Bankenhaftung bei Anlageberatung – Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich entgangenen Gewinns

LG Hamburg – Az.: 330 O 517/12 – Urteil vom 09.12.2013

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 17.787,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 18.164,68 EUR für die Zeit vom 02.08.2012 bis zum 05.10.2012, aus 17.976,16 EUR für die Zeit vom 06.10.2012 bis zum 04.12.2012 und aus 17.787,64 seit dem 05.12.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Kapitalbeteiligungen des Herrn P. S., J.-L.-Straße …, … H. zu einem Nominalbetrag von 25.000,- EUR (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der C. 7. Beteiligungsfonds GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts M. unter der Registernummer HRA ….

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 14.189,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 02.08.2012 zu zahlen, gegen Zug um Zug gegen Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von 15.000,- EUR (in Form vierer Kommanditbeteiligungen) zu 41 % der Gesamtbeteiligungssumme an der C. 155. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. J.“, zu 25 % an der C. 153. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. C.“, und zu jeweils 17 % an der C.. 53. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. S.“ und C. 54. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. E.“, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts M. unter den Registernummern HRA …, HRA …, HRA … und HRA …, gemeinsam bezeichnet als „ C. Beteiligungsfonds X“.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 EUR freizustellen, Zug um Zug gegen Übertragung der unter den Ziffern 1 und 2 genannten Beteiligungen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von einer möglichen Nachhaftung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB bezüglich der in Ziffer 1 und 2 genannten Kommanditbeteiligungen an den streitgegenständlichen Schiffsfonds-Gesellschaften freizustellen.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der unter Ziffern 1 und 2 genannten Kapitalbeteiligungen (Kommanditbeteiligungen) in Verzug befindet.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 28 % und die Beklagte 72 %.

8. Für die Klägerin ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Für die Beklagte ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadenersatzansprüche aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes P. S. (im Folgenden: Zedent) geltend.

Der Ehemann der Klägerin studierte Schiffbau und fuhr in den Jahren 1964 bis 1969 zur See. Danach war er Mitarbeiter im Vertrieb der Klassifikationsgesellschaft G. L. und ist mittlerweile Rentner.

Der Zedent ist seit 1986 Kunde der Beklagten und wurde zwischen Juli 2004 und September 2011 von deren Mitarbeiterin L. F.- K. betreut.

Bereits vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen an den Schiffsfonds C. 7. Beteiligungsfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden: C. VII) und C. Beteiligungsfonds X (im Folgenden: C. X) in den Jahren 2005 und 2007 investierte der Zedent in Fondsanteile (insb. Aktienfonds und offene Immobilienfonds) und Einzelaktien. Im Jahr 2004 erwarb er unter Mitwirkung des Mitarbeiters der Beklagten V. eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds Tommorow Income Portfolio 34.

Anfang März 2005 besichtigte der Ehemann der Klägerin auf Einladung der Beklagten ein Schiff der C.-Reederei im Hamburger Hafen.

Ungefähr eine Woche nach dieser Besichtigung teilte die Zeugin F.- K. dem Zedenten telefonisch mit, dass die Beklagte ihm eine Beteiligung an einem Schiff der C.-Unternehmensgruppe anbieten könne.

Daraufhin führten der Ehemann der Klägerin und die Zeugin F.- K. am 15.03.2005 in der Filiale der Beklagten H.-A. ein Beratungsgespräch über eine Beteiligung an dem Schiffsfonds C. VII, in dem der als Anlage B 2 vorgelegte Prospekt dem Zedenten überreicht wurde. Der Inhalt des Gespräches ist streitig.

Der Zedent zeichnete am 15.03.2005 eine Beteiligung an der C. 7. Beteiligungsfonds GmbH & Co. KG mit einem Kommanditkapital von 25.000,- EUR (vgl. Zeichnungsschein Anlage K 2). Das auf dem Zeichnungsschein ausgewiesene Agio in Höhe von 5 % reduzierte die Beklagte auf Anfrage des Zedenten auf 4 %.

Am 23.11.2005 unterzeichnete der Zedent nach einem weiteren Gespräch mit der Zeugin F.- K. den als Anlage B 1 vorgelegten Erhebungsbogen „Vermögensanlage für Private Kunden“, in dem vermerkt ist, dass der Anleger Kenntnisse zur „Produkt-Risikokategorie E“ habe und eine wachstumsorientierte Anlagestrategie sowie einen langfristigen Anlagehorizont verfolge. Sein Anlageziel sei der „Vermögensaufbau“.

In einem am 09.03.2007 zumindest mit der Zeugin F.- K. geführten Beratungsgespräch wurde dem Ehemann der Klägerin der als Anlage B 3 vorgelegte Prospekt zu dem Fonds C. X übergeben.

Am 09.03.2007 zeichnete der Zedent mit einer Einlage von 15.000,- EUR eine Beteiligung an dem C. Beteiligungsfonds X, über den er sich mit 41 % seines Kapitals an der C. 155. Containerschifffahrts-GmbH & Co KG MS „ C. J.”, mit 25 % seines Kapitals an der C. 153. Containerschifffahrts-GmbH & Co KG MS „ C. C.”, mit 17 % seines Kapitals an der C. 53. Containerschifffahrts-GmbH & Co KG MS „ C. S.” und mit 17 % seines Kapitals an der C. 54. Containerschifffahrts-GmbH & Co KG MS „ C. E.” beteiligte. Für diese Beteiligung zahlte der Zedent einen Ausgabeaufschlag von 5 % und damit insgesamt 15.750,- EUR.

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung beider Beteiligungen neben dem Agio eine Vergütung in Höhe von 8,5 % der Beteiligungssumme.

Der Ehemann der Klägerin erzielte aus den streitgegenständlichen Beteiligungen Ausschüttungen in Höhe von 8.212,36 EUR ( C. VII) und 1.560,10 EUR ( C. X).

Im Oktober 2007 zeichnete der Zedent eine – nicht streitgegenständliche – Beteiligung an dem geschlossenen DCM Energy Solar Fonds 1.

Mit Schreiben vom 24.05.2012 (Anlage K 8) ließ der Zedent die Beklagte über die Klägervertreter auffordern, ihm bis zum 14.06.2012 wegen fehlerhafter Anlageberatung Schadenersatz in Höhe von 42.000,- EUR nebst entgangenem Gewinn zu leisten und bot die Übertragung der Beteiligungen an.

Mit dem Klägervertreter am 01.08.2012 zugegangenem Schreiben vom 30.07.2012 (Anlage K 9) wies die Beklagte dieses Anliegen zurück.

Die Klägerin meint, die Beklagte habe ihren Ehemann im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligungen an den Fonds C. VII und C. X weder anleger- noch objektgerecht beraten.

Sie behauptet, die Beteiligungen hätten nicht den Anlagezielen und -interessen ihres Ehemannes entsprochen, da dieser bereits seit dem Jahr 2004 in Altersteilzeit gewesen sei und im Hinblick auf seine Altersvorsorge und seinen baldigen Renteneintritt auf die Sicherheit der Geldanlage besonderen Wert gelegt habe. Er habe in den Beratungsgesprächen klargestellt, dass ein jederzeitiger und sofortiger Zugriff auf das Kapital möglich sein müsse. Er habe sich als „konservativer“ Anleger eingestuft und lediglich geringe Erfahrungen mit festverzinslichen Wertpapieranlagen gehabt. Diese Risikomentalität sei den Mitarbeitern der Beklagten bekannt gewesen. Außerdem sei ihr Ehemann mit der Investition in eine unternehmerische Beteiligung überfordert gewesen und habe nicht die nötige Sachkunde besessen, um die Risiken selbst einschätzen zu können.

Die Klägerin behauptet, ihr Ehemann sei von der Beklagten nicht über die Risiken der streitgegenständlichen Beteiligungen aufgeklärt worden.

In dem Beratungsgespräch vom 15.03.2005 habe Frau F.- K. ihrem Ehemann den Prospekt zum C. VII erstmals vorgelegt, daher habe er nicht ausreichend Zeit gehabt, diesen vor der Zeichnung zu lesen. Er habe sich aus diesem Grund auf die Äußerung seiner Beraterin verlassen.

Diese habe ihn aber weder in dem Beratungsgespräch am 15.03.2005 noch im März 2007 über das bei den Kommanditbeteiligungen bestehende Totalverlustrisiko informiert, die voraussichtliche Entwicklung der Beteiligungen sei im Gegenteil nur positiv dargestellt worden. Darüber hinaus sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass es sich bei etwaigen Ausschüttungen auch um gewinnunabhängige Entnahmen und nicht um Renditen handeln könne, mit der Folge, dass es zu einem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung kommen könne.

Weiterhin sei ihr Ehemann nicht über die eingeschränkte Handelbarkeit der Beteiligungen aufgeklärt worden und darüber, dass ein Verkauf auf dem Zweitmarkt, sofern überhaupt möglich, regelmäßig mit erheblichen Verlusten einhergehe. Auch sei ihm nicht mitgeteilt worden, dass es sich bei den Schiffsbeteiligungen um Produkte des grauen Kapitalmarktes handele.

Die Klägerin behauptet, ihr Ehemann sei von der Mitarbeiterin der Beklagten auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass diese für die Vermittlung der Fondsbeteiligungen eine über das Agio hinausgehende Provision erhalte. Er sei zwar davon ausgegangen, dass es sich bei dem Agio um eine Bearbeitungsgebühr der Bank handele, er sei jedoch von den Mitarbeitern der Beklagten nicht darüber aufgeklärt worden, dass aus dem Agio oder offen im Prospekt dargestellten Vertriebskosten eine Vermittlungsprovision an die Beklagte zurückfließe. Dies habe sich auch nicht aus dem Prospekt oder anderen Unterlagen ergeben.

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Die Klägerin behauptet, ihr Ehemann hätte die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet, wenn er die Risiken der Beteiligung gekannt und gewusst hätte, dass über das Agio hinaus eine weitere Vergütung an die Beklagte gezahlt werde.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe ihr auch einen Zinsschaden zu ersetzen, der im Rahmen einer Schadensschätzung auf mindestens 4 % des investierten Kapitals bemessen werden könne. Sie behauptet, alternativ sei eine Festgeldanlage möglich gewesen, bei der ein Zinssatz von 4 % hätte erzielt werden können; auch bei der Anlage in Bundesschatzbriefe hätten zumindest Zinsen in Höhe von 3 % erzielt werden können.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

a) EUR 26.000,00 EUR

nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit 15.03.2005 bis 14.06.2012

und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 14.06.2012

abzüglich erhaltener Ausschüttungen zu einem Betrag von EUR 398,63 per 24.01.2006, EUR 246,58 per 19.04.2006, EUR 436,30 per 20.07.2006, EUR 441,10 per 20.10.2006, EUR 441,10 per 18.01.2007, EUR 431,51 per 20.04.2007, EUR 436,30 per 20.07.2007, EUR 441,10 per 12.10.2007, EUR 441,10 per 19.12.2007, EUR 435,11 per 14.04.2008, EUR 435,11 per 15.07.2008, EUR 314,21 per 14.10.2008, EUR 314,21 per 10.12.2008, EUR 184,93 per 09.04.2009, EUR 186,99 per 09.07.2009, EUR 189,04 per 14.10.2009, EUR 189,04 per 10.12.2009, EUR 184,93 per 08.04.2010, EUR 186,99 per 12.07.2010, EUR 189,04 per 13.10.2010, EUR 189,04 per 21.12.2010, EUR 184,93 per 07.04.2011, EUR 186,99 per 08.07.2011, EUR 189,04 per 13.10.2011, EUR 189,04 per 09.12.2011, EUR 186,48 per 04.04.2012, EUR 186,48 per 05.07.2012, EUR 188,52 per 05.10.2012 und EUR 188,52 per 04.12.2012

Zug um Zug gegen Aushändigung bzw. Übertragung der Kapitalbeteiligungen des Herrn P. S., J.-L.-Straße …, … H. zu einem Nominalbetrag von EUR 25.000,00 (in Form einer Kommanditbeteiligung) an der C. 7. Beteiligungsfonds GmbH & Co. KG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts M. unter der Registernummer HRA …

sowie

b) weitere EUR 15.750,00

nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 09.03.2007 bis 14.06.2012

und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.06.2012

abzüglich erhaltener Ausschüttungen zu einem Betrag von EUR 271,75 per 22.04.2008, EUR 104,42 per 17.07.2008, EUR 90,78 per 21.10.2008, EUR 225,82 per 18.12.2008, EUR 73,97 per 15.04.2009, EUR 106,15 per 16.04.2009, EUR 91,07 per 29.06.2009, EUR 92,06 per 13.10.2009, EUR 92,62 per 10.12.2009, EUR 90,07 per 08.04.2010, EUR 91,07 per 06.07.2010, EUR 92,06 per 18.10.2010 und EUR 92,06 per 22.12.2010

Zug um Zug gegen Aushändigung bzw. Übertragung einer Kapitalbeteiligung zu einem Nominalbetrag von EUR 15.000,00 (in Form vierer Kommanditbeteiligungen) zu 41 % der Gesamtbeteiligungssumme an der C. 155. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. J.“, zu 25 % an der C. 153. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. C.“, und zu jeweils 17 % an der C.. 53. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. S.“ und C. 54. Containerschifffahrts-GmbH & Co. KG MS „ C. E.“, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts M. unter den Registernummern HRA …, HRA …, HRA … und HRA …, gemeinsam bezeichnet als „ C. Beteiligungsfonds X“.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1.762,39 freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der im Klageantrag zu Ziffer 1) benannten Kapitalbeteiligungen (Kommanditbeteiligungen) in Verzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von einer möglichen Nachhaftung nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB bezüglich der im Klageantrag zu Ziffer 1 benannten Kapitalbeteiligungen (Kommanditbeteiligungen) an den streitgegenständlichen Schiffsfonds-Gesellschaften freizustellen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, den Ehemann der Klägerin im Zusammenhang mit der Zeichnung der im Streit stehenden Beteiligungen anleger- und objektgerecht beraten zu haben.

Sie behauptet, der Zedent sie, wie sich bereits aus dem Wertpapiererhebungsbogen (Anlage B 1) ergebe, risikofreudig und an hohen Erträgen interessiert gewesen. Interesse an weiteren Wertpapieranlagen habe von seiner Seite nicht bestanden, da die Rendite für ihn nicht attraktiv gewesen sei. Die Beteiligungen hätte auch seinem Wissenstand, Anlagezielen und seiner Risikobereitschaft entsprochen. Schon im Zusammenhang mit der Investition in den geschlossenen Immobilienfonds Tomorrow Income sei der Zedent von ihrem Mitarbeiter V. ausführlich über die Chancen und Risiken von geschlossenen Beteiligungen informiert worden. Die Altersvorsorge sei nicht das vorrangige Ziel des Ehemanns der Klägerin gewesen. Dass er in Altersteilzeit gehen wolle, habe er der Zeugin F.- K. erst im März 2010 mitgeteilt.

Die Beklagte behauptet, dem Ehemann der Klägerin seien schon vor dem Beratungsgespräch am 15.03.2005 Unterlagen über den Fonds C. VII per Fax übersandt worden.

In den Gesprächen sei der Zedent dann von Frau F.- K. – und hinsichtlich des Fonds C. X außerdem von ihrem Mitarbeiter A. – ausführlich beraten worden. Außerdem seien dem Zedenten die Fonds-Prospekte zur Verfügung gestellt worden und es seien anhand der Prospekte ausführlich die Chancen und Risiken der Beteiligung dargestellt worden. In diesem Zusammenhang sei der Ehemann der Klägerin auch auf den langfristigen Anlagehorizont hingewiesen worden und dass er nur zeichnen solle, wenn er das Geld während der Laufzeit nicht benötige. Auch sei erläutert worden, dass ein Verkauf nur am Zweitmarkt erfolgen und mit Verlusten verbunden sein könne. Dem Zedenten sei erklärt worden, dass die angegebenen Ausschüttungen nur eine Prognose und nicht sicher oder garantiert seien. Der Ehemann der Klägerin habe sich insbesondere aufgrund der Tonnagesteuer über die angebotene Beteiligungen „begeistert“ gezeigt.

Die Beklagte behauptet, der Zedenten habe gewusst, dass sie für die Vermittlung der Fonds eine Provision erhalte und sei damit einverstanden gewesen. Er sei von der Zeugin F.- K. darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte das Agio erhalte und die Gesamthöhe der Provision 5 % übersteige.

Die Beklagte behauptet, der Zedent hätte die im Streit stehenden Beteiligungen auch dann gezeichnet, wenn er Kenntnis von der über das Agio hinausgehenden Provision gehabt hätte, und verweist darauf, dass der Ehemann der Klägerin nur die Rückabwicklung von zwei der von ihm gezeichneten geschlossenen Beteiligungen verlange und im Übrigen auch bei der Investition in Aktien-, Renten-, Misch und offene Immobilienfonds Ausgabeaufschläge gezahlt habe. Außerdem habe er durch die Verhandlung über die Höhe des Agios im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem Fonds C. VII gezeigt, dass er grundsätzlich mit einer Vergütung für die Beklagte einverstanden gewesen sei. Ihm sei es auf die mit den Schiffsbeteiligungen verbundene Chance auf höhere, steuerbegünstigte Ausschüttungen angekommen.

Die Beklagte behauptet, der Zedent habe neben den steuerlichen Vergünstigen aus der Tonnagesteuer aus der Beteiligung am Fonds C. VII insgesamt 42 % anfängliche Verlustzuweisungen erhalten und so erhebliche Steuervorteile von bis zu 4.650,- EUR erzielt, die bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen seien.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und verweist darauf, dass dem Ehemann der Klägerin schon seit der Zeichnung bekannt gewesen sei, welche Risiken bei den Schiffsbeteiligungen bestanden hätten und dass sie eine das Agio übersteigende Provision beziehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2013 Bezug genommen.

Das Gericht hat gemäß Beschluss vom 10.05.2013 Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen P. S. und L. F.- K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das genannte Protokoll Bezug genommen.

Mit Zustimmung der Parteien ist mit Beschluss vom 19.11.2013 das schriftliche Verfahren angeordnet und als Termin, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, der 09.12.2013 bestimmt worden.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Die Beklagte hat in den zu den streitgegenständlichen Fonds mit dem Ehemann der Klägerin geführten Gesprächen ihre Pflichten aus mit dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsverträgen verletzt, was für die Anlageentscheidung des Zedenten kausal war (dazu unter 1.). Die Einrede der Verjährung greift nicht (dazu unter 2.). Die Klägerin kann darum von der Beklagten nach §§ 280 Abs. 1, 249 BGB Schadenersatz im tenorierten Umfang verlangen (dazu unter 3.)

1.

Der Ehemann der Klägerin und die Beklagte haben unstreitig im Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligungen Anlageberatungsverträge geschlossen.

Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung gebieten, dass die Beratung speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein muss und sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken hat (grundlegend: BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az. XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).

Diesen Anforderungen an eine sachgerechte Beratung ist die Beklagte im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden.

Es kann dabei dahinstehen, ob die Empfehlung der streitgegenständlichen Schiffsfonds anlegerrecht war und ob die Mitarbeiterin der Beklagten den Ehemann der Klägerin hinreichend über die mit den unternehmerischen Beteiligungen verbundenen Risiken aufgeklärt hat.

Denn die Beklagte hat jedenfalls ihre Pflicht, den Ehemann der Klägerin über die Höhe der von der Fondsgesellschaft an sie gezahlten Provisionen aufzuklären verletzt (dazu unter a). Diese Pflichtverletzung war für die Anlageentscheidung des Zedenten kausal (dazu unter b).

a)

Die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Höhe der von ihr bezogenen Provisionen folgt aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Rückvergütungen.

Nach dieser vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entwickelten Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2000, XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962; Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416; Beschlüsse vom 09.03.2011, 19.07.2011 und 24.08.2011, Az. XI ZR 191/10; Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10, Urteil vom 26.02.2013, Az. XI ZR 445/10) ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt; hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade diese Anlage nicht erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011, Az. XI ZR 191/10; Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10).

Dieser Aufklärungspflicht ist die Beklagte – letztlich unstreitig – nicht nachgekommen.

Vorliegend hat die Beklagte für die Vermittlung beider C.-Fonds neben dem Agio jeweils eine weitere Provision in Höhe von 8,5 % der Zeichnungssumme erhalten.

Dabei handelte es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der dargestellten Rechtsprechung, denn nach den Fondskonzepten können diese Zahlungen nur aus dem für „die Einwerbung des Kommanditkapitals“ bereitgestellten und ausgewiesenen Teil der Gesellschaftseinlage stammen (vgl. S. 24 des Prospekts zu C. VI [Anlage B2]; S. 43 des Prospekt zu C. X [Anlage B 3]).

Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass die Beklagte dem Ehemann der Klägerin durch ihre Mitarbeiterin F.- K. nicht konkret die Höhe der von ihr vereinnahmten Provision genannt hat.

Diese ergibt sich auch nicht aus den streitgegenständlichen Fondsprospekten, in denen als Empfängerin der Vertriebsvergütung jeweils die C. C. Anlageberatungsgesellschaft mbH & Co. Vertriebs-KG genannt ist, so dass die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht auch nicht durch die – im Übrigen nicht rechtzeitige – Übergabe der Fondsprospekte in den Beratungsgesprächen nachkommen konnte.

b)

Die schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten war für die Zeichnung des Fonds durch den Ehemann der Klägerin kausal.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sog. „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung, die nicht nur dann greift, wenn sich der Anleger in keinem Entscheidungskonflikt befindet. (BGH, Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10, m.w.N. zitiert nach juris)

Von der nach dieser Rechtsprechung geltenden Kausalitätsvermutung hat sich die Beklagte nicht entlastet.

Es spricht im Gegenteil aufgrund der Aussage des Ehemanns der Klägerin viel dafür, dass dieser sich bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die von der Beklagten bezogene Provision tatsächlich gegen die von der Beklagten vorgeschlagenen Beteiligungen entschieden hätte.

Der Zeuge S. hat bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2013 ausgesagt, es sei in den Beratungsgespräche mit Frau F.- K. nicht darüber gesprochen worden, dass die Bank mehr als das Agio bekomme. Wenn er erfahren hätte, dass die Beklagte neben dem Agio eine Provision von 8,5 % des Beteiligungskapitals erhält, wäre er „vom Stuhl gefallen“. Die Bank habe ohnehin schon an seinem Geld verdient. Wenn er gewusst hätte, dass diese von den von ihm angelegten 25.000,- EUR dann noch einmal 2.000,- EUR abziehe, hätte er gesagt, dass er das nicht einsehe. Dies gelte unabhängig von der Höhe der Provision, allein wenn er erfahren hätte, dass die Bank sich etwas von der Summe, die er habe anlegen wollen, abziehe, wäre das für ihn nicht in Ordnung gewesen.

Diese schlüssige Erklärung des Zeugen S. hat die Beklagte nicht entkräftet.

Sie hat insbesondere nicht bewiesen, dass dem Ehemann der Klägerin bekannt war, dass sie eine das Agio übersteigende Provision bezog und sich nicht für die konkrete Höhe der Provision interessiert hat.

Der Zeuge S. hat dies – wie dargestellt wurde – verneint. Die von der Beklagten benannte Zeugin F.- K. hat deren Behauptung nicht bestätigt, sondern vielmehr erklärt, sie wisse nicht mehr, ob sie den Zedenten darüber aufgeklärt habe, dass die Bank eine Provision bekomme, die höher als das Agio sei. Sie habe mit Herrn S. darüber gesprochen, dass das Agio eine Kaufgebühr ist und dass das Geld an die Bank gehe, da auch ihr Gehalt gesichert werden müsse. Sie wisse aber heute nicht mehr, ob die Bank damals mehr als das Agio bekommen habe, und wisse auch nicht, ob sie mit Herrn S. darüber gesprochen habe. Wenn ein Kunde nachgefragt habe, habe sie ihren Chef danach gefragt, ob die Bank noch weitere Provisionen bekomme. Sie wisse aber nicht mehr, ob sie ihre Kunden grundsätzlich darüber belehrt habe, dass über das Agio hinaus noch weitere Provisionszahlungen an die Beklagte möglich sind.

Die Aussage des Ehemanns der Klägerin steht auch nicht in einem Widerspruch zu dem Umstand, dass er im Zusammenhang mit der Zeichnung des Fonds C. VII über die Höhe des Ausgabeaufschlages erfolgreich verhandelt hat. Der Zeuge hat nämlich im Rahmen seiner Vernehmung erklärt, dass er davon ausgegangen sei, dass das „Agio die Gebühr ist, die die Bank für die Vermittlung bekommt“. Von daher war es aus seiner Sicht schlüssig, mit der Beklagten über die Höhe des Ausgabeaufschlages zu verhandeln. Dies musste ihn nicht zu der Vermutung veranlassen, dass die Beklagte auch noch einen Teil des angelegten Kapitals vereinnahmt.

Darüber hinaus spricht auch der Umstand, dass der Ehemann der Klägerin die Beklagte nur hinsichtlich der beiden C.-Schiffsfonds auf Schadenersatz in Anspruch nimmt, obwohl es nahe liegt, dass die Beklagte ihn auch im Zusammenhang mit der Zeichnung des geschlossenen Immobilienfonds Tommorow Income Portfolio 34 des Fonds DCM Energy Solar Fonds 1 nicht über Rückvergütungen aufgeklärt hat, nicht gegen eine Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung des Zedenten. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass der Zedent sich im Nachhinein nur hinsichtlich der verlustträchtigen Fonds für eine Klage entschieden hat. Er hat bei seiner Vernehmung vielmehr anschaulich und lebensnah darauf verwiesen, dass der Immobilienfonds zu der Zeit, als er von den von der Beklagten bezogenen Rückvergütungen Kenntnis erhalten habe, kurz vor der Abwicklung gestanden habe, wobei er hoffe, ohne Verluste aus dieser Beteiligung auszuscheiden. In Bezug auf den Solar Fonds hat der Zedent erklärt, dieser sein nun auch insolvent und er sei gerne bereit, sich auch insoweit mit der Beklagten zu streiten.

Die Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass dem Ehemann der Klägerin bekannt war, dass er auch im Zusammenhang mit dem Erwerb von Fondsanteilen an die Beklagte gehende Ausgabeaufschläge bezahlt hat.

Letztlich sind keine konkrete Anhaltspunkte dafür festzustellen, dass der Ehemann der Klägerin sich – entgegen seiner Erklärung – bei Kenntnis der von der Beklagten bezogenen Rückvergütung allein angesichts der aus den streitgegenständlichen Schiffsfonds angekündigten Renditen und Steuervorteilen für die Zeichnung der Beteiligungen entschieden hätte.

2.

Der Schadenersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Beratungspflicht über Rückvergütungen bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligungen entstanden; der Anleger gilt als bereits durch den Erwerb der Beteiligungen geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (BGH, Urteil vom 08.03.2005, Az. XI ZR 170/04; Urteil vom 08.07.2010, Az. III ZR 249/09; 26.02.2013, Az. XI ZR 498/11, jeweils m. w. N., zitiert nach juris).

Im vorliegenden Fall hatte der Zedent aber im Zeitpunkt der Zeichnungen keine ausreichende Kenntnis von sämtlichen anspruchsbegründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung erfordert allerdings nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (BGH, Urteil vom 26.02.2013, Az. XI ZR 498/11, zitiert nach juris).

In diesem Sinne hat der Ehemann der Kläger jedoch im Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligungen noch keine Kenntnis von der Provision der Beklagten.

Denn nach den oben begründeten Feststellungen war ihm nicht bekannt, dass die Beklagte über das Agio hinaus eine Provision bezog; er wusste also nicht, dass die Beklagte Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe sie ihm nicht mitteilt, sondern ging davon aus, positiv über die Höhe der Vermittlungsgebühr der Bank informiert zu sein.

3.

Die Klägerin kann von der Beklagten Schadenersatz in Höhe des von ihr investierten Kapitals abzüglich der Ausschüttungen verlangen (dazu unter a), dem Zedenten entstandene steuerliche Vorteile sind dabei nicht zu berücksichtigen (dazu unter b). Ein Anspruch auf Zahlung eines entgangenen Gewinns steht der Klägerin nicht zu (dazu unter c) und Verzugszinsen kann sie erst ab dem 02.08.2012 verlangen (dazu unter d). Die Beklagte hat die Klägerin allerdings von weiteren im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Fonds entstehenden wirtschaftlichen Nachteile (dazu unter e) und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 EUR freizustellen (dazu unter f). Als Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung hat die Klägerin der Beklagten die Übertragung der Beteiligungen anzubieten, die Beklagte befindet sich insoweit schon jetzt im Annahmeverzug (dazu unter g).

a)

Die Klägerin kann von der Beklagten Erstattung des noch in die Fonds C. VII und C. X investierten Kapitals verlangen.

Die Klägerin hat, wie sich aus der Anlage K 11 ergibt und von der Beklagten letztlich nicht mehr bestritten worden ist, Ausschüttungen aus dem Fonds C. VII in Höhe von 8.212,36 EUR und aus dem Fonds C. X in Höhe von 1.560,10 EUR erhalten. Dass die Klägerin in dem Klageantrag zu 1 b nur Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 1.513,90 EUR genannt hat, steht dem nicht entgegen. Die Ausschüttungen sind von den jeweils investierten Beträgen (26.000,- EUR + 15.750,- EUR) abzuziehen.

b)

Bei der Schadensberechnung sind dem Zedenten entstandene steuerliche Vorteile nicht zu berücksichtigen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Fonds erlangt hat, im Rahmen des nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadenersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadenersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2012, Az. II ZR 259/11; Urteil vom 23.04.2012, Az. II ZR 75/10; Urteil vom 15.07.2010, Az. III ZR 336/08, jeweils m. w. N., zitiert nach juris).

Soweit die Schadenersatzleistung – als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten – vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadenersatzleistung tatsächlich versteuert, sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 18.12.2012, Az. II ZR 259/11 m. w. N., zitiert nach juris).

Im vorliegenden Fall sind weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die der Klägerin zugesprochene Schadenersatzleistung nicht zu versteuern ist noch dass der Klägerin bzw. ihrem Ehemann außergewöhnlich hohe steuerliche Vorteile entstanden sein könnten.

c)

Soweit die Klägerin neben der Hauptforderung auch einen entgangenen Gewinn in Höhe von rund 10.000,- EUR geltend macht, ist die Klage unbegründet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist einem Kapitalanleger, der durch unrichtige Angaben dazu bewogen worden ist, einer Publikumsgesellschaft beizutreten, zwar grundsätzlich nicht nur seine Einlage in diese Gesellschaft, sondern auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital des Anlegers in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2012, Az. XI ZR 360/11 m. w. N. zitiert nach juris).

Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist aber der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 24.04.2012, Az. XI ZR 360/11, zitiert nach juris).

Der Klägerin ist insoweit kein schlüssiger Vortrag gelungen.

Es wird nicht übersehen, dass sich die Klägerin dabei grundsätzlich auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken kann, bei deren Vorliegen die in § 252 BGB geregelte Vermutung eingreift. Um die Wahrscheinlichkeit und den Umfang einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung feststellen zu können, muss jedoch schlüssiger Tatsachenvortrag dazu gehalten und ggf. bewiesen werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage sich der Anleger ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft; erst recht gilt das für eine Verzinsung von 4 % p.a. (BGH, Urteil vom 24.04.2012, Az. XI ZR 360/11 m. w. N., zitiert nach juris).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin lediglich darauf verwiesen, ihr Ehemann hätte alternativ zu den streitgegenständlichen Beteiligungen in Festgeldanlagen investieren können.

Abgesehen davon, dieser Vortrag schon hinsichtlich der Anlagealternative nicht ausreichend substantiiert ist, ist von der Klägerin auch nicht schlüssig dazu vorgetragen, warum ihr Ehemann, nachdem er zuvor in Fondsanteile und Einzelaktien investiert hat, das in die C.-Schiffsfonds investierte Kapital gerade in Festgeldprodukte angelegt hätte.

d)

Die Beklagte hat die der Klägerin geschuldete Schadenersatzleistung nach § 288 Abs. 1 BGB ab dem 02.08.2012 zu verzinsen.

Denn nach der Zahlungsaufforderung vom 24.05.2012 (Anlage K 8) verweigerte sie mit dem Klägervertreter am 01.08.2012 zugegangenem Schreiben vom 30.07.2012 (Anlage K 9) eine Leistung ernsthaft und endgültig und geriet damit i. S. d. § 286 Abs. 2 Ziff. 3 BGB in Verzug.

e)

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, von der Beklagten von weiteren wirtschaftlichen Nachteilen freigestellt zu werden.

Angesichts des Umstandes, dass nach den Fondskonzepten eine Rückforderung des ausgeschütteten Kapitals durch die Fondsgesellschaft nicht ausgeschlossen ist, steht das Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 4 nicht in Frage.

f)

Als Teil des Schadenersatzes hat die Beklagte die Klägerin von den Kosten freizustellen, die dem Zedenten durch die vorgerichtliche Beauftragung eines Rechtsanwaltes berechtigterweise entstanden sind.

Vor dem Hintergrund, dass die Beauftragung zur vorgerichtlichen Geltendmachung des Schadenersatzanspruches ausweislich des Forderungsschreibens vom 24.05.2012 (Anlage K 8) durch den Zedenten und nicht durch die Klägerin erfolgt ist, greift die Behauptung der Beklagte, den Rechtsanwälten S. sei von Anfang an ein Klageauftrag erteilt worden, ersichtlich nicht.

Für ihr vorgerichtliches Tätigwerden können die Klägervertreter berechtigterweise eine 1,3-fache Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 37.052,29 EUR (= 32.354,58 EUR [am 24.05.2012 noch angelegtes Kapitals] + 4.697,71 EUR [50 % der erfolgten Ausschüttungen]) abrechnen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägervertreter gerichtsbekannt eine Vielzahl von Anlegern in vergleichbaren Fällen beraten und der hier im Streit stehende Sachverhalt keine besonderen Schwierigkeiten aufweist, wäre die Abrechnung einer höheren Gebühr überhöht.

g)

Als Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung hat die Klägerin der Beklagten die Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung anzubieten. Die Beklagte befindet sich seit Empfang der Zahlungsaufforderung vom 24.05.2012 im Annahmeverzug.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Dabei ist unter Berücksichtigung des geltend gemachten entgangenen Gewinns in Höhe von rund 10.000 EUR für den ursprünglich gestellten Klageantrag zu 1 von einem fiktiven Streitwert von 51.000,- EUR und hinsichtlich des Klageantrags zu 4 in seiner ursprünglichen Fassung von einem Streitwert von 375,- EUR (50 % der Ausschüttungen), und damit insgesamt von einem fiktiven Streitwert in Höhe von 51.375 EUR auszugehen. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1 obsiegt die Klägerin in Höhe von 32.023,74 EUR und hinsichtlich des zuletzt gestellten Klageantrags zu 4 in voller Höhe (= 36.909,86 EUR), was zu einer Kostenquote von 28 % zu 72 % führt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 11, 709, 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert des Verfahrens wird bis zum Eingang des Schriftsatzes vom 30.10.2013 auf 41.375,- EUR festgesetzt. Davon entfallen auf den ursprünglichen Klageantrag zu 1) 41.000,- EUR und auf den Klageantrag zu 4) 375,- EUR. Die weiteren Klageanträge wirken sich nicht streitwerterhöhend aus.

Ab dem 04.11.2013 beträgt der Streitwert 36.863,66 EUR, wobei auf den Klageantrag zu 1) 31.977,54 EUR und auf den Klageantrag zu 4) 4.886,12 EUR entfallen.