. Auch gegenüber einer Privatperson besteht dieser weitergehende Unterlassungsanspruch, weil eine Nutzung auch auf anderen Versteigerungsplattformen als lediglich Ebay oder im Rahmen von Online-Kleinanzeigenangeboten möglich erscheint. Die Beigabe der Bevollmächtigung ist für die Wirksamkeit der Abmahnung und damit die Berechtigung zum Kostenersatz ohne Bedeutung. Der Empfänger einer Abmahnung ist indes berechtigt, die Abmahnung unter Verweis auf die fehlende Vollmacht zunächst zurückzuweisen. Für die Entscheidung von Bedeutung ist dies im Hinblick auf die Kostenfolge jedoch lediglich, wenn im Anschluss an die ohne Vollmacht versandte Abmahnung und die Zurückweisung aus diesem Grund die sich anschließende Unterlassungsklage sofortig anerkannt wird, was hier nicht der Fall ist.
Die Kosten der Abmahnung berechnen sich aus dem Mindeststreitwert von bis zu 500 Euro. Die Annahme eines hohen Streitwertes zum Zwecke der Generalprävention, also im Hinblick auf eine möglicherweise abschreckende Wirkung gegenüber Dritten, ist dem Zivilrecht wesensfremd und daher unzulässig (OLG Celle BeckRS 2011, 28345). Die Höhe des Streitwertes des Unterlassungsanspruchs ist gegenüber Privatpersonen zurückhaltend zu bestimmen und beträgt nach teilweiser vertretener Auffassung im Hauptsacheverfahren sogar nur das Dreifache der Lizenzgebühr im Fall eines Fotos bei einer Ebay-Versteigerung (OLG Nürnberg NJOZ 2013, 1035). Das OLG Düsseldorf nimmt jedenfalls dann, wenn der Schadenersatz nach Lizenzanalogie sich aus einer hohen Jahreslizenz bemisst, selbst im Fall einer Verbreitung einer öffentlichen Fußball-Übertragung durch einen Gastwirt unter Verletzung der ausschließen Nutzungsrechte des Rechteinhabers, also bei einer Verletzung im kommerziellen Bereich, lediglich eine Verdreifachung des Schadenersatzes zur Bemessung des Streitwertes der Unterlassung vor (OLG Düsseldorf I 20 W 81/12 vom 19.12.2013). Nach abweichender großzügigerer Rechtsprechung ist der Streitwert hingegen am Zehnfachen der geltend gemachten Lizenzentschädigung zu orientieren (OLG Brandenburg NJW-RR 2014, 227). Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass diese Vervielfältigungsfaktoren lediglich Anhaltspunkte sein können, nicht aber pauschal angewendet werden dürfen, sondern stets auch bezogen auf den Einzelfall Art und Schwere des Eingriffs in das geschützte Recht sowie das wirtschaftliche Interesse des Rechteinhabers zu berücksichtigen sind (OLG Schleswig GRUR-RR 2010, 126). Da schon der zeitliche Umfang der Rechtsverletzung von etwa 10 Tagen bei der üblichen Dauer eines Ebay-Angebotes – dass auch abgelaufene Angebote weiter über Suchmaschinen auffindbar sind, ändert hieran nichts, denn an einem abgelaufenen Angebot besteht kein öffentliches Interesse – nicht allzu hoch ist und die Wahrscheinlichkeit der Wiederholung bei einem Handeln in lediglich privatem Rahmen geringer ist als bei gewerblichem wiederkehrenden Verkauf derselben Gegenstände über einen längeren Zeitraum geben weder Art und Schwere des konkreten Eingriffs in das Recht des Klägers noch sein wirtschaftliches Interesse Anlass, den Streitwert noch höher als beim Zehnfachen der angemessenen Lizenzentschädigung anzusetzen, vielmehr spricht gerade die geringere Wiederholungsgefahr bei privatem Handeln für einen deutlich niedrigeren Vervielfältigungsfaktor als Zehn. Letztlich kommt es hierauf zur Entscheidung an dieser Stelle noch nicht an, denn selbst bei der Annahme eines Vervielfältigungsfaktor von Zehn ergibt sich für das Abmahnschreiben auch unter Berücksichtigung des zugleich geltend gemachten Schadenersatzanspruches, der aus den oben dargestellten Gründen lediglich in Höhe von 20 Euro begründet ist, ein Streitwert von unter 500 Euro. Ein höherer Vervielfältigungsfaktor als Zehn erscheint bei einem privaten Ebay-Angebot schon wegen der vergleichsweise geringen, allerdings noch gegebenen, Wiederholungsgefahr kaum angemessen. Ebenso wenig kann es in Betracht kommen, losgelöst von der Höhe der fiktiven Lizenzentschädigung Streitwerte im deutlich vierstelligen Bereich mit der Begründung der Bedeutung des Urheberrechts oder ausschließlichen Nutzungsrechts an sich anzunehmen, denn schon beim Urheberrecht handelt es sich im Wesentlichen um ein wirtschaftliches Recht, das nach dem Marktwert zu bemessen ist, der sich in der fiktiven Lizenzgebühr widerspiegelt. Persönlichkeitsrechtliche Elemente des Urheberrechts treten bei einfachen Produktfotos der hier streitgegenständlichen Art soweit zurück, dass sie keinen Anlass zu wirtschaftlich nicht gebotenen hohen Streitwertfestsetzungen bieten können und sind beim hier gegenständlichen ausschließlichen Nutzungsrecht gar nicht heranzuziehen. Auch § 97a Abs. 3 S.2 UrhG führt zu keiner anderen Bewertung. Dem dort genannten Streitwert von 1″000 Euro ist nicht die Ansicht des Gesetzgebers zu entnehmen, dass auch gegenüber Privatpersonen der Streitwert der Abmahnung regelmäßig 1’000 Euro betrage, vielmehr dient die Regelung nach dem gesetzgeberischem Zweck allein der Begrenzung des Streitwertes nach oben.
Der Zinsanspruch folgt aus § 291 ZPO. Entsprechend § 187 Abs. 2 BGB sind Zinsen erst ab dem Tag nach der Zustellung der Klageschrift zu entrichten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Für die Festsetzung einer angemessenen Kostenquote ist nunmehr der Wert des Unterlassungsantrags konkret festzusetzen. Aus den dargestellten Gründen, insbesondere dem geringen wirtschaftlichen Wert des Teilmarktes der privaten Ebay-Versteigerung und der bei privaten Angeboten vergleichsweise geringen Wiederholungsgefahr, ist die angemessene fiktive Lizenzentschädigung grundsätzlich lediglich zu Verdreifachen, so dass sich ein Streitwert von 60 Euro ergeben würde. Zur Wahrung eines angemessenen Abstandes zwischen Höhe der fiktiven Lizenzentschädigung und dem Interesse an der Unterlassung ist angesichts der niedrigen Lizenzentschädigung hier ausnahmsweise abweichend ein Betrag von 100 Euro anzusetzen. Eine weitergehende Erhöhung ließe sich im Fall der Verletzung eines Urheberrechts höchstens aus dessen persönlichkeitsrechtlichem Teil rechtfertigen, bei der Verletzung eines ausschließlichen Nutzungsrechts besteht für derartige Erwägungen aber kein Raum. Der Streitwert des Anspruches zu 2 (Schadenersatz und Abmahnkosten) beträgt 100 Euro, die Abmahnkosten wirken sich nicht auf den Streitwert aus, da diese gegenüber dem gleichzeitig geltenden gemachten Unterlassungsanspruch lediglich Nebenforderung sind. Da der Kläger mit dem Unterlassungsanspruch in voller Höhe und dem Antrag zu 2, soweit er sich auf den Streitwert auswirkt, in Höhe von 20 Euro durchdringt, ergibt sich hieraus ein Verlustanteil von 40% und damit ein entsprechender Kostenanteil, die Beklagtenseite hat die verbleibenden 60% der Kosten zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Streitwert beträgt aus den bei der Kostenentscheidung dargestellten Gründen insgesamt 200 Euro (100 Euro für den Antrag zu 1 und 100 Euro für den Antrag zu 2).
Die Berufung ist nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, da sowohl die Frage der Höhe des Schadenersatzes gemäß Lizenzanalogie als auch des Wertes des Unterlassungsanspruchs in Fällen vergleichbarer Urheberrechtsverletzungen im Rahmen privaten Handelns innerhalb der durch mehrere Richter bearbeiteten Abteilung 57 als auch innerhalb der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird. Daher erfordert sowohl das Interesse an einer einheitlichen Rechtsprechung als auch wegen der Vielzahl ähnlicher Sachverhalte, über die zu befinden ist, die grundsätzliche Bedeutung der Angelegenheit die Zulassung der Berufung (§ 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO). Wegen dieser grundsätzlichen Bedeutung ist auch die Streitwertbeschwerde gemäß § 68 Abs. 1 S.2 GKG zuzulassen.
