Verkürzung Genesenennachweis – Eilrechtsschutz

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg – Az.: OVG 9 S 5/22 – Beschluss vom 01.03.2022

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. Februar 2022 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerseite begehrt Eilrechtsschutz gegen die Verkürzung ihres Genesenenstatus infolge der am 15. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderung des § 2 Nr. 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV)

Mit ihrem am 28. Januar 2022 gestellten Eilantrag, den sie gegen die Bundesrepublik Deutschland (a), letztvertreten durch das Bundesgesundheitsministerium, und gegen das Robert-Koch-Institut (b) gerichtet hat, hat sie wörtlich beantragt:

1. festzustellen, dass die Verordnung zur Änderung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 14. Januar 2022 nichtig sei,

2. die Antragsgegnerin zu a) zu verpflichten, die Verordnung zur Änderung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 14. Januar 2022 bis zur endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit zurückzunehmen,

3. den Antragsgegner zu b) vorläufig zu verpflichten, auf der Website www.rki.de/covid-19-genesenennachweis die Angabe „höchstens 90 Tage“ durch die Angabe „höchstens 180 Tage“ zu ersetzen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 18. Februar 2022 im Wege einer gegenüber der Bundesrepublik Deutschland erlassenen einstweiligen Anordnung festgestellt, dass § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vom 8. Mai 2021, zuletzt geändert durch Verordnung vom 14. Januar 2022, auf die Antragstellerseite vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung finde und stattdessen auf sie vorläufig die Vorfassung anwendbar sei.

Die Antragsgegnerin hat am 18. Februar 2022 Beschwerde eingelegt und diese am 22. Februar 2022 begründet.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.

Nach § 146 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – muss die Beschwerde gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts beschränkt sich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in einer ersten Stufe darauf, ob die Beschwerde geeignet ist, die Begründung des angefochtenen Beschlusses zu erschüttern; nur wenn dies der Fall ist, ist auf einer zweiten Stufe nach allgemeinem Maßstab zu prüfen, ob sich der Beschluss auf der Grundlage der Erkenntnisse des Beschwerdeverfahrens im Ergebnis als richtig erweist oder geändert werden muss (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 1. August 2005 – OVG 9 S 2.05 -, juris). Danach ist vorliegend der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

1. Das Verwaltungsgericht hat den erstinstanzlichen Eilantrag dahin ausgelegt, es werde beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass § 2 Nr. 5 SchAusnahmV auf die Antragstellerseite vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung finde. Zur Zulässigkeit des Antrags hat das Verwaltungsgericht u. a. ausgeführt, zwischen der Antragstellerseite als Normadressatin und der Bundesrepublik als Normgeberin bestehe ein negativ feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO, nämlich eine sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm ergebende rechtliche Beziehung. Unmittelbar zum Normgeber sei ein Rechtverhältnis dabei nur ausnahmsweise, aber insbesondere dann anzunehmen, wenn mangels administrativen Vollzugs einer Norm kein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Normadressat und Normanwender begründet werde, die Rechtsbeeinträchtigung bereits unmittelbar durch die Norm bewirkt werde und effektiver Rechtsschutz nur im Verhältnis zwischen Normadressat und Normgeber gewährt werden könne. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne liege hier vor, weil § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV bundeseinheitlich und ohne Abweichungsbefugnis festlegten, ob eine Person im Rechtssinne als „genesene Person“ gelte und so darüber bestimmten, ob die Person in den Genuss der an den Genesenenstatus anknüpfenden Ausnahmen von bundes- oder landesrechtlichen Schutzmaßnahmen komme. Dieses Rechtsverhältnis bestehe zum Normgeber (dem Bund), weil § 2 Abs. 5 SchAusnahmV keines erkennbaren Vollzugsaktes bedürfe und andernfalls effektiver Rechtsschutz nicht vollumfänglich gewährleistet werden könne. Das erscheine hinsichtlich der an § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV anknüpfenden Schutzmaßnahmen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 IfSG offensichtlich, gelte aber auch, soweit § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV unmittelbare Wirkungen in Verbindung mit landesrechtlichen Infektionsschutzregelungen erlange.

Die Beschwerde wendet ein, § 2 Nr. 5 SchAusnahmV entfalte als bloße Begriffsbestimmung keine unmittelbare Rechtswirkung und begründe für sich genommen kein Rechtsverhältnis. Soweit andere bundes- oder landesrechtliche Normen an diese Begriffsbestimmung anknüpften, habe das Verwaltungsgericht nicht ausreichend geprüft, ob tatsächlich kein administrativer Vollzug möglich sei und stattfinde. Grundsätzlich führten die Länder selbst das Bundesrecht als eigene Angelegenheit aus, der Ausnahmefall eines bundeseigenen Vollzugs sei hier nicht gegeben. Der mögliche Vollzug von Bundes- und Landesrecht könne indessen im Verhältnis zum Normanwender – ggf. auch vorbeugend – verhindert werden. Zudem lasse sich ein Landesvollzug durch den vorliegenden Antrag schon mangels Bindungswirkung für die Länder nicht verhindern.

Damit hat die Antragsgegnerin die Argumentation des Verwaltungsgerichts erschüttert. § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV enthalten in der Tat lediglich Begriffsbestimmungen, die als solche keine Rechte und Pflichten und damit auch kein Rechtsverhältnis der Bürger zu staatlichen Stellen begründen. Diese Vorschriften definieren lediglich, was unter einer „genesenen Person“ und einem „Genesenennachweis“ im Sinne der Verordnung zu verstehen ist. Eine solche Begriffsbestimmung (die zudem noch auf bestimmte Vorgaben einer nachgeordneten Behörde verweist) entfaltet für sich allein noch keine rechtliche Wirkung. Wirkung im Sinne der Begründung von Rechten und Pflichten und damit der Begründung eines Rechtsverhältnisses entfalten § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV nur mittelbar im Zusammenspiel mit bundes- oder landesrechtlichen infektionsschutzrechtlichen Ge- und Verboten (z. B. „2-G“-Regelungen) und den insoweit ebenfalls getroffenen, an § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV anknüpfenden Ausnahmeregelungen. Nur hinsichtlich des insoweit im Einzelfall jeweils zusammenwirkenden Regelungsgefüges aus Ge- und Verbot, diesbezüglichen Ausnahmeregelungen und der Begriffsbestimmungen des § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV kann sinnvollerweise auch die Frage nach administrativen Vollzugsakten und einem insoweit bestehenden Rechtsverhältnis zum Normanwender gestellt werden.

2. Nach Erschütterung der erstinstanzlichen Entscheidungsbegründung ist der von der Antragstellerseite gestellte Eilantrag vom Oberverwaltungsgericht eigenständig nach dem Maßstab des § 123 VwGO zu prüfen. Dies führt zur Abweisung des Antrages.

a) Der Eilantrag in der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung ist bereits unzulässig.

Die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit (bzw. der Gültigkeit oder Ungültigkeit) einer untergesetzlichen Norm ist als solche kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 – 7 C 13.06 -, juris Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage, § 43, Rn. 58; Möstl, in: Posser/Wolff, VwGO, § 43 VwGO, Rn. 4, Stand 1. Oktober 2021). Deshalb kann im Verfahren nach § 43 Abs. 1 VwGO nicht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit oder Ungültigkeit einer Norm geklagt werden, sondern nur auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer rechtlichen Beziehung, wobei im Rahmen der Prüfung dieser Klage inzident die Rechtmäßigkeit der Norm untersucht werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine solche Feststellungsklage grundsätzlich nicht gegen den Normgeber, sondern gegen den Normanwender zu richten. Weil nach Art. 30 GG die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben grundsätzlich Sache der Länder ist und Art. 83 GG ebenso grundsätzlich bestimmt, dass die Länder Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten ausführen, d.h. sie verwaltungsmäßig umsetzen, eröffnet sich im Regelfall ein Rechtsverhältnis zwischen Normadressaten und Normanwender, nicht hingegen zwischen Normadressaten und Normgeber, weil Letzterer an der Umsetzung der Norm gegenüber dem Adressaten nicht beteiligt ist; eine Feststellungsklage gegen den Normgeber selbst ist deshalb nur im Ausnahmefall zulässig(vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 -, juris Rn. 28, m. w. N.). Selbst dass eine Norm „self-excuting“ ist, d.h. dass sich aus ihr unmittelbar Rechte und Pflichten ergeben, begründet noch kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Normgeber, soweit dort noch Verwaltungsvollzug möglich ist. Auch bei solchen Normen können sich normbetroffene Personen und eine die Norm vollziehende Behörde gegenüberstehen, die die Regelungen konkretisiert oder individualisiert und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse trifft. In solchen Fällen muss die Feststellung eines konkreten streitigen Rechtsverhältnisses zwischen Normadressat und Normanwender geklärt werden und nicht eine Rechtsbeziehung zum Normgeber (BVerwG, a. a. O, Rn. 29, m. w. N.). Eine Feststellungsklage gegen den Normgeber kommt mithin nur dann in Betracht, wenn die Rechtsverordnung unmittelbar Rechte und Pflichten der Betroffenen begründet, ohne dass eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Verwaltungsvollzug vorgesehen oder möglich ist (BVerwG, a. a. O., Rn. 30, m. w. N.). Diesen Überlegungen schließt sich der erkennende Senat an. Der grundsätzliche Vorrang einer Klage gegen den Normanwender (vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. April 2021 – OVG 1 S 43/21 -, juris Rn. 11) wird nicht nur dem Umstand besser gerecht, dass die Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Gültigkeit einer Norm nicht unmittelbar Gegenstand einer Klage sein kann (vgl. Pietzcker, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 43, Rn. 25a, Stand Juli 2021), sondern er entspricht auch eher dem auf Individualrechtsschutz ausgerichteten Charakter der Feststellungsklage und erlaubt eine bessere Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles. Schließlich bietet eine Klage gegen den Normanwender dem Kläger vor dem Hintergrund der auf die Prozessbeteiligten beschränkten (inter-partes-)Bindungswirkung des Urteils effektiveren Rechtsschutz (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 – 7 C 2.07 -, juris Rn. 24).

Das Verwaltungsgericht ist mit dem Bundesverwaltungsgericht von der grundsätzlichen Nachrangigkeit einer Feststellungsklage (und damit auch eines Eilantrages) gegen den Normgeber ausgegangen, hat aber angenommen, vorliegend bestehe im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Lage, in der ausnahmsweise eine Klage (und ein Eilantrag) gegen den Bund als Normgeber zulässig sei. Dem ist nicht beizupflichten. Das Verwaltungsgericht hat letztlich selbst gesehen, dass die Begriffsbestimmungen des § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV schon ihrem Inhalt nach erst im Zusammenspiel mit konkreten infektionsschutzrechtlichen Ge- und Verbotsvorschriften und diesbezüglichen Ausnahmeregelungen Rechte und Pflichten zur Entstehung bringen. Konsequenterweise muss danach auch bei der Beantwortung der Frage, ob effektiver Rechtsschutz in Verfahren gegen den Normanwender gewährleistet werden kann, auf das jeweilige Regelungsgefüge aus infektionsschutzrechtlichem Ge- oder Verbot, Ausnahmevorschrift und Begriffsbestimmung abgestellt werden. Insoweit ist indessen ein Vollzug – und damit effektiver Rechtsschutz – gegen den Normanwender möglich. Das belegt eine Reihe verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen aus den letzten Tagen und Wochen (vgl. etwa VG Osnabrück, Beschluss vom 4. Februar 2022 – 3 B 4/22; VG Ansbach, Beschluss vom 11. Februar 2022 – AN 18 S 22.00234; VG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2022 – 14 E 414/22; VG Halle, Beschluss vom 16. Februar 2022 – 1 B 41/22; VG Frankfurt, Beschluss vom 22. Februar – 5 L 363/22.F; alle jeweils juris). Die in einem Gerichtsbeschluss getroffene Feststellung, dass die Begriffsbestimmungen der „genesenen Person“ oder des „Genesenennachweises“ auf einen bestimmten Bürger nicht in der einen, sondern in einer anderen Fassung anwendbar sei, ist wegen ihrer Abstraktheit im Übrigen schon praktisch nicht geeignet, dem Bürger effektiv Zugang etwa zu „2-G“-Bereichen oder -Veranstaltungen zu verschaffen. Sie bedarf vielmehr regelmäßig der „Übersetzung“ in einen bei Zugangskontrollen nutzbaren Nachweis, der sinnvollerweise vom Gesundheitsamt auszustellen ist. Die meisten der soeben genannten Gerichte haben dementsprechend auch Aussprüche in Bezug auf diesbezügliche Bescheinigungen getroffen, die die in Anspruch genommenen Normanwender binden.

b) Ungeachtet des Vorstehenden bestehen jedenfalls auch Zweifel an der Begründetheit des Eilantrages in der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung. Insoweit bedarf es hier keines Eingehens auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen eines Anordnungsanspruchs. Denn jedenfalls bestehen, wenn – wie hier – eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache gefordert wird, hohe Anforderungen auch an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO) im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit der Rechtsschutzgewährung: Es ist erforderlich, dass dem Antragsteller durch das Abwarten in der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre; der besonderen Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes ist Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. April 2008 – 2 BvR 338/08 -, juris Rn. 3; Beschluss vom 25. Oktober 1988 – 2 BvR 745/88 -, juris Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 10.Februar 2011 – 7 VR 6/11 -, juris Rn. 6). Für eine entsprechende Glaubhaftmachung reicht es nicht aus, – wie hier – lediglich pauschal anzugeben, Kleider, Elektronikartikel oder Baumaterial einzukaufen bzw. ins Kino gehen zu wollen. Zudem bedarf es insoweit einer einstweiligen Anordnung allenfalls dann, wenn das beabsichtigte Tun überhaupt noch einer infektionsschutzrechtlichen Einschränkung unterliegt und deshalb vom Vorliegen einer diesbezüglichen Ausnahme abhängt. Das ist vor Erlass einer einstweiligen Anordnung zu prüfen.

2. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist vorliegend auch nicht geboten, soweit nicht auf den Eilantrag in der Auslegung des Verwaltungsgerichts, sondern in Gestalt seiner vom Antragsteller vorgenommenen Formulierung abgestellt wird. Der wörtlich gestellte Antrag zu 1) auf Feststellung der Nichtigkeit der Verordnung zur Änderung SchAusnahmV vom 14. Januar 2022 ist schon deshalb unzulässig, weil die Gültigkeit oder Nichtigkeit einer Norm eine Qualifizierung ist, die – wie oben ausgeführt – kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i. S. d. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt. Soweit die Antragstellerseite mit ihrem wörtlich gestellten Antrag zu 2) einen Anspruch auf Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV und Wiederherstellung des Rechtszustands vor dem 15. Januar 2022 geltend macht, stellt sie einen Normerlassantrag, der im Hauptsacheverfahren zwar grundsätzlich im Wege der Feststellungsklage nach § 43 VwGO verfolgt und dementsprechend u. U. auch im Eilverfahren geltend gemacht werden kann (vgl. zu Normerlassklage etwa BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 – 2 C 13.01 -, juris Rn. 12 ff.; Urteil vom 23. August 2007 – 7 C 13.06 -, juris Rn. 23, m. w. N.). Allerdings geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei einer solchen Normerlassklage um einen aus Gründen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Ausnahmefall handelt, etwa wenn das Recht des Betroffenen auf Gleichbehandlung den Erlass oder die Änderung einer Rechtsnorm gebietet (vgl. Urteil vom 23. August 2007, a. a. O.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Antragstellerseite kann – wie oben ausgeführt – anders geholfen werden (Antrag gegen den Normanwender) als durch die deutlich weitergehende Verpflichtung der Antragsgegnerin dazu, § 2 Nr. 5 SchAusnahmV (mit Wirkung gegenüber allen Bürgern) zu ändern. Schon damit besteht für Letzteres kein Anordnungsgrund. Hinzu kommen die oben schon angesprochenen Zweifel gegen das Bestehen eines Anordnungsgrundes. Für den wörtlich gestellten Antrag zu 3) (Verpflichtung der Bundesrepublik zur Änderung von Aussagen auf der Webseite des RKI) gilt das zum Antrag zu 2) Gesagte entsprechend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).