In dem Rechtsstreit hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena aufgrund der mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 02.05.2006 abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 22.000,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2004 Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw BMW Typ 740d A, Fahrgestell-Nr. X nebst dazugehörigem Fahrzeugbrief abzgl. eines Betrages zu zahlen, der sich wie folgt berechnet:

0,19 EUR/km, den der Kläger gemäß dem Tachowertestand im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeugs an den Beklagten mehr als 112.900 km gefahren ist.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:
I.
Der Kläger verlangt mit der Klage die Rückzahlung eines Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe eines Gebrauchtwagens.

Er erwarb auf Grund der Bestellung vom ..........2004 von dem Beklagten einen Pkw der Marke BMW 740 d zu einem Kaufpreis von 22.000,00 EUR. Nach den in dem Bestellformular enthaltenen Angaben war das am...........2000 zugelassene Fahrzeug unfallfrei und hatte eine Laufleistung von 112.900 km sowie zwei Vorbesitzer. Der Beklagte übergab nach Zahlung des Kaufpreises das Fahrzeug am 11.09.2004 dem Kläger. Bereits am 13.09.2004, am 14.09.2004 und am 15.09.2004 rügte der Kläger telefonisch Mängel an dem Fahrzeug und verlangte von dem Beklagten die Rücknahme des PKW gegen Rückzahlung des Kaufpreises. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.09.2004 erklärte der Kläger den Rücktritt von dem Kaufvertrag.

Der Kläger verlangt mit der Klage die Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 22.000,00 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des von dem Beklagten erworbenen Fahrzeuges.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 02.05.2006 die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 154 - 162 Bd. II d. A.).

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.

Er verfolgt mit der Berufung sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter. In der Berufungsinstanz beantragt er zudem festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet. Der Kläger ist der Ansicht, er sei berechtigt von dem Kaufvertrag zurückgetreten, da das Fahrzeug bei Übergabe einen Unfallschaden gehabt habe. Das Landgericht habe diesbezüglich die schriftliche Aussage des Zeugen R nicht berücksichtigt, der den Unfallschaden vorne links bestätigt habe. Unabhängig von der Art und Schwere des Unfallschadens und der erfolgten Reparatur habe der Kaufgegenstand damit nicht die vereinbarte Beschaffenheit gehabt, die für die Kaufentscheidung des Klägers wesentlich gewesen sei. Das Fahrzeug habe zudem bei der Übergabe einen erheblichen Unfallschaden hinten rechts gehabt. Das erstinstanzliche Gericht habe bei der Beweiswürdigung verkannt, dass der Zeuge L die Lackschäden nur in Augenschein genommen habe, bei der ein solcher Schaden nicht festgestellt werden könne. Weiter habe das Fahrzeug nicht die in dem Bestellformular enthaltene km-Leistung gehabt und die darin angegebene Anzahl der Vorbesitzer des Fahrzeuges sei unrichtig gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Meiningen vom 02.05.2006, Az. 2 O 1174/04 (508) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 22.000,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2004 Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw BMW Typ 740d A, Fahrgestellt-Nr. X nebst dazugehörigem Fahrzeugbrief zu zahlen,

festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs sich in Annahmeverzug befindet.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Der Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger das Vorliegen eines Unfallschadens im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeuges nicht habe nachweisen können. Aus der Aussage des Zeugen R ergebe sich lediglich, dass das Fahrzeug einen leichten Blechschaden vorne links gehabt habe. Aus den Feststellungen des in der ersten Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens ergebe sich weiter, dass es sich dabei nur um einen Lackkratzer gehandelt habe. Das Landgericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass durch die Aussage des Zeugen L bewiesen sei, dass der an dem Fahrzeug sich befindende erhebliche Unfallschaden hinten rechts im Zeitpunkt der Übergabe an dem Fahrzeug nicht vorhanden gewesen sei. Der in dem Bestellformular angegebene km-Stand sei richtig gewesen, da die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges 112.900 km betragen habe. Der Beklagte habe auch keine unzutreffenden Angaben über die Anzahl der Vorbesitzer gemacht, da das Fahrzeug nur auf die Fa. G GmbH und die Fa. F, Inhaberin Frau I, zugelassen gewesen sei. Im Übrigen müsse sich der Kläger im Falle der Rückabwicklung des Fahrzeuges die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A, B, C, D, F, E und des Sachverständigen Dipl.-Ing. S als Zeuge sowie durch ergänzende Vernehmung des Zeugen L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.01.2007 (Bl. 242 ff. Bd II d. A.) und auf die schriftliche Aussage des Sachverständigen Dipl.-Ing. S (Bl. 281 ff. Bd II d. A.) verwiesen.

II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.

Das Landgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB nicht zum Rücktritt von dem Kaufvertrag berechtigt war. Es hat hierbei verkannt, dass das an den Kläger veräußerte Fahrzeug mangelhaft ist, weil ihm die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit der Unfallfreiheit (§§ 434 Abs. 1 Satz 1, 443 Abs. 1 BGB) fehlt.

1. Nach dem bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 ist die Unterscheidung zwischen einem Fehler der verkauften Sache i.S.v. § 459 Abs. 1 BGB a.F. und der Zusicherung einer Eigenschaft i. S. von § 459 Abs. 2 BGB a.F. entfallen.

a) Es kommt nunmehr in erster Linie darauf an, ob die Sache bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Ist eine Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist entscheidend, ob sich die Sache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst, ob sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 Abs. 1 BGB. Fehlt es hieran, so ist die Sache mangelhaft; die Rechte des Käufers bestimmen sich dann nach § 437 BGB. Übernimmt der Verkäufer zusätzlich eine Garantie i. S. von § 443 BGB, haftet er auch ohne Verschulden auf Schadenersatz. In diesem Fall kann er sich auf einen Haftungsausschluss nicht berufen (§ 444 BGB). Nach neuem Recht entspricht die Garantie eher der in § 459 Abs. 2 BGB a.F. geregelten Eigenschaftszusicherung (vgl. BT-Drucksache, 14/6040, 131 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 434, Rn. 44; BGH DAR 2006, 143). Daraus folgt, dass die zu § 459 Abs. 2 BGB a.F. entwickelten Kriterien für das Vorliegen einer Zusicherung allenfalls für die Frage herangezogen werden können, ob eine Garantie i. S. von § 443 Abs. 1 BGB vorliegt. Auf die Frage, ob der Beklagte durch die Angabe der Unfallfreiheit im Bestellformular eine Garantie übernommen hat, kommt es indes dann nicht an, wenn der Kläger - wie hier - weder Schadenersatzansprüche geltend macht, noch ein Haftungsausschluss vorliegt, sondern die Parteien eine Gewährleistung vielmehr ausdrücklich vereinbart haben.

b) In einem solchen Fall ist allein maßgeblich, ob die Angabe der Unfallfreiheit des Fahrzeugs zum Bestandteil einer Beschaffenheitsvereinbarung i.S. von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB geworden ist. Das ist mit der Prämisse zu bejahen, dass die Angaben im Bestellformular, wonach das Fahrzeug keinen Unfallschaden erlitten hat unter Berücksichtigung der Verkehrskreise dahin auszulegen ist, dass das Fahrzeug keinen Schaden aufweist, der über einen Bagatell- oder Einfachschaden hinausgeht (vgl. Reinking-Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rn. 1146 ff.; OLG Düsseldorf ZfSch 2005, 130; OLG Hamm, OLGR 1995, 55). Bei einer Beschädigung eines Fahrzeuges kann es für die Unterscheidung, ob es sich um einen möglicherweise nicht unüblichen und daher hinzunehmenden Bagatellschaden oder um eine außergewöhnliche nicht zu erwartende Fahrzeugbeschädigung handelt, auf die Art des Schadens und die Höhe der Reparaturkosten ankommen. Bei der Abgrenzung zwischen einem Bagatellschaden und einem Sachmangel kann auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zur Offenbarungspflicht von Schäden und Unfällen bei dem Gebrauchtwagenkauf zurückgegriffen werden. Danach muss der Verkäufer eines Gebrauchtwagens einen Schaden oder einen Unfall, der ihm bekannt ist oder mit dessen Vorhandensein er rechnet, grundsätzlich auch ungefragt dem Käufer mitteilen, wenn er sich nicht dem Vorwurf arglistigen Verschweigens aussetzen will, es sei denn, der Schaden oder der Unfall war so geringfügig, dass er bei vernünftiger Betrachtungsweise den Kaufentschluss nicht beeinflussen kann. Die Grenze für nicht mitteilungspflichtige Bagatellschäden ist bei Personenkraftwagen sehr eng zu ziehen. Als Bagatellschäden hat der Bundesgerichtshof bei Personenkraftwagen nur ganz geringfügige äußere Lackschäden anerkannt, nicht dagegen andere Blechschäden, auch wenn sie keine weitergehenden Folgen hatten und der Reparaturaufwand nur gering war (vgl. BGH Urteil vom 10.10.2007, - VIII ZR 330/06 - NSW BGB § 434 [BGH intern]; BGH WM 1987, 137; BGH WM 1982, 511). Ob das Fahrzeug nach dem Unfall fachgerecht repariert worden ist, hat hierfür keine Bedeutung (vgl. BGH WM 1983, 934). Allein die Tatsache, dass das Fahrzeug durch einen Unfall einen erheblichen Schaden erlitten hat, stellt einen Sachmangel i.S. von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB dar. Denn bei dem Kauf eines gebrauchten Kraftfahrzeugs kann der Käufer, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, erwarten, dass das Fahrzeug keinen Unfall erlitten hat, bei dem es zu mehr als Bagatellschäden gekommen ist. Die Erheblichkeit des Schadens betrifft daher im Bereich des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bereits die Reichweite der Beschaffenheitsvereinbarung und nicht erst die Frage, ob ein vorhandener Mangel erheblich ist (vgl. OLG Hamm, OLGR 1995, 55; OLG Karlsruhe OLGR 2001, 301).

2. Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall, wie die Berufung zu Recht rügt, kein Bagatellschaden vor.

a) Nach den von dem Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Feststellungen des Sachverständigen ist das Fahrzeug vorne links am Kotflügel wie auch hinten rechts am Seitenteil nachlackiert worden. Hinsichtlich der am Kotflügel vorne links vorgenommenen Nachlackierung schloss der Sachverständige zwar massive Instandsetzungsmaßnahmen im Motorinnenraum links, also insbesondere am Übergang zwischen Radhausschale und Kotflügel, aus, da die dortige Lackschichtdicke einer Werkslackierung entspricht. Allerdings konnte der Sachverständige keine eindeutigen Angaben darüber machen, ob es sich tatsächlich nur um die Behebung von unerheblichen Lackkratzern gehandelt hat. Der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass die Nachlackierung entweder auf Grund einer plastischen Deformation im Kotflügel oder zur Behebung eines Lackkratzers erfolgt ist. Ein weiteres Eingrenzen des Vorschadens sei mit den gegebenen Anknüpfungstatsachen, nämlich einem fach- und sachgerecht instandgesetzten Pkw nicht möglich. Der Sachverständige konnte demnach nicht ausschließen, dass die Nachlackierung wegen der Behebung von Blechschäden erforderlich geworden ist. Dass das Fahrzeug einen Blechsschaden im Zeitpunkt des Gefahrübergangs hatte, ergibt sich allerdings aus der schriftlichen Aussage des Zeugen R, der bekundet hat, dass ein Blechschaden vorne links von der Fa. G GmbH beseitigt worden sei. Nach der Entscheidung des BGH (vgl. Urteil vom 10.10.2007, - VIII ZR 330/06 - NSW BGB § 434 [BGH intern];) sind indes Blechschäden, selbst wenn sie keine weitergehenden Folgen hatten und der Reparaturaufwand nur gering war, nicht mehr als Bagatellschäden anzusehen.

b) Gleiches gilt hinsichtlich des von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. S hinten im Bereich des Seitenteils oberhalb des rechten hinteren Rades festgestellten Schadens. Dieser beruht nach den Feststellungen des Sachverständigen auf einer deutlichen plastischen Deformation des Seitenteils und damit auf einem Blechschaden. Hinsichtlich dieser Abweichung von der in dem Bestellformular vereinbarten Beschaffenheit des Kaufgegenstandes greift zwar nicht die in § 476 BGB geregelte Vermutung ein, dass dieser bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war. Denn dieser Schaden hat sich erst nach Ablauf von 6 Monaten nach Gefahrübergang gezeigt, da er erst im Rahmen der Begutachtung, die im Hinblick auf den vorderen Schaden durchgeführt worden ist, von dem Sachverständigen festgestellt worden ist. Die Berufung hat indes zu Recht beanstandet, dass die insoweit von dem Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen i. S. von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO unvollständig waren. Das erstinstanzliche Gericht hat verfahrensfehlerhaft die von dem Kläger angebotenen Beweise nicht erhoben, durch die er seinen Vortrag, dass der Schaden im hinteren Bereich nicht nach dem Gefahrübergang entstanden sei, unter Beweis gestellt hat.

c) Durch die von dem Senat insoweit nachgeholte Beweisaufnahme ist dem Kläger die Führung dieses Beweises gelungen.

aa) Der Senat folgt den glaubhaften und übereinstimmenden Aussagen der Zeugen D , F, A, B und C. Diese haben übereinstimmend bekundet, dass der Kläger während seiner Besitzzeit keinen Unfall mit dem Fahrzeug gehabt habe. Für Richtigkeit der Aussagen spricht, dass sämtliche Zeugen die für die Aussage erforderliche Wahrnehmungsfähigkeit besaßen. Der Zeuge D hat insoweit bekundet, dass er den Wagen auf dem Hof des Klägers bzw. bei Fahrten zu Baustellen an Werktagen immer gesehen habe. Die gleiche Wahrnehmungsmöglichkeit besaß auch der Zeuge F, der ebenfalls bekundet hat, dass er das Auto fast jeden Tag gesehen habe. Gleiches gilt hinsichtlich des Zeugen B, der nach seinen Bekundungen täglich den Kläger und dessen Ehefrau, die Zeugin A, aufgesucht hat und dabei das Fahrzeug in einem unbeschädigten Zustand gesehen hat. Der Zeuge C besaß ebenfalls die für seine Aussage erforderliche Wahrnehmungsmöglichkeit, da er täglich bei der Fahrt zu seiner Arbeitsstelle das Fahrzeug des Klägers, das auf dem Hof des Anwesens abgestellt gewesen sei, gesehen habe. Für die Richtigkeit der Aussage dieses Zeugen spricht weiter, dass er einen plausiblen Grund dafür angeben konnte, warum er von einem Unfall oder einem Schaden an dem PKW hätte Kenntnis haben müssen. Er begründete dies damit, dass in einem solchen Fall die Behebung des Schadens über sein Versicherungsbüro hätte abgewickelt werden müssen, da der Kläger sämtliche Autoversicherungen über seine Versicherungsagentur abgeschlossen habe. Die übereinstimmenden Aussagen der von dem Kläger angebotenen Zeugen waren schlüssig und in sich widerspruchsfrei. Der Senat hat keine Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Die Glaubwürdigkeit der Zeugen kann nicht allein dadurch in Frage gestellt werden, dass sie als Angehörige bzw. Arbeitnehmer des Klägers ein persönliches Interesse an dem Ausgang des Rechtsstreits haben. Das allein reicht noch nicht aus, um die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen in Zweifel zu ziehen.

bb) Den glaubhaften Aussagen dieser Zeugen steht auch nicht die Bekundung des Zeugen L entgegen. Dieser Zeuge hat zwar bekundet, dass er vor der Übergabe des Fahrzeuges dessen Zustand besichtigt und keinen Schaden festgestellt habe. Bei der im Anschluss an seine Vernehmung durchgeführte Augenscheinseinnahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges musste der Zeuge auf Vorhalt des noch an dem Pkw befindlichen Schadens einräumen, dass ihm ein solcher Schaden bei der von ihm durchgeführten Besichtigung nicht aufgefallen wäre und er deshalb auch keinen Handlungsbedarf für die Behebung eines Schadens gesehen hätte. Aus diesem Grund erscheint die Aussage des Zeugen L als unergiebig, da nicht auszuschließen ist, dass er den streitgegenständlichen Schaden überhaupt nicht erkannt hat, zumal der Schaden auch für den Senat nicht erkennbar war.

cc) Der Beklagte hat auch nicht zu beweisen vermocht, dass der Zeuge B im Rahmen der von dem Sachverständigen durchgeführten Begutachtung des Fahrzeugs eingeräumt hat, dass der hintere Schaden an dem Fahrzeug von ihm verursacht worden sei. Die von dem Beklagten benannte Zeugin E hat den Vortrag des Beklagten zwar bestätigt. Der Aussage der Zeugin E stehen indes die schriftlich gemachten Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing S entgegen, der die Vornahme einer solchen Äußerung durch den Zeugen B ausdrücklich verneint hat. Der Senat folgt den Angaben des Sachverständigen, der als unbeteiligter Dritter den Verlauf des Begutachtungstermins geschildert hat. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage begründen könnten. Für die Richtigkeit seiner Bekundungen spricht insbesondere, dass er ausgesagt hat, dass er bei einer solchen Äußerung des Zeugen B keine weiteren Ausführungen zu dem hinteren Schadensbild getätigt hätte, wenn der Zeuge während des Begutachtungstermins die Verursachung des Schadens eingeräumt hätte.

d) Eine weitere Tatsachenfeststellung durch Einholung eines Gutachtens bei dem Frauenhofer Institut über den Zeitpunkt der Vornahme der Lackierungen war durch den Senat nicht zu veranlassen, da auf Anfrage des Vorsitzenden das Institut mitgeteilt hat, dass eine zeitliche Einordnung der Vornahme der Lackierarbeiten in technischer Hinsicht nicht möglich sei.

3. Das Fahrzeug wies damit im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht die in dem Bestellformular vereinbarte Beschaffenheit i. S. von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB auf. Der Kläger war daher berechtigt gemäß §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 326 Abs. 5, 323 BGB von dem Kaufvertrag zurücktreten. Einer vorangehenden Fristsetzung zur Nacherfüllung durch Nachbesserung bedurfte es nicht, weil der Mangel der Unfallfreiheit nicht mehr behebbar ist (§ 326 Abs. 5 BGB). Durch eine Nachbesserung lässt sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht korrigieren. Eine Ersatzlieferung ist bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwagen unmöglich (vgl. BGHZ 168, 64). Die in der Lieferung des mangelhaften Fahrzeug liegende Pflichtverletzung ist schließlich nicht unerheblich, so dass dem Rücktritt auch nicht § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB entgegensteht.

4. Auf Grund des Rücktritts kann der Kläger von dem Beklagten gemäß §§ 346 Abs. 1, 348 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 22.000 EUR verlangen. Nach § 346 Abs. 1 BGB sind die für die Kaufsumme erzielten Zinserträge zu vergüten. Diese sind nicht aus dem nach Abzug der Gebrauchsvorteile verbleibenden Restbetrag, sondern aus dem vollen Betrag des gezahlten Kaufpreises zu berechnen (vgl. Reinking-Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 454). Hat der Verkäufer keine Nutzungen in Form von Zinsen aus dem empfangenen Kaufpreis gezogen, ist er dem Käufer gemäß § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Ersatz derjenigen Zinsen verpflichtet, die er nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hätte erzielen können. Diese schätzt der Senat nach § 287 BGB auf die Höhe des von dem Kläger beantragten Zinssatzes.

5. Der Kläger muss sich allerdings nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB für die mit dem Fahrzeug während seines Besitzes gezogenen Nutzungen Wertersatz leisten bzw. sich solche auf den zurückzuzahlenden Kaufpreis anrechnen lassen.

a) Die im Falle der Rückabwicklung eines gewandelten Kaufvertrages über ein Kraftfahrzeug geschuldete Vergütung für die gezogenen Nutzungen, also der auszukehrende Wert eines tatsächlich erfolgten Gebrauches ist über § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei ist nach allgemeiner - vom Senat geteilter - Meinung (vgl. BGH NJW 1983, 2194) der korrekte Anknüpfungspunkt einerseits der gezahlte Brutto-Kaufpreis, da dieser dem gesamten Nutzungswert des Fahrzeugs entspricht. Andererseits stellt die im Einzelfall unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtfahrleistung den Gesamtgebrauchswert dar (vgl. BGH NJW 1983, 2194). Weiter besteht Einigkeit dahin, dass der Gebrauchswert eines Fahrzeuges linear aufgezehrt wird (vgl. BGH NJW 1983, 2194). Den von Fahrzeug zu Fahrzeug unterschiedlichen Abschreibungswerten wird dabei durch die prozentuale Anlehnung an den jeweils gezahlten Kaufpreis Rechnung getragen (vgl. OLG Hamm BB 1981, 1853). Unter Beachtung dieser Gesichtspunkte erweist sich die Anzahl der mit dem Fahrzeug durch den Käufer zurückgelegten Kilometer als wesentlicher Maßstab in Anknüpfung an den gezahlten Kaufpreis und die für das betroffene Fahrzeug zu erwartende Gesamtlaufleistung, so dass mit der herrschenden Meinung (vgl. Reinking-Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 465 m.w.N.), der der Senat folgt, die mathematische Formel zur Berechnung der Gebrauchsvorteile wie folgt lautet:

Gebrauchsvorteil = Brutto-Verkaufspreis x gefahrene Kilometer

Gesamtfahrleistung

Sie wird von dem Bundesgerichtshof (vgl. DAR 1995, 323) auch für die Berechnung der Gebrauchsvorteile bei Kaufverträgen über Gebrauchtfahrzeuge verwendet, dort allerdings mit der Maßgabe, dass der Divisor in der voraussichtlichen Restlaufleistung besteht. Die Restlaufleistung ist die Differenz zwischen Gesamtfahrleistung und der gefahrenen Kilometer.

b) Der Senat hat keine Zweifel, dass die von dem Beklagten angenommene Restlaufleistung des Fahrzeugs von 137.000 km realistisch ist. Bei Anwendung der oben aufgeführten Formel ergibt sich hier noch ein einzusetzender Gebrauchsvorteil von 194,30 EUR/1000 km oder 0,19 EUR pro km. Dem entspricht die im Tenor enthaltene Abänderung des landgerichtlichen Urteils. Der Senat hält es hierbei für rechtlich unbedenklich und für die Parteien hilfreich, die exakte Höhe der Gebrauchsvergütung nicht bezogen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung selbst auszurechnen und sodann vom auszukehrenden Kaufpreis abzuziehen, sondern die lediglich einfach durchzuführende Abzugsberechnung vorzugeben (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2003, 1951; Kaufmann DAR 1990, 294; Reinking-Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 469). Der vollstreckbare Inhalt eines solchen Urteils ist eindeutig. Bei der Durchführung des Urteilsausspruchs wird auf diese Weise durch die Parteien bzw. gegebenenfalls durch den Gerichtsvollzieher beachtet, dass die Gebrauchsvorteile grundsätzlich bis zum Tag der Rückgabe zu vergüten sind. Der Sache nach geht es in diesem Zusammenhang nicht etwa nur um die Vermeidung ansonsten eintretender kleiner Ungenauigkeiten, sondern es werden zwischen dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung und der Vollstreckung häufig eintretende erhebliche Änderungen automatisch berücksichtigt. Dieser betroffene Zeitraum beträgt regelmäßig 4 Wochen, nicht selten sogar mehrere Monate. Während dieser Zeit kann das Fahrzeug weiterhin von dem Käufer eingesetzt werden. Wird nun, wie dies in den meisten Fällen gerichtlicher Entscheidungen erfolgt, die zurückzugewährende Leistung des Käufers im Urteil ausgerechnet festgelegt, ergibt sich das Problem, dass Abwicklungsprobleme vorprogrammiert sind, denen der Rücktrittsgegner mitunter nur mit einer Vollstreckungsgegenklage begegnen kann.

6. Weiterhin ist der Antrag des Klägers, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, begründet. Der Annahmeverzug des Gläubigers gemäß § 293 BGB setzt voraus, dass der Schuldner zur Leistung bereit und imstande ist. Davon kann vorliegend ausgegangen werden, da sich das Fahrzeug noch in dem Besitz des Klägers befindet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

Bei der Kostenentscheidung hat der Senat hinsichtlich der von dem Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung die von dem Beklagten angesetzte Laufleistung von 15.000 km zugrunde gelegt. Die sich daraus ergebende Summe von 2.850,00 EUR hat indes keine besonderen Kosten veranlasst, so dass dem Beklagte gemäß § 92 Abs. 2 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen waren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Revisionszulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.