Contact for English speaking clientsOberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 14 U 83/10 -Urteil vom 04.02.2011
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29. April 2010 verkündete 2. Versäumnisurteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Kiel einschließlich des Verfahrens des ersten Rechtszuges aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Berufung vorbehalten bleibt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Der Kläger macht gegen den Beklagten einen Teilrückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag in Höhe von 25.000,00 € geltend.
Die Parteien schlossen am 9. April 2004 einen Darlehensvertrag über insgesamt 150.000,00 €. Das Geld wurde ausgezahlt und es wurde eine Rückzahlungsvereinbarung dahingehend getroffen, dass ab dem 31. August 2009 monatlich 5.000,00 € sowie nach Rückzahlung der Darlehenssumme ein sog. Festzins in Höhe von insgesamt 25.000,00 €, zahlbar in monatlichen Raten von 5.000,00 € gezahlt werden sollten. Wegen des weiteren Inhaltes des Vertrages wird auf die Anlage A1 (Bl. 16) Bezug genommen. Unter dem 25. Mai 2009 wurde ein neuer Rückzahlungsplan vereinbart, wonach am 25. Juni 2009 und am 25. Juli 2009 jeweils 25.000,00 €, am 30. August 2009 35.000,00 € und am 20. September 2009 50.000,00 € zurückgezahlt werden sollten. Auch diese Vereinbarung wurde schriftlich festgehalten (Anlage A 13, Bl. 18). Am 17. Juli 2009 wurde der Beklagte anwaltlich angemahnt. In der Folgezeit gab es verschiedene Telefonate zwischen dem Büro des Klägervertreters und der Ehefrau des Beklagten, die in ihrem Schreiben vom 26. November 2009 (Anlage A 7, Bl. 22) ebenfalls die Forderung anerkannte und um Ratenzahlung von monatlich 5.000,00 € bat. Eine entsprechende Ratenzahlung wurde am 2. Dezember 2009 unter der Voraussetzung gewährt, dass die monatlichen Raten in Höhe von 5.000,00 € erstmalig zum 15. Dezember 2009 gezahlt würden. Der Beklagte leistete jedoch – zunächst – keine Zahlungen.
Das erstinstanzliche Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 27. Januar 2010 blieb unerwidert.
Nach durchgeführtem Mahnverfahren hatte das Amtsgericht Berlin-Wedding den Vollstreckungsbescheid vom 17. Dezember 2009 erlassen, wodurch die Hauptforderung in Höhe von 25.000,00 €, Kosten in Höhe von 1.423,81 € und Zinsen tituliert worden sind. Nach Zustellung des Vollstreckungsbescheides am 31. Dezember 2009 ist der Einspruch vom 5. Januar 2010 am selben Tag bei Gericht eingegangen. Das Landgericht hat am 8. März 2010 Termin zur Güteverhandlung mit anschließendem Haupttermin auf den 21. April 2010 anberaumt und die Ladung des Beklagten sowie beider Parteivertreter angeordnet. Das Empfangsbekenntnis des Klägervertreters hinsichtlich dieser Ladung befindet sich bei den Akten, ein solches der Beklagtenvertreterin nicht. Im Termin am 21. April 2010 sind lediglich der Kläger mit dem Klägervertreter sowie der Beklagte persönlich erschienen.
Der Kläger hat beantragt, den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Wedding vom 17. Dezember 2009, Az.: …, zu verwerfen.
Das Landgericht hat am 29. April 2010 durch zweites Versäumnisurteil den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Wedding vom 17. Dezember 2009 verworfen.
In einem Parallelrechtsstreit der Parteien am Landgericht Kiel, Az.: …, ist aufgrund der dortigen Einspruchsrücknahme des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 22. April 2010 ein weiterer Darlehensteilbetrag in Höhe von 110.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Juli 2009 tituliert worden. In dieser mündlichen Verhandlung hat der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung erklärt:
„Es ist richtig, dass ich 150.000,00 € Darlehen bekommen habe. Mit 10 % Zinsen sollte ich 160.000,00 € zurückzahlen. Davon habe ich inzwischen 25.000,00 € zurückbezahlt. Ich schulde jetzt noch 135.000,00 €.
…
Am 2. Juni 2009 habe ich 23.800,00 € zurückgezahlt….“
Wegen des weiteren Inhalts des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 22. April 2010 in der Sache … wird auf Bl. 34-39 der beigezogenen Akten verwiesen.
Gegen das zweite Versäumnisurteil des Landgerichts vom 29. April 2010 richtet sich die – nachdem durch Senatsbeschluss vom 21. September 2010 Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gewährt worden ist – form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten.
Er trägt vor, das zweite Versäumnisurteil sei in unzulässiger Form ergangen. Das Landgericht hätte schon aus tatsächlichen Gründen das zweite Versäumnisurteil nicht erlassen dürfen, denn eine Ladung der damaligen Prozessbevollmächtigten sei nach dem Akteninhalt zu beurteilen nicht erfolgt. In den Gerichtsakten befinde sich keine Empfangsbestätigung für den Termin am 21. April 2010. Eine Information durch die damalige Prozessbevollmächtigte des Beklagten, ob sie eine Ladung erhalten habe, sei ihm nicht möglich gewesen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass eine Ladung zu dem Termin nicht zugegangen sei. Das Landgericht habe in dem Protokoll vom 21. April 2010 auch nicht festgestellt, dass die Ladung an die Beklagtenvertreterin ordnungsgemäß zugestellt worden sei, schon aus diesem Grund hätte ein Versäumnisurteil nicht erlassen werden dürfen. Es liege kein Grund einer schuldhaften Säumnis vor.
Zudem liege eine Versäumung auch deswegen nicht vor, weil das Klagbegehren im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einspruch sowohl prozessual unzulässig, als auch nicht schlüssig gewesen sei. Die Klage sei in vollem Umfang zurückzuweisen, weil der Beklagte den hier geforderten Betrag in Höhe von 25.000,00 € dem Kläger bereits am 2. Juni 2010 zurückgezahlt habe. Der Klägervertreter sei von dem Zeugen T., dem bevollmächtigten Generalvertreter des Klägers informiert worden, dass der Betrag in Höhe von 23.500,00 € bereits am 2. Juni 2009 und 4.000,00 € am 07.06.2010 und 4.500,00 € am 07.07.2010 an den Kläger zurückgezahlt worden seien. Hieraus ergebe sich, dass die Forderung des Klägers bereits ausgeglichen sei.
Es sei nach den beiden Gerichtsverfahren vor dem Landgericht zwischen den Parteien vereinbart worden, dass für die Gesamtforderung des Klägers von 150.000,00 € insgesamt effektiv 160.000,00 € zurückgezahlt werden sollten, so dass nach dem Abzug des bereits Anfang Juni 2009 gezahlten Betrages von 25.000,00 € und der weiteren Beträgen von insgesamt 8.500,00 € noch 128.000,00 € zu zahlen sein sollten. Der Beklagte habe zwar am 2. Juni 2009 insgesamt 25.000,00 € gezahlt, da aber dieser Betrag durch andere Währung ausgezahlt worden sei, habe der Kläger 1.500,00 € für seine Bemühungen bzw. für seine Ausgaben an Dritte, die er mit der Eintreibung des Geldes von dem Beklagten ausgegeben habe, gelten lassen und habe daher lediglich den Erhalt von 23.500,00 € zugegeben.
Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Kiel vom 29. April 2010 aufzuheben und die Klage in vollem Umfang zurückzuweisen, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, das zweite Versäumnisurteil des Landgerichts Kiel sei rechtsfehlerfrei ergangen. Entgegen der Behauptung des Beklagten habe sich das Landgericht nicht über die prozessualen Voraussetzungen hinweggesetzt, sondern ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2010 erklärt, eine Prüfung vorzunehmen, ob ein 2. Versäumnisurteil erlassen werden könne. Die Überprüfung habe das Landgericht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Mit der Behauptung des Beklagten, es sei keine ordnungsgemäße Ladung durch das Landgericht zu dem Termin erfolgt, könne er nicht durchdringen. Der Beklagte habe selbst an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, also Kenntnis vom Termin gehabt; er trage nichts dazu vor, weshalb seine seinerzeitige Prozessbevollmächtigte diese Kenntnis nicht gehabt haben solle. Zudem sei die Berufung auch deshalb unbegründet, weil der Beklagte erstinstanzlich lediglich einen Klagabweisungsantrag gestellt, in der Sache selbst diesen aber überhaupt nicht begründet habe. Es habe daher keinen erstinstanzlichen Sachvortrag gegeben, dessen Würdigung durch das Landgericht einer Überprüfung durch das Berufungsgericht zugänglich wäre. Es fehle deshalb schon an einem Berufungsgrund gemäß § 513 ZPO. Auch wenn die seinerzeitige Prozessbevollmächtigte des Beklagten in dem Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen und sich dort erstmals zur Sache eingelassen hätte, hätte dieser Vortrag als verspätet zurückgewiesen werden müssen.
Die Behauptung des Beklagten, ein Betrag in Höhe von 25.000,00 € sei bereits am 2. Juni 2009 an den Kläger zurückgezahlt worden, sei zurückzuweisen. Der Beklagte stelle selbst den Bestand der Forderung überhaupt nicht in Frage. Der Beklagte habe begonnen, an den Kläger bzw. dessen Bevollmächtigten monatliche Raten von 4.000,00 € zu zahlen die Ratenzahlung aber eingestellt. Er versuche letztlich nur, die Angelegenheit hinauszuzögern, um die Vollstreckung zu vermeiden. Der Beklagte habe die Schuldsumme anerkannt, was sich aus der Anlage A 6 der Klagschrift und dem Protokoll des Landgerichts Kiel in der Sache 5 O 32/10 vom 22. April 2010, S. 2, ergebe. Er habe anerkannt, dass er verpflichtet gewesen sei, 160.000,00 € zurückzuzahlen, habe behauptet, 25.000,00 € gezahlt zu haben und erklärt „ich schulde jetzt noch 135.000,00 €“.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Parteien haben zudem in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2011 ergänzend vorgetragen, insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Januar 2011 verwiesen und auf den dort überreichten, auf den 13. Dezember 2010 datierten Schriftsatz des Beklagten Bezug genommen.
II.
Auf die – aufgrund der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß Senatsbeschluss vom 21. September 2010 zulässige – Berufung des Beklagten und den dazu hilfsweise gestellten Antrag waren das 2. Versäumnisurteil vom 29. April 2010 und das Verfahren des ersten Rechtszuges gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kiel zurückzuverweisen.
Das 2. Versäumnisurteil des Landgerichts Kiel vom 29. April 2010 ist gemäß §§ 513 Abs. 1, 514 Abs. 2 ZPO rechtsfehlerhaft ergangen. Nach der letztgenannten Norm kann ein Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist (hier 2. Versäumnisurteil gemäß § 345 ZPO), mit der Berufung nur dann angegriffen werden, wenn diese darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Eben hierauf stützt der Beklagte seine Berufung. Er macht geltend, dass die damalige Beklagtenvertreterin zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. April 2010 vom Landgericht nicht (ordnungsgemäß) geladen worden sei. Das trifft zu.
Nach § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO darf ein Versäumnisurteil dann nicht erlassen werden, wenn die nicht erschienene Partei nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war. Nachdem der Beklagte gegen den Vollstreckungsbescheid vom 17. Dezember 2009 (zugestellt am 31. Dezember 2009) am 5. Januar 2010 rechtzeitig Einspruch eingelegt hatte (§ 339 ZPO), der Beklagte jedoch zum Termin am 21. April 2010 ohne anwaltliche Vertretung erschienen war, hatte das Landgericht vor Erlass des 2. Versäumnisurteils gemäß § 345 ZPO von Amts wegen zu prüfen, ob die Beklagtenvertreterin ordnungsgemäß geladen war, und im Protokoll festzustellen, ob die abwesende Partei säumig im Sinne von §§ 330 f. ZPO war (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 335, RdNr. 3). Das Landgericht hatte danach zu überprüfen, ob die Beklagtenvertreterin unter Mitteilung der Klagschrift und unter Einhaltung der Einlassungsfrist rechtzeitig (§ 217 ZPO) und formgerecht (§§ 166 ff. ZPO) mit den notwendigen Belehrungen geladen worden war (vgl. Zöller a. a. O.). Es hätte dementsprechend überprüfen müssen, ob die Ladung der Beklagtenvertreterin, die es mit Verfügung vom 8. März 2010 angeordnet hatte, in diesem Sinne ordnungsgemäß erfolgt ist. Es hätte sodann auffallen müssen, dass der entsprechende Nachweis, nämlich das von der Beklagtenvertreterin unterzeichnete Empfangsbekenntnis, in den Akten fehlt. Auch der Vermerk auf Bl. 42 R, wo es heißt „EB von Beklagtenvertreterin angefordert. 08. April 2010 unleserliches Handzeichen“, weist hierauf hin. Das Landgericht hätte danach das 2. Versäumnisurteil gemäß §§ 330, 345, 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO mangels nachgewiesener ordnungsgemäßer Ladung der Beklagtenvertreterin nicht erlassen dürfen.
Zwar bestreitet der Kläger, dass die Beklagtenvertreterin nicht ordnungsgemäß geladen worden sei, zumal der Beklagte selbst geladen worden und zum Termin auch erschienen war. Letztlich reicht hier aber hinsichtlich der dem Beklagten im Rahmen von § 514 Abs. 2 ZPO obliegenden Darlegungs- und Beweislast (vgl. Zöller/Heßler, § 514, RdNr. 11 m. w. N., BGH NJW 2007, 2047) dessen Vortrag, dass eine ordnungsgemäße Ladung der Beklagtenvertreterin nach den Akten nicht nachgewiesen werden, folglich das Landgericht nicht ordnungsgemäß die erforderlichen Voraussetzungen für den Erlass des zweiten Versäumnisurteils überprüft haben kann.
Von einer Sachentscheidung sieht der Senat angesichts des in entscheidenden Bereichen noch nicht hinreichend klaren, insbesondere nicht durch gegebenenfalls erforderliche Beweisaufnahme geklärten Sachverhaltes ab. Die Sache ist derzeit nicht ohne weitere Verhandlung – insbesondere auch Parteianhörung – spruchreif.
Der Schriftsatz des Klägers vom 27. Januar 2011 gab zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass (§ 156 ZPO).
Die Kostenentscheidung war dem erstinstanzlichen Urteil vorzubehalten. Die Entscheidung war für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller/Heßler, § 538, RdNr. 59).
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
