Winterdienstvertrag – Beseitigung von Schnee sowie Schnee- und Eisglätte als Werkvertrag

AG Spandau – Az.: 70 C 73/11 WEG – Urteil vom 01.11.2011

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Berufung gegen dieses Urteil wird gemäß § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO zugelassen.

Tatbestand

Mit Vertrag vom 21.6./23.06.1999 kam zwischen der Beklagten und der …, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist, ein Vertrag über die “Beseitigung/Bekämpfung von Schnee, Schnee- und Eisglätte” auf dem öffentlichen Gehweg vor der Wohnanlage … zustande (vgl. Anlage K1, Bl. 12/37). Das Entgelt für diese Leistung, bei der 60 Meter Gehweg per Hand zu reinigen waren, war mit 322,47 Euro für eine Saison vereinbart. In der Wintersaison 2010/2011 behielt die Beklagte unstreitig einen Betrag in Höhe von 107,49 Euro wegen von ihr behaupteter Schlechtleistung der Klägerin ein. Diesen Betrag macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend.

Die Beklagte zeigte am 10.12.2010 und am 17.12.2010 bei der Beschwerdeannahmestelle der Klägerin an, dass erforderliche Winterdienstarbeiten nicht durchgeführt wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B1 und B2 (Bl. 23 und 24) Bezug genommen.

Das Ordnungsamt verhängte gegen die Eigentümer … und … wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 Satz 1 des StrRGBln ein Verwarngeld in Höhe von je 35,– Euro, das diese bezahlt und an die Beklagte zwecks Erstattung weitergereicht haben (vgl. Anlagen B4, Bl. 26-29).

Winterdienstvertrag - Beseitigung von Schnee sowie Schnee- und Eisglätte als Werkvertrag
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Die Klägerin ist der Auffassung, eine Minderung könne die Beklagte schon deswegen nicht beanspruchen, da es sich bei dem Winterdienstvertrag seiner Rechtsnatur nach um einen Dienstvertrag handele, bei dem eine Minderung grundsätzlich nicht möglich ist. Im Übrigen habe die Klägerin die erforderlichen Arbeiten vertragsgerecht erbracht und verweist insoweit auf die Tätigkeitsprotokolle (Anlage K 6, Bl. 46-64). Am 02.012.2010 sei wegen Dauerschneefalls eine Zwischenreinigung erfolgt. Am 10.12.2010 sei eine Reinigung um 13:51 Uhr erfolgt. Am 17.12.2010 habe wegen Dauerschneefalls eine Zwischenreinigung um 10:40 Uhr stattgefunden, die Schneebeseitigung sei dann nach Beendigung des Schneefalls am Folgetag erfolgt.

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Eine aufrechenbare Forderung stehe der Beklagten wegen der Verwarngelder nicht zu. Die Bescheide entbehrten jeder Rechtsgrundlage, da nicht einzelne Eigentümer Adressat eines Bußgeldbescheides sein könnten. Gegen die Bescheide hätte daher rechtlich vorgegangen werden müssen.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 107,49 Euro nebst Zinsen von 5%-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 15.02.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Klägerin den Klagebetrag nicht zu schulden, da das Entgelt insoweit wegen Schlechtleistung des als Werkvertrag einzustufenden Winterdienstvertrages gemindert sei. Die Klägerin habe in der Wintersaison schlecht gearbeitet. So seien im Dezember bis auf die letzte Woche keine Reinigungsleistungen erbracht worden. Insbesondere seien erforderliche Arbeiten am 2.12.2010 nicht erfolgt. Am 10. Und 17.12. seien trotz Schneefalls ebenfalls keine Leistungen erbracht worden. Weiterhin sei auch am 09.12.2010 der Winterdienst seitens der Klägerin erst verspätet erbracht worden, da unstreitig erst um 12.28 Uhr ein Mitarbeiter zur Ausführung von Winterdienstarbeiten erschien.

Hilfsweise erklärt die Beklagte mit einem Betrag von 70,- Euro gegen die Klageforderung die Aufrechnung. Sie meint, wegen der verhängten Verwarngelder stehe ihr gegen die Klägerin ein entsprechender Schadensersatzanspruch zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien wechselseitig bei Gericht eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben zu den Hintergründen der Verwarngelder wegen des Zustands des Gehwegs am 10.12.1010 durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen… und … . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.10.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zwar ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung aus dem Winterdienstvertrag in Höhe von 59,12 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu, dieser Anspruch ist jedoch durch Aufrechnung erloschen.

Der zu Grunde liegende Vertrag stellt zunächst nach Auffassung des Gerichts einen Werkvertrag dar. Die rechtliche Einordnung des Winterdienstvertrages ist umstritten, wobei die überwiegende Ansicht im Schrifttum und auch der Rechtsprechung von einem Werkvertrag ausgeht. Dieser Auffassung schließt sich auch das erkennende Gericht an. Einen Anhaltspunkt zur rechtlichen Einordnung bietet § 1 der AGB, denn danach schuldet die Klägerin auf der Fläche Schnee zu räumen sowie Schnee- und Eisglätte zu bekämpfen. Dies korrespondiert mit der Regelung des § 3 Abs. 1 StrRGBln, da es Sinn und Zweck des Vertrages war, dass die Klägerin die der Gemeinschaft obliegende Pflicht zur Durchführung des Winterdienstes übernimmt. Die Klägerin schuldete danach nicht nur lediglich die Erbringung einer Tätigkeit. Zwar war es auch Aufgabe der Klägerin, die Wetterlage zu beobachten und demgemäß die Entscheidung zu treffen, ob und welche Maßnahmen zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten erforderlich sind. Dies mag man zwar als eine Tätigkeit ansehen. Insgesamt betrachtet entspricht dies aber weder der Interessenlage der Parteien noch dem Wesen des Vertrages insgesamt. Dem Verkehrssicherungspflichtigen, also der Gemeinschaft, ist nicht damit gedient, dass der Unternehmer lediglich versucht, die Schnee- und Eisglätte zu bekämpfen. Dies findet auch in § 3 StrRGBln keine Stütze. Vielmehr ist die Schnee- und Eisglätte erfolgreich zu bekämpfen, um den Vorgaben des Gesetzes genüge zu tun. Der Gehweg ist daher so zu bearbeiten, dass er auch in der Wintersaison gefahrlos benutzt werden kann. Es ist daher insgesamt von einem werkvertraglichen Charakter des Vertrages auszugehen (so auch AG Schöneberg GE 2011, 1234 mit Zustimmung des LG Berlin; Keinert in GE 2011, 865f; Dr. Briesemeister in GE 2011, 385f.; Beuermann in GE 2010, 942 und GE 2011, 1197; Busche in MüKo, § 631 Rdz. 287). Die anders lautenden Entscheidungen des Landgerichts (vgl. GE 2011, 201f; GE 2011, 953) überzeugen nicht. Die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht und die damit einhergehende Überprüfung der Wetter- und Straßenverhältnisse sind nicht Hauptbestandteil des Vertrages, sondern die Herstellung von Verhältnissen auf dem Gehweg, die ein gefahrloses Passieren ermöglichen. Dies ist aber ein immer wiederkehrender Erfolg, so dass im Ergebnis Werkvertragsrecht Anwendung findet. Die Art der Vergütung lässt nach Auffassung des Gerichts keinen Schluss auf die Rechtnatur des Vertrages zu.

Die Klägerin hat in der Saison 2010/2011 den Winterdienst am Objekt der Beklagten mangelhaft durchgeführt, so dass ihr Werklohn um 15% des jährlichen Reinigungsentgelts, das entspricht einem Betrag von 48,37 Euro, nach §§ 638 Abs. 3, 634 Nr. 3, 633 Abs. 1 BGB gemindert ist. Die Beklagte schuldet daher lediglich einen restlichen Werklohn in Höhe von 59,12 Euro.

Die Beklagte hat die Schlechterfüllung des Vertrages am 02.12.2010, 09.12.2010, 10.12.2010 und 17.12.2010 dargetan. Es war auch ihre Aufgabe, substantiiert zu den Mängeln vorzutragen und diese zu beweisen. Macht der Besteller im Vergütungsprozess Mängelrechte einredeweise geltend, so hat er den Mangel nach Abnahme des Werks darzulegen und zu beweisen. Eine Abnahme hat vorliegend nicht stattgefunden, eine solche ist aber wegen der Natur des geschuldeten Werkes auch gar nicht möglich. Die Beklagte hat zwar die Leistungen der Klägerin gerügt, jedoch in Kenntnis der Mangelhaftigkeit einen Großteil der Vergütung gezahlt, so dass es unter diesen Umständen angezeigt ist, ihr die Darlegungs- und Beweislast aufzubürden. Sie hat in diesem Sinne für die genannten Daten Schlechtleistungen der Klägerin hinreichend vorgetragen. Es bedurfte insoweit auch keiner weiteren Darlegungen oder Beweisaufnahmen.

Am 02.12.2010 schneite es fast den ganzen Tag. Nach den Angaben der Beklagten führte die Klägerin an diesem Tag keine Arbeiten durch. Es habe überfrorene Glätte bestanden. Die Klägerin hat zwar den Angaben insoweit widersprochen, als um 11:45 Uhr eine Zwischenräumung erfolgt sei. Dem Vortrag, dass sich anschließend Glätte gebildet hat, ist sie hingegen nicht weiter entgegengetreten. Nach dem StrRG Berlin wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, nach Beendigung des Schneefalls tätig zu werden und Glätte zu beseitigen. Dies ist an diesem Tage aber unstreitig nicht erfolgt. Die Tätigkeit erst am Folgetag um 08:20 Uhr war in jedem Falle verspätet. Die Klägerin hätte, um ihre Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, noch in den Nachmittagsstunden für gefahrlose Verhältnisse sorgen müssen. Dass dies nicht erforderlich oder möglich war, ist nicht ersichtlich. Es bedurfte auch keiner Beweisaufnahme durch den klägerischen Zeugen. Das Gericht unterstellt nämlich den Vortrag der Klägerin insoweit als wahr.

Auch am 09.12.2010 waren die Reinigungsarbeiten der Klägerin verspätet. Während die Tour um 05:10 Uhr morgens begann, wurde vor dem Grundstück der Beklagten eine Bearbeitung erst um 12:28 Uhr vorgenommen. Angesichts des Umstands, dass grundsätzlich spätestens bis 07:00 Uhr morgens die Winterarbeiten ausgeführt sein müssen, war dies zu spät.

Dass die Klägerin am 10.12.2010 mangelhaft gearbeitet hat, steht für das Gericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Wenn man den Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt, dass am 10.12.2010 um 13:51 Uhr Winterdiensttätigkeiten vorgenommen wurden, so waren diese jedenfalls in den späten Nachmittagsstunden nicht mehr ausreichend. Die Klägerin hätte daher erneut Maßnahmen zur Schnee- und Glättebekämpfung durchführen müssen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dies nicht erforderlich oder zumutbar war. Die Zeuginnen gaben im Wesentlichen übereinstimmend an, dass der Gehweg – anders als die umliegenden Gehwegsbereiche- mit einer geschlossenen Schneeschicht bedeckt war, die Fläche insgesamt teilweise herunter getreten und uneben war und sich Glätte bildete. Nach dem Eindruck des Gerichts hatten die Zeuginnen noch konkrete Erinnerungen, wenn diese auch bezüglich der Schneehöhe deutlich abweichen. Die Kernaussage ist dabei gleich. Dass die Zeuginnen des genaue Datum auf Nachfrage nicht angeben konnten, ist angesichts der vergangenen Zeit und des Umstands der Vielzahl der von diesen zu bearbeitenden Anzeigen nicht weiter verwunderlich und macht deren Aussagen in keiner Weise unglaubhaft. Sie erinnerten jedoch, dass es gegen Abend war.

Die Klägerin hat auch am 17.12.2010 den Winterdienst nicht rechtzeitig erbracht. Wenn es sich bei diesem Tag um einen Dauerschneefalltag handelte, so schuldete die Klägerin zumindest die Beseitigung der Schneemassen nach Beendigung des Schneefalls. Dass sie dies getan hat, ist nicht vorgetragen. Die Beseitigung erfolgte nach ihren Angaben am Folgetag um 15:10 Uhr. Dies war in jedem Falle nicht ausreichend, da zumindest in den frühem Morgenstunden die Reinigung hätte durchgeführt werden müssen. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass es dem Mitarbeiter nicht möglich ist, überall gleichzeitig zu sein. Dies kann aber keine ausreichende Entschuldigung darstellen. Die Klägerin muss dafür Sorge tragen, dass notfalls ausreichend Mitarbeiter zur Verfügung stehen. Die Klägerin kann nicht in Erwartung eines milden Winters Aufträge annehmen, die sie im Falle eines schnee- und frostreichen Winters nicht mit den vorhandenen Kapazitäten durchführen kann. Tut sie dies dennoch, so erscheint es nicht unbillig, den Auftraggebern entsprechende Minderungsansprüche zuzubilligen.

Eine Minderungsquote von 15% erscheint im Hinblick auf die in der Saison insgesamt durchzuführenden Tätigkeiten und die Umstände zu Art und Dauer der Schlechtleistung angemessen. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen der Beklagten verbleibt damit ein restlicher Vergütungsanspruch von 59,12 €.

Diesen kann die Klägerin nicht mehr mit Erfolg gegen die Beklagte geltend machen, da der Werklohnanspruch aufgrund der hilfsweisen Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 280 BGB gemäß § 389 BGB erloschen ist. Der Beklagten ist hinsichtlich der Verwarngelder von insgesamt 70- €, die gegen 2 ihrer Mitglieder verhängt wurden, ein Schaden entstanden, für den die Klägerin einzustehen hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für das Gericht fest, dass die Klägerin es am 10.12.2010 versäumt hat, den Gehweg am Nachmittag in einen Zustand zu versetzen, der den Vorgaben des § 3 StrRGBln genügt. Schnee war nicht geräumt, der Weg war uneben und glatt. Es kann der Beklagten auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, diese habe gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, da die Bescheide gegen 2 Eigentümer greifbar gesetzwidrig gewesen seien. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass kein Bußgeldbescheid erging, sondern als Vorstufe das ausgewiesene Verwarngeld bezahlt wurde und die Sache damit erledigt war. Wer Adressat eines etwaigen Bußgeldbescheides hätte sein können, ist rechtlich nicht ganz eindeutig (vgl. dazu Dr. Helmich in NZM 2010,457). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vertritt insoweit die Auffassung, dies könne im Falle einer WEG niemand sein. Dies erscheint zumindest fraglich. Im Übrigen sieht das Gericht in dem Akzeptieren des Verwarngeldes kein verwertbares Verhalten. Die Beklagte ist nicht gehalten, jedes mögliche Rechtsmittel aufzubieten, um die behördlich festgesetzte Geldzahlung abzuwehren. Im vorliegenden Fall ist bereits der Erfolg eines rechtlichen Vorgehens fraglich, zumal die Beklagte die Bescheide in der Sache für gerechtfertigt hielt. Eine rechtliches Vorgehen war der Beklagten unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht zumutbar (vgl. dazu BGH MDR 1991, 1139). Angesichts der Geringfügigkeit der Zahlung und dem ungewissen Ausgang einer streitigen Auseinandersetzung mit der Behörde war die Zahlung des angebotenen Verwarngeldes sinnvoll.

Die Klägerin hat insoweit auch einen Schaden erlitten, da sie nach Angaben des Beklagtenvertreters im Termin am 06.09.2011 diese Beträge zur Erstattung gab. Dieser Vortrag ist unbestritten geblieben.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Danach war eine Quote zu bilden, da die Beklagte zum Teil lediglich aufgrund der erklärten Hilfsaufrechnung obsiegt hat.

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV. Die Berufung war nach § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.