Betriebliche Übung – Schriftformklausel

Betriebliche Übung – Schriftformklausel

BUNDESARBEITSGERICHT

Az.: 9 AZR 302/02

Urteil vom 24.06.2003


Leitsätze

Eine doppelte Schriftformklausel, nach der Ergänzungen des Arbeitsvertrags der Schriftform bedürfen und eine mündliche Änderung der Schriftformklausel nichtig ist, schließt den Anspruch auf eine üblich gewordene Leistung aus.


Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 3. April 2002 – 17 Sa 61/01 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch darüber, ob der Beklagte verpflichtet war, für die Monate März, November und Dezember 2000 das Arbeitsentgelt des Klägers pauschaliert nach den Vorschriften über die geringfügige Beschäftigung zu versteuern und die sich so ergebende Steuerschuld im Innenverhältnis zu übernehmen oder berechtigt war, anstatt im Lohnsteuerabzugsverfahren die Lohn- und Kirchensteuer zu Lasten des Klägers von dessen Arbeitsentgelt zu ziehen.

Der Kläger war seit dem 15. November 1994 bei der S GmbH tätig. Über deren Vermögen ist durch Beschluß des Amtsgerichts Hamburg am 29. Februar 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Der Betrieb, in dem der Kläger tätig war, ging mit Wirkung vom 1. April 2000 auf die M GmbH über.

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien liegt ein Arbeitsvertrag vom 3./8. September 1994 zugrunde. Danach soll der Kläger als Mitarbeiter im Vorderhaus „M“ in den Bereichen Einlaßdienst, Gastronomie und Souvenir tätig sein. In Ziff. 3 – Arbeitszeit – ist vereinbart, daß der Kläger „… durchschnittlich 36 Stunden pro Monat, arbeitet, und zwar entsprechend dem Arbeitsanfall“. Des weiteren ist im Arbeitsvertrag bestimmt:

„4. Entgelt

Der Arbeitnehmer erhält für seine vertragliche Tätigkeit ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von DM 504,– (8 Shows monatlich) …

11. Sondervereinbarung

Sollte dieses Arbeitsverhältnis den Regeln der Sozialversicherungsfreiheit (z.Zt. maximal 20 Stunden pro Woche sozialversicherungsfrei) unterliegen, erklärt der Mitarbeiter ausdrücklich, daß kein weiteres Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Er erklärt sich ausdrücklich bereit, bei einem eventuellen Verstoß eventuelle Sozialversicherungskosten/Steuern etc., die S abzuführen hat, der S zu erstatten.

13. Schlußbestimmungen

Im übrigen richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Manteltarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe Baden-Württemberg sowie die Arbeitsordnung/Betriebsordnung und die Betriebsvereinbarungen, – falls nicht vorhanden – die Zukünftigen. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Mündliche Vereinbarungen über die Aufhebung der Schriftform sind nichtig.

…“

Nach § 19 des in Bezug genommenen „Manteltarifvertrag(s) für die Beschäftigten des Hotel- und Gaststättengewerbes in Baden-Württemberg vom 17. April 1998“ (MTV) dürfen „Abgaben irgendwelcher Art … in keiner Form erfolgen; ausgenommen sind die anteiligen Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer“. Nach § 23 c) Abs. 1 MTV laufen ab „dem tatsächlichen Ausscheiden“ des Arbeitnehmers aus dem „Betrieb“ tarifliche Ausschlußfristen. Ansprüche sind innerhalb von zwei Monaten ab diesem Zeitpunkt schriftlich und spätestens innerhalb des dritten Monats gerichtlich geltend zu machen. Der Lauf der Frist setzt nach § 23 e) MTV voraus, daß ordnungsgemäß abgerechnet wurde.

Der Kläger war überwiegend – auch in den hier streitbefangenen Monaten März, November und Dezember 2000 – im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung tätig. Neben dieser Tätigkeit übte er eine anderweitige Hauptbeschäftigung aus. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses zahlte die Insolvenzschuldnerin für den Kläger und alle anderen Arbeitnehmer für die Monate, in denen die Voraussetzungen der geringfügigen Beschäftigung erfüllt waren, eine Pauschalsteuer nach § 40a EStG an das Finanzamt. Diese wurde nicht vom Gehalt abgezogen, sondern von ihr übernommen. Soweit das Monatsgehalt die Geringfügigkeitsgrenze überschritt, behielt die Insolvenzschuldnerin die anfallende Lohn- und Kirchensteuer nach Klasse VI ein und führte sie ab. Die Insolvenzschuldnerin erteilte entsprechende Abrechnungen.

Anläßlich des am 1. April 1999 in Kraft getretenen Gesetzes zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse vom 24. März 1999 (BGBl. I S. 388) vereinbarte die Insolvenzschuldnerin zunächst mit dem Betriebsrat, die Pauschalsteuer zunächst nur noch bis zum 30. Juni 1999 zu übernehmen. Darüber wurden die Arbeitnehmer mit Aushang vom 19. April 1999 informiert. Diese Regelung wurde einmalig noch bis zum 31. August 1999 verlängert. Anschließend behielt die Insolvenzschuldnerin bei den geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern die Lohnsteuer auch für Monate der geringfügigen Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer nach der Klasse VI und die Kirchensteuer ein und führte sie an das Finanzamt ab.

Entsprechend dieser Praxis wurden auch vom Arbeitsentgelt des Klägers in den streitbefangenen Monaten Abzüge in Höhe von insgesamt 260,36 DM getätigt.

HABEN SIE EINEN BUßGELDBESCHEID ERHALTEN?

Nicht vorzeitig zahlen! Viele Bußgeldbescheide sind fehlerhaft oder angreifbar. Wir prüfen Ihren Bescheid innerhalb 24 h kostenlos & unverbindlich auf mögliche Fehler. Nutzen Sie unseren neuen Service.

Der Kläger hält diese Abzüge für unberechtigt. Nachdem er sich dagegen zunächst außergerichtlich gewandt hatte, hat er sie mit gegen den Beklagten gerichteter Klageerweiterung vom 23. April 2001, zugestellt am 26. April 2001, erstmals gerichtlich geltend gemacht. Er vertritt die Ansicht, der Beklagte habe sowohl auf Grund der steuerrechtlichen Regelungen, als auch auf Grund einer bei der Insolvenzschuldnerin entstandenen betrieblichen Übung für seine geringfügige Beschäftigung die Pauschalsteuer abzuführen und diese zu übernehmen.

Der Kläger beantragt im Revisionsverfahren noch,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 260,36 DM netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe für die streitbefangenen Monate sein Arbeitseinkommen pauschal versteuern, diese Steuer übernehmen und ihm das Arbeitseinkommen deshalb abzügefrei auszahlen müssen. Er macht also restliche Entgeltansprüche für diese Monate geltend. Da es sich um Monate nach der Insolvenzeröffnung handelt, geht es um Masseforderungen (§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt., § 108 Abs. 2 InsO). Der Kläger war daher nicht verpflichtet, diese Forderungen zur Tabelle anzumelden.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Nettolohns für die Monate März, November und Dezember 2000 (§ 611 Abs. 1 BGB).

1. Für die Monate November und Dezember 2000 folgt dies bereits daraus, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Beklagten durch Betriebsübergang mit Wirkung zum 1. April 2000 geendet hat. Da die Entgeltforderung für die Monate November und Dezember 2000 erst in diesen Monaten und damit nach dem Betriebsübergang entstanden ist, haftet der Beklagte nicht mehr (§ 613a Abs. 2 BGB).

Für im März 2000 und damit vor dem Betriebsübergang entstandene Entgeltansprüche bleibt zwar nach § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB der frühere Arbeitgeber verpflichtet. Der Entgeltanspruch des Klägers ist jedoch erloschen. Der Beklagte hat ihn ordnungsgemäß erfüllt (§ 362 Abs. 2 BGB), indem er vom Arbeitsentgelt des Klägers Steuern einbehalten und abgeführt hat (zur Erfüllungswirkung der Einbehaltung und Abführung von Steuern vgl. BAG 7. März 2001 – GS 1/00 – BAGE 97, 150, 153). Der Beklagte war nicht verpflichtet, im März 2000 wegen einer geringfügigen Beschäftigung Pauschalsteuern an das Finanzamt abzuführen und die Steuern selbst zu tragen.

2. Der Beklagte hatte steuerrechtlich die Wahl zwischen der Pauschalbesteuerung und Abzugsverfahren. Er war weder arbeitsvertraglich noch aus sonstigen Rechtsgründen verpflichtet, die Pauschalbesteuerung zu wählen und die sich daraus ergebende Pauschalsteuer zu tragen.

a) Der Beklagte war steuerlich berechtigt, nicht die Pauschalversteuerung sondern den Einkommensteuerabzug zu wählen.

Nach § 3 Nr. 39 EStG ist das Arbeitsentgelt eines geringfügig Beschäftigten steuerfrei, soweit sein weiteres Einkommen nicht positiv ist. Das war beim Kläger aber der Fall, da er neben der Tätigkeit beim Beklagten noch eine anderweitige Hauptbeschäftigung hatte. Nach § 40a Abs. 2 EStG in der bis zum 31. März 2003 geltenden Fassung „kann“ der Arbeitgeber unter Verzicht auf die Vorlage einer Lohnsteuerkarte die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz von 20 % des Arbeitslohns erheben. In diesem Falle ist steuerrechtlich der Arbeitgeber Schuldner der pauschalen Lohnsteuer, die bei der Veranlagung der Einkommenssteuer im Lohnsteuerjahresausgleich außer Ansatz zu bleiben hat (§ 40a Abs. 5 iVm. § 40 Abs. 3 EStG). Wählt der Arbeitgeber nicht die Pauschalierung, verbleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen der §§ 38 bis 39d EStG. Danach wird die Lohnsteuer dadurch erhoben, daß der Arbeitgeber sie vom Arbeitslohn abzieht und an das Finanzamt abführt. In diesem Fall ist steuerrechtlich der Arbeitnehmer Schuldner der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG). Der Arbeitgeber ist lediglich Mithaftender (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG) mit der Folge, daß steuerrechtlich Arbeitnehmer und Arbeitgeber insoweit Gesamtschuldner werden (§ 42d Abs. 3 Satz 1 EStG).

Aus der gesetzlichen Formulierung, nach der der Arbeitgeber eine Pauschalbesteuerung vornehmen „kann“ ergibt sich, daß ihm ein Wahlrecht zusteht, ob er diese Pauschalbesteuerung vornimmt oder beim Abzugsverfahren bleibt (BAG 5. August 1987 – 5 AZR 22/86 – BAGE 56, 14; BFH 3. Juni 1982 – VI R 48/79 – BFHE 136, 224).

b) Die steuerrechtliche Verpflichtung des Beklagten gegenüber dem Finanzamt ist von der arbeitsrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Kläger zu trennen. Wer steuerrechtlich Steuerschuldner ist, sagt für sich genommen nichts darüber, wer arbeitsrechtlich die Steuer zu tragen hat (BAG 22. Juni 1978 – 3 AZR 156/77 – AP EStG § 40a Nr. 1 = EzA BGB § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 4 und ständig; BFH 7. Februar 2002 – VI R 80/00 – BFHE 197, 554). Daher ergibt sich allein aus dem Arbeitsrecht, ob der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Pauschalbesteuerung durchzuführen und die Pauschalsteuern zu tragen.

c) Der Kläger hatte im März 2000 gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Übernahme steuerlicher Lasten. Das ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, der auf einem Formblatt abgeschlossen wurde und deshalb als typische Vereinbarung auch vom Revisionsgericht ohne Einschränkung ausgelegt werden kann (ständige Rechtsprechung vgl. nur Senat 8. September 1998 – 9 AZR 255/97 – AP BGB § 611 Nettolohn Nr. 10 = EzA BGB § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 32; ArbGV-Düwell § 73 Rn. 18). Die in diesem Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung ist entgegen der Ansicht des Klägers durch betriebliche Übung nicht abgeändert worden.

aa) Nach Ziff. 4 des Arbeitsvertrages steht dem Kläger ein „monatliches Bruttogehalt“ zu. Eine derartige Bruttolohnabrede schließt regelmäßig eine Pflicht der Beklagten zur Übernahme der Pauschalsteuer aus.

Soweit in arbeitsrechtlichen Regelungen die Begriffe „Bruttobetrag“ oder „Nettobetrag“ sowie „Abzüge“ verwendet werden, wird üblicherweise unter „Bruttobetrag“ das Arbeitsentgelt vor den gesetzlichen Abzügen, unter „Abzügen“ die gesetzlichen Abzüge, soweit sie im regelmäßigen Abzugsverfahren erfolgen ohne Berücksichtigung sonstiger steuerlicher Vor- und Nachteile und unter „Nettobetrag“ der Bruttobetrag nach Abzug der gesetzlichen Abzüge verstanden (Senat 28. März 2003 – 9 AZR 61/02 – BuW 2003, 571; 1. Oktober 2002 – 9 AZR 298/01 -; 25. Juni 2002 – 9 AZR 155/01 – AP ATG § 3 Nr. 4 = EzA ATG § 3 Nr. 2; 8. September 1998 – 9 AZR 255/97 – aaO). Anhaltspunkte dafür, daß die Arbeitsvertragsparteien diesen Begriff hier anders hätten verwenden wollen, gibt es nicht. Die Regelung ist insofern eindeutig. Das heißt, daß das arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt steuerlich berechtigte Abzüge noch enthält. Der Kläger muß, wenn sein Arbeitgeber steuerrechtlich berechtigt Abzüge vornimmt – wie dies der Beklagte hier getan hat -, dies hinnehmen und die Abzüge wirtschaftlich tragen. Das entspricht auch der Regelung in § 19 des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen MTV.

bb) Der Beklagte war im März 2000 auch nicht nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung verpflichtet, das Arbeitsentgelt des Klägers pauschal zu versteuern und die darauf anfallenden Steuern zu übernehmen.

(1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann (BAG 21. Januar 1997 – 1 AZR 572/96 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 64 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 36). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mußte und durfte (BAG 16. Januar 2002 – 5 AZR 715/00 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37 und ständig). Der Arbeitgeber kann durch einen Vorbehalt verhindern, daß aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht. In welcher Form dies geschieht, ist nicht entscheidend; erforderlich ist jedoch, daß der Vorbehalt klar und unmißverständlich kund getan wird (BAG 16. September 1998 – 5 AZR 598/97 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 41).

(2) Danach wäre es denkbar, daß eine betriebliche Übung zugunsten des Klägers dadurch entstanden ist, daß die Insolvenzschuldnerin nicht nur die Pauschalbesteuerung des Einkommens aus seiner geringfügigen Beschäftigung gewählt, sondern diese Steuer auch getragen hat. Da grundsätzlich jeder arbeitsvertraglich regelbare Gegenstand durch betriebliche Übung geregelt werden kann, gilt dies auch für die Frage, wer arbeitsvertraglich verpflichtet ist, eine Steuer zu tragen.

(3) Wegen der doppelten Schriftformklausel ist keine dauerhafte Bindung des Arbeitgebers zustande gekommen. Nach § 125 Satz 2 BGB hat der Verstoß gegen eine vertraglich vereinbarte Formvorschrift im Zweifel die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Eine Schriftformklausel kann deshalb die dauerhafte Übernahme einer Verpflichtung durch eine betriebliche Übung ausschließen (vgl. BAG 18. September 2002 – 1 AZR 477/01 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 59 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 48). Wie eine Schriftformklausel auszulegen ist, ergibt sich aus dem Zweck, den die Vertragsparteien mit ihr verfolgen (BAG 27. März 1997 – 7 AZR 527/85 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22 für Inbezugnahme tariflicher Schriftformklauseln).

Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, verhindert nicht, daß eine betriebliche Übung entsteht. Nach allgemeinen Grundsätzen kann eine so vereinbarte Schriftform auch ohne Einhaltung der Schriftform abbedungen werden. Das gilt sogar dann, wenn die Parteien bei Abschluß der an sich formbedürftigen Vereinbarung nicht an die Schriftform gedacht haben (BAG 28. Oktober 1987 – 5 AZR 518/85 – AP AVR Caritasverband § 7 Nr. 1 = EzA BGB § 125 Nr. 10).

Anders verhält es sich dagegen bei einer Schriftformklausel, die – wie hier Nr. 13 des Arbeitsvertrages – nicht nur Vertragsänderungen von der Schriftform abhängig macht, sondern auch die Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits einer besonderen Form unterstellt, indem sie die mündliche Aufhebung der Schriftformklausel ausdrücklich ausschließt. Eine so formulierte doppelte Schriftformklausel kann dann nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden (BGH 2. Juni 1976 – VIII ZR 97/74 – BGHZ 66, 378 für Vereinbarungen unter Kaufleuten; BFH 31. Juli 1991 – I S 1/91 – BFHE 165, 256 für GmbH-Geschäftsführervertrag). In der Verwendung gerade der doppelten Schriftformklausel wird nämlich deutlich, daß die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit ihrer Schriftformklausel besonderen Wert legen. Ein Verstoß soll zur Unwirksamkeit einer Änderungsabrede führen (MünchKomm-Förschler 3. Aufl. BGB § 125 Rn. 77).

Dagegen kann nicht angeführt werden, eine Schriftformklausel müsse schon wegen des Grundsatzes der Vertragsfreiheit immer auch mündlich abbedungen werden können (so aber Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 125 Rn. 14; aA MünchKomm-Förschler aaO § 125 Rn. 77). Dagegen spricht, daß dann § 125 Satz 2 BGB ins Leere liefe.

Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Juli 1996 (- 3 AZR 352/95 – AP BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 7 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 1), die ihrerseits auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 7. September 1982 (- 3 AZR 5/80 – BAGE 40, 126) verweist. Dort ist die Rechtsfrage entschieden worden, wann die Berufung eines Arbeitgebers auf den Formmangel gegen Treu und Glauben verstößt. Daß der Beklagte hier mit seiner Berufung auf die vertragliche Schriftformklausel gegen Treu und Glauben verstößt, macht der Kläger nicht geltend. Anhaltspunkte dafür sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegt nicht der Fall der überraschenden Abkehr von einer jahrelang gewährten Leistung vor, wie sie das Bundesarbeitsgericht für die 16jährige Gewährung auf der Basis eines ministeriellen Erlasses angenommen hat (vgl. BAG 7. September 1982 – 3 AZR 5/80 – aaO). Der Kläger konnte auch nicht auf die dauerhafte Übernahme der Pauschalbesteuerungspraxis trotz fehlender schriftlicher Verpflichtungserklärung vertrauen. Die Insolvenzschuldnerin oder der Beklagte haben gegenüber dem Kläger niemals zum Ausdruck gebracht, sich nicht auf die Schriftformklausel berufen zu wollen (dazu: BAG 18. September 2002 – 1 AZR 477/01 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 59 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 48).

cc) Der Grundsatz, wonach Individualvereinbarungen Allgemeinen Geschäftsbedingungen – hier dem Arbeitsvertrag der Parteien – vorgehen (vormals § 4 AGB-Gesetz, nunmehr § 305b BGB) kommt hier nicht zum Tragen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er trotz der zum 31. Dezember 2001 geltenden Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht (§ 23 Abs. 1 AGB-Gesetz) hier Anwendung findet (zur Anwendung allgemeiner Grundsätze des AGB-Rechtes auf Arbeitsverhältnisse: BAG 29. November 1995 – 5 AZR 447/94 – BAGE 81, 317). Der Kläger macht nicht geltend, zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin sei eine individuelle Vereinbarung abgeschlossen worden. Er beruft sich vielmehr darauf, durch ein Verhalten der Insolvenzschuldnerin gegenüber allen Arbeitnehmern sei eine für eine Vielzahl von Arbeitnehmern betriebliche Übung und damit keine individuelle ausgehandelte Verpflichtung entstanden.

3. Der Kläger ist auch nicht wegen der vom Beklagten mit dem Betriebsrat geschlossenen Vereinbarungen über die zeitlich begrenzte Übernahme der Steuerlast forderungsberechtigt. Diese Vereinbarungen liefen ohne Nachwirkung mit dem 31. August 1999 aus.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.8.2003, 7 AZR 9/03

Altersgrenzenregelung – Vertragsauslegung – Überraschungsklausel

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. September 2002 – 6 Sa 1844/01 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis am 30. April 2001 geendet hat.

Der am 9. April 1936 geborene Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 23./25. August 1966 seit dem 1. Oktober 1966 bei dem Beklagten, zuletzt als Referent in der Abteilung Technik beschäftigt. Am 31. Oktober 1984 erhielt der Kläger vom Beklagten eine schriftliche Versorgungszusage, die er am 12. Dezember 1984 unter dem Satz „ich bin mit den Bedingungen der vorstehenden Versorgungszusage einverstanden“ unterzeichnete. In der Versorgungszusage heißt es ua.:

㤠4: Altersrente

(1) Dem Versorgungsberechtigten wird Altersrente gewährt, wenn das Dienstverhältnis zum V bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres dauert. In diesem Fall geht das Dienstverhältnis automatisch am Ende des Monats, in dem der Versorgungsberechtigte sein 65. Lebensjahr vollendet, in das Altersrentenverhältnis über.

…“

Der Beklagte berief sich unter Bezugnahme auf diese Bestimmung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2001. Dagegen wandte sich der Kläger mit der am 21. Mai 2001 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine Altersgrenzenregelung, wonach das Arbeitsverhältnis am Ende des Monats ende, in dem er das 65. Lebensjahr vollende, sei nicht Gegenstand des Arbeitsvertrags geworden. Der Anstellungsvertrag vom 23./25. August 1966 regle die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses einschließlich seiner Beendigung abschließend. Eine Altersgrenze sei darin nicht vorgesehen. Außerdem lasse sich § 4 der Versorgungszusage nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, daß damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt werden solle. Schließlich sei eine den Kündigungsschutz begrenzende, auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Regelung in einer Versorgungszusage nicht zu erwarten gewesen. Er habe mit seiner Unterschrift nur sein Einverständnis mit der Versorgungszusage, nicht jedoch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des 30. April 2001 beendet worden ist.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Altersgrenzenregelung sei in der Versorgungszusage wirksam vereinbart worden und habe das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2001 beendet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nach § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage am 30. April 2001 geendet, da der Kläger am 9. April 2001 das 65. Lebensjahr vollendet hat. Die Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage enthält eine Befristung des Arbeitsvertrags zum Ablauf des Monats, in dem der Kläger das 65. Lebensjahr vollendet. Diese Befristung ist Gegenstand der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden. Die auf das 65. Lebensjahr bezogene Altersgrenzenregelung ist wirksam.

I. Die Parteien haben in § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats, in dem der Kläger das 65. Lebensjahr vollendet, vereinbart. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, daß § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage hinreichend bestimmt ist und es sich dabei nicht um eine überraschende Klausel handelt, die nach § 242 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden wäre.

1. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Versorgungszusage wird Altersrente gewährt, wenn das Dienstverhältnis zum Beklagten bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des Versorgungsberechtigten besteht. In diesem Fall geht das Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage automatisch am Ende des Monats, in dem der Versorgungsberechtigte das 65. Lebensjahr vollendet, in das Altersrentenverhältnis über. Diese Regelung hat das Landesarbeitsgericht dahingehend ausgelegt, daß das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats endet, in dem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Auslegung von Verträgen obliegt grundsätzlich dem Gericht der Tatsacheninstanz. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die gesetzlichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt, der für die Auslegung maßgebliche Tatsachenstoff vollständig verwertet und nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen wurde (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG 26. Mai 1992 – 9 AZR 27/91 – AP HGB § 74 Nr. 63 = EzA HGB § 74 Nr. 54; 22. September 1992 – 1 AZR 235/90 – BAGE 71, 164 = AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 54 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 33). Rechtsfehler dieser Art hat der Kläger nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht ist unter Berücksichtigung des gesamten für die Auslegung der Versorgungszusage maßgeblichen Tatsachenstoffs zu einem denkbaren Auslegungsergebnis gelangt. Daran ist der Senat gebunden.

b) Der Kläger hat nicht behauptet, daß es sich bei der Versorgungszusage um einen sog. typischen Vertrag handelt, der in einer Vielzahl von Fällen verwandt wird und den das Revisionsgericht uneingeschränkt selbst auslegen kann (BAG 20. Juni 1985 – 2 AZR 427/84 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 33 = EzA KSchG § 4 Ausgleichsquittung Nr. 1, zu B I 2 der Gründe; 18. Oktober 1972 – 4 AZR 482/71 – AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 3). Selbst wenn dies der Fall wäre, hielte die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage bestimmt zwar nicht ausdrücklich, daß das Arbeitsverhältnis am Ende des Monats endet, in dem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet. Vielmehr heißt es, daß das Dienstverhältnis zu diesem Zeitpunkt in das Altersrentenverhältnis übergeht. Es kann jedoch nicht zweifelhaft sein, was damit gemeint ist. Wenn ein Rechtsverhältnis (hier: Arbeitsverhältnis) in ein anderes Rechtsverhältnis (hier: Altersrentenverhältnis) übergeht, bedeutet dies, daß das eine Rechtsverhältnis endet und das andere beginnt. Ein anderer Inhalt kann der Regelung bei verständiger Würdigung nicht beigemessen werden. Auch der Kläger hat nicht dargelegt, welche andere sinnvolle Bedeutung die Regelung haben könnte. Er hat in der Revisionsbegründung lediglich unter Hinweis auf § 613a BGB ausgeführt, die Bezeichnung eines Vorgangs als Übergang eines Arbeitsverhältnisses wecke bei dem Arbeitnehmer Erwartungen dahingehend, daß er unter Mitnahme seiner Besitzstände ggf. einen neuen Vertragspartner „kennenlerne“. Dies ergibt jedoch in Bezug auf § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage keinen Sinn. Die Bestimmung regelt nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Vertragspartner. Wer dafür überhaupt in Betracht kommen könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage bestimmt vielmehr den Übergang des Arbeitsverhältnisses „in das Altersrentenverhältnis“ und damit in ein anderes Rechtsverhältnis. Dies kann nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur so verstanden werden, daß das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt endet.

bb) Aus dem Gesamtzusammenhang der in der Versorgungszusage getroffenen Regelungen ergibt sich nichts anderes. Der Beklagte hat dem Kläger durch die Versorgungszusage ua. eine Altersrente zugesagt. Nach § 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Versorgungszusage wird die Altersrente erstmals für den Monat gezahlt, in dem der Versorgungsberechtigte das 65. Lebensjahr vollendet, bei Inanspruchnahme der flexiblen Altersgrenze erstmals für den Monat, der auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis folgt. Wird das Gehalt über die Beendigung des Dienstverhältnisses hinaus weitergezahlt, beginnt die Rentenzahlung nach § 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Versorgungszusage ab dem Zeitpunkt, bis zu dem das Gehalt gezahlt wird. Diesen Bestimmungen ist zum einen zu entnehmen, daß die Gewährung der Altersrente von der Beendigung des Dienstverhältnisses abhängt, zum anderen, daß Gehalts- und Rentenzahlung einander grundsätzlich ausschließen. Der Kläger konnte daher nicht davon ausgehen, daß ihn der Beklagte ab Vollendung des 65. Lebensjahres beschäftigen und ihm zusätzlich zu dem Gehalt aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis Altersrente zahlen würde. Vielmehr war auch für ihn erkennbar, daß das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt endet.

cc) Dies entspricht Sinn und Zweck einer Altersrente. Diese wird in der Regel gezahlt für die Zeit nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben. Die gesetzliche Altersgrenze liegt bei Vollendung des 65. Lebensjahres. Das war auch bei der Erteilung der Versorgungszusage im Jahr 1984 der Fall. Im Hinblick darauf konnte für den Kläger kein Zweifel daran bestehen, daß durch § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage sein Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats beendet wird, in dem er das 65. Lebensjahr vollendet.

2. Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht angenommen, daß § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage keine sog. „überraschende Klausel“ iSd. § 3 AGBG enthält, die nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht Vertragsbestandteil geworden wäre.

a) Auf die Versorgungszusage sind die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung des Schuldrechtsreformgesetzes, die das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen regeln und die Bestimmungen des AGB-Gesetzes abgelöst haben, nicht anwendbar. Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB sind auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, ua. das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Für Dauerschuldverhältnisse gilt das neue Recht erst ab dem 1. Januar 2003. Im vorliegenden Fall ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2001 auf Grund der im Jahr 1984 vereinbarten Altersgrenze im Streit. Deren Wirksamkeit beurteilt sich nach dem damals geltenden Recht.

b) Nach § 3 AGBG werden in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwandte überraschende Klauseln, mit denen der Vertragspartner billigerweise nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Zwar findet das AGB-Gesetz nach § 23 Abs. 1 AGBG keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts. Um einen solchen Vertrag handelt es sich bei der Versorgungszusage. Auch eine analoge Anwendung von § 3 AGBG kommt nicht in Betracht (vgl. BAG 16. Oktober 1991 – 5 AZR 35/91 – AP BErzGG § 19 Nr. 1 = EzA BErzGG § 19 Nr. 1, zu II 2 b der Gründe; offengelassen von BAG 29. November 1995 – 5 AZR 447/94 – BAGE 81, 317 = AP AGBG § 3 Nr. 1 = EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 1, zu II 2 der Gründe mwN). Allerdings gelten allgemeine Rechtsgedanken, die im AGBG ihren Niederschlag gefunden haben, auch für Arbeitsverträge (BAG 16. Oktober 1991 – 5 AZR 35/91 – aaO; 11. Januar 1995 – 10 AZR 5/94 – ZTR 1995, 277, zu II 2 c der Gründe). Dazu gehört die Regel, daß überraschende Klauseln nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht Vertragsinhalt werden (BAG 24. März 1988 – 2 AZR 630/87 – AP BGB § 241 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 72; 11. Januar 1995 – 10 AZR 5/94 – aaO; 29. November 1995 – 5 AZR 447/94 – aaO).

Überraschend sind Vertragsklauseln dann, wenn sie so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Ihnen muß ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluß begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muß ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrags. Auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text kann sie als Überraschungsklausel erscheinen lassen. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muß der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 29. November 1995 – 5 AZR 447/94 – BAGE 81, 317 = AP AGBG § 3 Nr. 1 = EzA BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 1, zu II 3 der Gründe mwN).

c) Es mag dahinstehen, ob die Vertragsbedingungen in der Versorgungszusage für eine Vielzahl von Fällen vom Beklagten vorformuliert worden sind und es sich deshalb um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, auf die der Rechtsgedanke des § 3 AGBG anzuwenden ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, enthielte § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage keine Überraschungsklausel. Die Altersgrenzenregelung ist nicht so ungewöhnlich, daß der Kläger mit ihr nicht zu rechnen brauchte. Versorgungszusagen enthalten zwar nicht stets Bestimmungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des Rentenalters. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil Altersgrenzen häufig bereits im Arbeitsvertrag oder im einschlägigen Tarifvertrag geregelt sind. § 4 Abs. 1 Satz 2 der Versorgungszusage ist auch nicht etwa überschrieben mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“, was geeignet gewesen wäre, die Aufmerksamkeit des Klägers sofort auf diese Rechtsfolge zu lenken. Dadurch wird die Regelung jedoch nicht zur überraschenden Klausel. Die Vertragsbestimmung befindet sich im Regelungskomplex „Altersrente“ und damit nicht an versteckter Stelle, sondern an der Stelle, an der eine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen der Altersgrenze am ehesten zu erwarten war. Denn die Gewährung einer Altersrente setzt üblicherweise das Ausscheiden aus dem Erwerbsleben und damit die Beendigung des dem Altersrentenanspruch zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses voraus. Nachdem die Parteien bis zur Erteilung der Versorgungszusage keine Altersgrenze vereinbart hatten, lag es nahe, dies im Zusammenhang mit der Versorgungszusage nachzuholen. Der Kläger mußte daher mit einer entsprechenden Vertragsbestimmung in der Versorgungszusage rechnen. Die Regelung kann dem Kläger bei sorgfältiger Lektüre der Versorgungszusage auch nicht entgangen sein. Denn diese befindet sich bereits im zweiten Satz der Bestimmungen, die sich konkret mit der Altersrente befassen.

d) Der Vereinbarung einer Altersgrenze in der Versorgungszusage steht der Arbeitsvertrag vom 23./25. August 1966 nicht entgegen. Dieser Vertrag regelt die Arbeitsbedingungen ersichtlich nicht abschließend. Im übrigen kann auch ein Vertrag, der einen Lebenssachverhalt abschließend regelt, durch eine nachfolgende Vereinbarung einvernehmlich geändert werden.

II. Die Altersgrenzenregelung ist wirksam. Sie ist insbesondere mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Eine auf Vollendung des 65. Lebensjahres abstellende Altersgrenze hat keine unverhältnismäßige Beschränkung der verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit zur Folge. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug einer gesetzlichen Altersrente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres wirtschaftlich abgesichert ist (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG 20. November 1987 – 2 AZR 284/86 – BAGE 57, 30 = AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 2 = EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 1; 11. Juni 1997 – 7 AZR 186/96 – BAGE 86, 105 = AP SGB VI § 41 Nr. 7 = EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 6, zu II 3 c der Gründe mwN).

Nachdem der Kläger bereits seit dem 1. Oktober 1966 beim Beklagten beschäftigt war, ist davon auszugehen, daß er durch eine gesetzliche Altersrente und die betriebliche Altersversorgung des Beklagten wirtschaftlich abgesichert ist. Gegenteiliges hat auch der Kläger nicht behauptet.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.7.2003, 1 AZR 541/02

Interessenausgleich in der Insolvenz – Höhe des Anspruchs auf Nachteilsausgleich

Leitsätze

1. Der Insolvenzverwalter hat in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern bei einer Betriebsstillegung stets gemäß § 111 Abs 1 Satz 1 BetrVG den Betriebsrat zu unterrichten und den Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen. Er kann sich nicht darauf berufen, die Beteiligung des Betriebsrats sei wegen der schlechten wirtschaftlichen Situation ausnahmsweise entbehrlich.

2. Unterläßt der Insolvenzverwalter den Versuch eines Interessenausgleichs, haben die Arbeitnehmer gemäß § 113 Abs 3, Abs 1 BetrVG einen Anspruch auf Nachteilsausgleich. Bei der Festsetzung der Höhe der Abfindung ist die Insolvenzsituation ohne Bedeutung.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 4. Juli 2002 – 4 Sa 565/01 – wird mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, daß es sich bei der festgestellten Schuld um eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG.

Der am 20. Juni 1942 geborene Kläger war seit dem 1. März 1971 bei der K. GmbH und deren Rechtsvorgängerin zusammen mit etwa 40 weiteren Arbeitnehmern zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 5.633,79 DM beschäftigt. Über das Vermögen der K. GmbH wurde am 6. Dezember 1999 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die K. GmbH war bereits seit Oktober 1999 zur Zahlung der Löhne und Gehälter außerstande. Auch hatten die Banken die Kredite gekündigt. Ohne vorherige Unterrichtung des Betriebsrats legte der Beklagte am 8. Dezember 1999 den Betrieb still und stellte die Arbeitnehmer von der Arbeit frei. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1999 hörte er den Betriebsrat zur geplanten Entlassung sämtlicher Arbeitnehmer an. Nachdem der Betriebsrat den geplanten Kündigungen zugestimmt hatte, kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 21. Dezember 1999 das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 31. März 2000. Am 10. März 2000 zeigte er dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit nach § 208 InsO an. Nach dem Massekontoauszug vom 22. Mai 2000 betrug die Masse abzüglich bestehender Ab- und Aussonderungsrechte 106.827,56 DM. Davon waren Verfahrenskosten iHv. etwa 60.000,00 DM zu begleichen. Demgegenüber beliefen sich die Masseverbindlichkeiten auf rund 500.000,00 DM.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe nach § 113 Abs. 3 BetrVG ein Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe von 56.330,00 DM zu. Der Beklagte habe es versäumt, über die Betriebsänderung nach § 111 BetrVG einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu versuchen. Der Beklagte hätte mit dem Betriebsrat zumindest über die Modalitäten der anstehenden Entlassungen verhandeln können. Zudem sei der Betriebsteil „Ersatzteilwesen“, in dem der Kläger tätig gewesen sei, von der K. E. GmbH unmittelbar nach der Betriebsstillegung übernommen worden.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß ihm der Beklagte 28.801,07 Euro als Masseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO schuldet.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zum Versuch eines Interessenausgleichs sei er nicht verpflichtet gewesen, weil ein solcher im Hinblick auf die Unzulänglichkeit der Masse völlig sinnlos gewesen sei. Er hätte sich vielmehr persönlich haftbar gemacht, wenn er durch einen Sozialplan weitere Masseverbindlichkeiten begründet und die anderen Masseforderungen weiter geschmälert hätte.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr in – abgerundeter – Höhe von 28.800,00 Euro stattgegeben. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat einen Abfindungsanspruch nach § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG in der geltend gemachten Höhe.

A. Die Klage ist zulässig. Der Kläger verfolgt seinen Anspruch zutreffend im Wege einer Feststellungsklage. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung ist gegeben. Zwar fehlt das Feststellungsinteresse regelmäßig, wenn ein Anspruch ohne weiteres im Wege der Leistungsklage verfolgt werden kann (vgl. dazu etwa BAG 18. März 1997 – 9 AZR 84/96 – BAGE 85, 306, 308 = AP BErzGG § 17 Nr. 8 = EzA BErzGG § 17 Nr. 6, zu I 1 der Gründe mwN). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall.

I. Nach § 210 InsO ist die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Das Vollstreckungsverbot läßt nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage entfallen (BAG 11. Dezember 2001 – 9 AZR 459/00 – AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1, zu II 3 a der Gründe mwN; BGH 3. April 2003 – IX ZR 101/02 – ZIP 2003, 914, zu II 1 der Gründe mwN; Braun/Kießner InsO § 210 Rn. 7 mwN). Der Vorrang der Leistungsklage steht daher in einem solchen Fall der Zulässigkeit einer Feststellungsklage nicht entgegen (BAG 29. Oktober 2002 – 1 AZR 80/02 – ZIP 2003, 1414, zu I der Gründe).

II. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nachteilsausgleich unterfällt dem Vollstreckungsverbot nach § 210 InsO. Er ist eine Masseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Zu diesen gehören die vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründeten Masseverbindlichkeiten iSd. § 55 InsO. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG ist eine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wenn die Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen und durchgeführt wird. Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung dann, wenn der Arbeitgeber mit ihr beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft (BAG 4. Dezember 2002 – 10 AZR 16/02 – AP InsO § 38 Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 30, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 1 b aa der Gründe).

III. Im Streitfall wurde die Betriebsänderung vom Beklagten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen und durchgeführt. Das Verfahren wurde am 6. Dezember 1999 eröffnet. Am 8. Dezember 1999 legte der Beklagte den Betrieb still, indem er alle Arbeitnehmer von der Arbeit freistellte. Unter dem 21. Dezember 1999 kündigte er dem Kläger. Der von diesem geltend gemachte Nachteilsausgleich entstand damit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Er fällt daher nicht etwa unter § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO, sondern unter § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Der Senat hat dies entsprechend dem Klageantrag durch eine klarstellende Maßgabe im Urteilstenor berücksichtigt.

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Der ihm vom Landesarbeitsgericht zuerkannte Betrag ist auch der Höhe nach gerechtfertigt.

I. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Abfindung folgt aus § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG.

1. Die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes über Interessenausgleich, Sozialplan und Nachteilsausgleich bei Betriebsänderungen (§§ 111 bis 113 BetrVG) gelten auch in der Insolvenz des Unternehmens. Die §§ 121 ff. InsO setzen die Anwendbarkeit der §§ 111 ff. BetrVG voraus. Ebenso wie jeder andere Arbeitgeber hat daher auch der Insolvenzverwalter in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen. Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners steht dieser Verpflichtung nicht entgegen. Sie ist vielmehr nach § 17 Abs. 1 InsO Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der auch der Beachtung des Beteiligungsrechts des Betriebsrats bei Betriebsänderungen dienende § 113 Abs. 3 BetrVG ist im Insolvenzverfahren ebenfalls anwendbar. Dies zeigt bereits der Umkehrschluß aus § 122 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO, wo nur unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung ausgeschlossen wird.

2. Der Beklagte mußte wegen der beabsichtigten Stillegung des Betriebs den Versuch eines Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat unternehmen.

a) Diese Verpflichtung entfiel nicht etwa deshalb, weil die Stillegung des Betriebs die unausweichliche Folge einer wirtschaftlichen Zwangslage war und es zu ihr keine sinnvolle Alternative gab. Zum einen will § 111 BetrVG nach seinem sozialen Schutzzweck alle darin aufgezählten, für die Arbeitnehmer nachteiligen Maßnahmen erfassen, die dem Verantwortungsbereich des Unternehmers zuzurechnen sind. Dies gilt auch für Maßnahmen, die mehr oder weniger durch die wirtschaftliche Situation „diktiert“ werden (BAG 9. Juli 1985 – 1 AZR 323/83 – BAGE 49, 160, 164 f. = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 13, zu I 2 c der Gründe). Vor allem aber geht es bei dem Interessenausgleich, den der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat zu versuchen hat, nicht nur um die Entscheidung, ob die Betriebsänderung überhaupt erfolgen, sondern regelmäßig auch darum, wie sie durchgeführt werden soll. Der Betriebsrat soll die Möglichkeit haben, im Interesse der Arbeitnehmer auf Modalitäten wie etwa den Zeitpunkt von Entlassungen und Freistellungen oder die Beschäftigung von Arbeitnehmern mit Abwicklungsarbeiten Einfluß zu nehmen. Welche Vorstellungen er hierzu entwickelt und welche Modalitäten er dem Arbeitgeber vorschlägt, ist seine Angelegenheit (BAG 18. Dezember 1984 – 1 AZR 176/82 – BAGE 47, 329, 339 f. = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 12, zu I 3 c der Gründe).

b) In einem Urteil vom 23. Januar 1979 hat der Senat allerdings ausnahmsweise Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit der Erwägung für entbehrlich gehalten, sie seien unter den gegebenen Umständen „nichts anderes als eine leere Formalität gewesen und hätten den betroffenen Arbeitnehmern nur Nachteile bringen können“ (BAG 23. Januar 1979 – 1 AZR 64/76 – AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 9). Die Entscheidung betraf einen Fall, in dem das Konkursverfahren nicht einmal eröffnet, sondern der darauf gerichtete Antrag des Unternehmens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse abgewiesen wurde. Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob außerhalb eines Insolvenzverfahrens weiterhin Fallgestaltungen möglich sind, in denen ausnahmsweise der Versuch eines Interessenausgleichs entbehrlich ist. Im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens ist dies jedenfalls nicht der Fall. Vielmehr ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß nach der am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung der Insolvenzverwalter in jedem Fall den Betriebsrat an seiner Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ einer Betriebsänderung beteiligen und mit ihm einen Interessenausgleich versuchen muß. Dies ergibt sich aus § 122 InsO.

aa) § 122 InsO, zu dem es in der außer Kraft getretenen Konkursordnung keine Entsprechung gab, dient einer zügigen Abwicklung des Insolvenzverfahrens. Nach dem Eintritt der Insolvenz sind häufig umgehend Betriebsänderungen bis hin zur Einstellung der Unternehmenstätigkeit erforderlich. Das Verfahren zum Versuch eines Interessenausgleichs nach § 112 BetrVG kann selbst in der nach § 121 InsO abgekürzten Form hierfür zu zeitaufwendig sein. Daher eröffnet § 122 InsO dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, nach dreiwöchigen ergebnislosen Verhandlungen über einen Interessenausgleich Betriebsänderungen durchzuführen, ohne zuvor das in § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren ausgeschöpft zu haben. Entgegen der Annahme des Beklagten ist daher der Insolvenzverwalter gerade nicht verpflichtet, bei erfolglosen Verhandlungen über einen Interessenausgleich die Einigungsstelle anzurufen. „Um Mißbräuchen vorzubeugen“ (BT-Drucks. 12/2443 S. 154) muß er allerdings zuvor die Zustimmung des Arbeitsgerichts einholen. Dieses hat nach § 122 Abs. 2 InsO den Antrag vorrangig zu erledigen und die Zustimmung zu erteilen, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer die Durchführung der Betriebsänderung ohne vorheriges Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG erfordert. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts kann gemäß § 122 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO nur ausnahmsweise angefochten werden. Diese Vorschriften regeln die Abweichungen vom sonst einzuhaltenden Beteiligungsverfahren, die wegen der Besonderheiten der Insolvenz geboten sind, erkennbar abschließend. Weitere Einschränkungen oder Ausnahmen von der Verpflichtung des Insolvenzverwalters zum Versuch eines Interessenausgleichs sieht die Insolvenzordnung nicht vor. Dies gilt auch, wenn „eine unverzügliche Einstellung der Unternehmenstätigkeit erforderlich [ist], um weitere Verluste zu vermeiden“ (BT-Drucks. 12/2443 S. 153). Selbst in dieser Situation ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers der – wenn auch zeitlich befristete – Versuch eines Interessenausgleichs unentbehrlich. Die Beschleunigung des Verfahrens nach § 112 Abs. 2 BetrVG mit dem Ziel der umgehenden Durchführung der Betriebsänderung soll durch die gerichtliche Zustimmung nach § 122 Abs. 2 InsO und nicht durch die Beseitigung des Mitwirkungsrechts des Betriebsrats erreicht werden.

bb) Für den Insolvenzverwalter bestehen auch regelmäßig Gestaltungsspielräume, an deren Ausfüllung der Betriebsrat beteiligt werden kann. Diese mögen bisweilen eng begrenzt sein. Gleichwohl ist eine Insolvenzverwaltung kein blinder Automatismus. Andernfalls wäre die Bestellung eines Insolvenzverwalters sinnlos. Dies gilt auch bei der Abwicklung eines notleidenden Unternehmens. Auch hier verbleiben und obliegen dem Insolvenzverwalter gestaltende Entscheidungen. So kann zu entscheiden sein, ob und zu welchem Zeitpunkt der gesamte Betrieb stillgelegt wird, ob für Teile desselben nach einem Übernehmer gesucht wird, ob es deshalb möglich und sinnvoll ist, mit einem Teil der Belegschaft die Produktion oder Dienstleistung für eine gewisse Zeit aufrechtzuerhalten und ob zum Zwecke der wirtschaftlichen Realisierung des etwa noch vorhandenen Betriebsvermögens Abwicklungsarbeiten geboten sind. Hierüber kann und muß mit dem Betriebsrat beraten werden. Auf die vom Beklagten für ausschlaggebend angesehene Frage, ob noch finanzielle Mittel für einen Sozialplan vorhanden sind, kommt es dabei nicht an. Verhandlungen über einen Interessenausgleich haben nach § 112 BetrVG nicht den Abschluß eines Sozialplans zum Ziel. Wenngleich die Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan in der Praxis häufig verbunden werden, unterscheiden sich beide in Funktion, Zustandekommen und Wirkungsweise. Verhandlungen und Vereinbarungen über die Art und Weise der Durchführung einer Betriebsänderung sind unabhängig davon sinnvoll, ob finanzielle Mittel für einen Sozialplan zur Verfügung stehen.

cc) Die Zulassung gesetzlich nicht vorgesehener Ausnahmen von der Verpflichtung des Insolvenzverwalters, im Falle einer geplanten Betriebsänderung den Betriebsrat nach Maßgabe des § 112 BetrVG iVm. § 122 InsO zu beteiligen, läge auch nicht im wohlverstandenen Interesse der Arbeitnehmer, der übrigen Insolvenzgläubiger und des Insolvenzverwalters. Vielmehr würde sie – auch wegen der Haftung des Insolvenzverwalters nach §§ 60 f. InsO – zu einer das Insolvenzverfahren erheblich belastenden Rechtsunsicherheit führen. Der Insolvenzverwalter müßte dann ohne entsprechende gesetzliche Vorgaben jeweils prüfen, ob er etwa ausnahmsweise von der Beteiligung des Betriebsrats absehen kann und möglicherweise im Interesse der übrigen Insolvenzgläubiger sogar muß.

dd) Ausnahmen von dem Gebot der rechtzeitigen Beteiligung des Betriebsrats wären schließlich jedenfalls dann, wenn die Betriebsänderung – wie vorliegend – mit einer Massenentlassung verbunden ist, schwerlich mit der Richtlinie 98/59/EG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen vom 20. Juli 1998 (Massenentlassungsrichtlinie) vereinbar. Nach deren Art. 2 Abs. 1 hat ein Arbeitgeber, der beabsichtigt, Massenentlassungen vorzunehmen, die Arbeitnehmervertreter rechtzeitig zu konsultieren, um zu einer Einigung zu kommen. Dabei haben sich nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie die Konsultationen ua. auf die Möglichkeit zu erstrecken, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken. Ausnahmen für den Fall der Insolvenz sind – anders als nach Art. 5 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) – nicht vorgesehen.

II. Der vom Landesarbeitsgericht dem Kläger zuerkannte Abfindungsanspruch ist auch der Höhe nach gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend den Rahmen des § 10 Abs. 2 KSchG beachtet und hierbei das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit des Klägers sowie dessen Chancen auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt. Es hat eine Begrenzung des Nachteilsausgleichs in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 1 InsO zu Recht nicht erwogen. Zu Unrecht hat es zwar die Insolvenzsituation zu Gunsten des Beklagten berücksichtigt. Dadurch ist dieser aber nicht beschwert.

1. Das Landesarbeitsgericht ist bei der Bemessung der Abfindung zutreffend vom Rahmen des nach § 113 Abs. 3, Abs. 1 2. Halbsatz BetrVG entsprechend anwendbaren § 10 KSchG ausgegangen. In dessen Abs. 2 Satz 1 ist unter den beim Kläger vorliegenden Umständen ein Abfindungsbetrag von bis zu 18 Monatsverdiensten vorgesehen. In diesem Rahmen hat das Landesarbeitsgericht zu Recht das Lebensalter des Klägers von 57 Jahren, dessen Betriebszugehörigkeit von über 28 Jahren sowie seine – schlechten – Chancen auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt. Das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des Beklagten hat es bei der Höhe der Abfindung nicht ausdrücklich herangezogen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BAG 20. November 2001 – 1 AZR 97/01 – BAGE 99, 377, 382 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 39 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 29, zu I 2 der Gründe; 4. Dezember 2002 – 10 AZR 16/02 – AP InsO § 38 Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 30, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 2 c der Gründe). Dies vermag der Revision des Beklagten jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen (§ 561 ZPO). Nachdem der Beklagte den Verhandlungsanspruch des Betriebsrats völlig übergangen hat, könnte dieser Gesichtspunkt allenfalls zu einer – vom Kläger nicht begehrten – höheren Abfindung führen.

2. Der Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG ist in der Insolvenz nicht etwa auf 2 ½ Monatsverdienste begrenzt (so aber LAG Niedersachsen 12. August 2002 – 5 Sa 534/02 -). Für eine analoge Anwendung des § 123 Abs. 1 InsO fehlt es bereits an einer Regelungslücke. Der Fall des unterbliebenen Versuchs eines Interessenausgleichs ist hinsichtlich der Höhe des Nachteilsausgleichs durch § 113 Abs. 3, Abs. 1 2. Halbsatz BetrVG iVm. § 10 KSchG ausdrücklich geregelt. Hätte der Gesetzgeber für die Insolvenz andere als die in § 10 Abs. 1 und 2 KSchG normierten Höchstgrenzen vorsehen wollen, hätte es sich aufgedrängt, eine entsprechende Regelung in §§ 121 ff. InsO zu treffen. Dies ist nicht geschehen. Im übrigen würde sich § 123 Abs. 1 InsO zu einer analogen Anwendung auf Nachteilsausgleichsansprüche der einzelnen Arbeitnehmer auch nicht eignen. § 123 Abs. 1 InsO begrenzt in der Insolvenz das Gesamtvolumen des Sozialplans auf 2 ½ Monatsverdienste aller von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer. Ein derartiges Gesamtvolumen wird im Rahmen des § 113 Abs. 3, Abs. 1 BetrVG nicht ermittelt. Die individuellen Ansprüche der Arbeitnehmer auf Nachteilsausgleich stehen nicht in einer Relation zum Gesamtvolumen der Monatsverdienste. Da somit bereits die Auslegung des deutschen Rechts einer entsprechenden Anwendung des § 123 Abs. 1 InsO entgegensteht, bedarf es keiner Prüfung, ob eine derartige Beschränkung mit dem Gebot der tatsächlichen Wirksamkeit (effet utile) der Massenentlassungsrichtlinie vereinbar wäre.

3. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht bei der Höhe der Abfindung die Insolvenzsituation zu Gunsten des Beklagten berücksichtigt.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hängt der Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG weder von der finanziellen Leistungsfähigkeit noch von der individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers ab. Bei der Festsetzung der Höhe des Nachteilsausgleichs hat das Gericht deshalb die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers außer Acht zu lassen (BAG 20. November 2001 – 1 AZR 97/01 – BAGE 99, 377, 383 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 39 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 29, zu II 1 a, c der Gründe mwN; auch 10. Dezember 1996 – 1 AZR 290/96 – AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34, zu A II der Gründe; ebenso DKK-Däubler 8. Aufl. § 113 Rn. 16; Fitting BetrVG 21. Aufl. § 113 Rn 38; Fabricius/Oetker GK-BetrVG 7. Aufl. § 113 Rn. 62; Richardi/Annuß in Richardi BetrVG 8. Aufl. § 113 Rn. 49). Dies folgt aus der Funktion des Nachteilsausgleichs, der auch eine Sanktion für das betriebsverfassungswidrige Verhalten des Arbeitgebers darstellt (BAG 20. November 2001 – 1 AZR 97/01 – aaO, zu II 1 a der Gründe; 4. Dezember 2002 – 10 AZR 16/02 – AP InsO § 38 Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 30, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 2 b der Gründe).

bb) Dies gilt auch in der Insolvenz. Der Nachteilsausgleich hat hier ebenfalls die Funktion, den Insolvenzverwalter zur Beachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 111 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzuhalten und ein betriebsverfassungswidriges Verhalten zu sanktionieren. Auch sind die wirtschaftlichen Nachteile, die der Arbeitnehmer infolge seiner Entlassung erleidet, nicht geringer als bei einer Entlassung außerhalb eines Insolvenzverfahrens. Die Interessen der anderen Insolvenzgläubiger gebieten ebenfalls keine Begrenzung oder Minderung des Entschädigungsanspruchs. Die Nachteile, die den übrigen Insolvenzgläubigern durch das gesetzeswidrige Verhalten des Insolvenzverwalters und die hieraus resultierenden Ansprüche der Arbeitnehmer nach § 113 Abs. 3 BetrVG möglicherweise entstehen, rechtfertigen nicht die Kürzung des Nachteilsausgleichs, sondern sind ggf. zwischen den Insolvenzgläubigern und dem Insolvenzverwalter über dessen Haftung nach § 60 Abs. 1 InsO abzuwickeln. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen (12. August 2002 – 5 Sa 534/02 -, zu I 2 a der Gründe) ergibt sich Gegenteiliges nicht aus der Senatsentscheidung vom 9. Juli 1985 (- 1 AZR 323/83 – BAGE 49, 160, 169 = AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 13, zu I 6 der Gründe). Zwar hatte damals das Berufungsgericht bei der Bemessung der Abfindung ua. die Interessen der übrigen am Konkursverfahren beteiligten Gläubiger berücksichtigt. Gegen das Urteil hatte jedoch nur der beklagte Konkursverwalter Revision eingelegt. Für das diese Revision zurückweisende Urteil des Senats kam es daher nicht darauf an, ob die Interessen der übrigen Konkursgläubiger bei der Festsetzung eines Nachteilsausgleichs zugunsten des beklagten Konkursverwalters berücksichtigt werden müssen.

c) Der Umstand, daß das Landesarbeitsgericht die Interessen der übrigen Insolvenzgläubiger zu Unrecht als einen zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigenden Umstand erachtet hat, vermag dessen Revision nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Klage ist ohne Berücksichtigung dieses Umstands erst recht in Höhe der Klageforderung begründet (§ 561 ZPO).

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.7.2003, 1 AZR 575/02

Unwirksamkeit einer Ausschlußklausel in einem Sozialplan – § 75 Abs 1 S 1 BetrVG

Leitsätze

Die Bestimmung in einem Sozialplan, die Ansprüche auf Abfindungen wegen Verlusts des Arbeitsplatzes davon abhängig macht, daß der Arbeitnehmer wegen eines möglicherweise vorliegenden Betriebsteilübergangs den vermuteten Betriebsteilerwerber erfolglos auf Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses verklagt hat, ist regelmäßig unwirksam.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Juli 2002 – 19 (11) Sa 730/01 – teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 20. April 2001 – 2 Ca 2790/00 – teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.302,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2001 zu zahlen.

3. Hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Abfindungsanspruch aus einem Sozialplan.

Der Kläger war vom 1. April 1996 bis zum 5. November 2000 in der Niederlassung S. der Beklagten als Lagerarbeiter zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 3.400,00 DM tätig. Die Beklagte ist ein Logistikunternehmen. Sie führte den Betrieb in S. seit Anfang 1996 und beschäftigte zuletzt etwa 40 Arbeitnehmer. Ein Teil der Mitarbeiter war vorher für die A. GmbH (A.) und die C. (C.) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen tätig gewesen und von der Beklagten übernommen worden. Die Beklagte war auf Grund von Dienstleistungsverträgen ausschließlich mit logistischen Aufgaben für A. und C. befaßt. In ihrem „Versand“ nahm sie Versandtätigkeiten für Produkte der C. wahr. Im „Wareneingang/Leitstand“ wurden Waren sowohl für A. als auch für C. entgegengenommen, ausgepackt, überprüft und eingelagert. Hier war der Kläger beschäftigt. Mit Schreiben vom 25. Mai 2000 und vom 26. Juli 2000 kündigten A. und C. die Dienstleistungsverträge zum 31. Dezember 2000. Die Beklagte und der für die Niederlassung S. gebildete Betriebsrat schlossen daraufhin am 15. August 2000 einen Interessenausgleich und Sozialplan. Dieser enthält ua. folgende Bestimmungen:

„Präambel

Als Folge der Kündigungen der Dienstleistungsverträge zwischen der Fa. F. GmbH und Fa. A. GmbH einerseits und zwischen der Fa. F. GmbH und Fa. C. GmbH andererseits (siehe Anlage 1 und 2) wird der Standort S. zum 31.12.2000 aufgegeben.

Dadurch bedingt kommt es zu personellen Maßnahmen in Form von Kündigungen und Änderungskündigungen mit dem Ziel der Versetzung nach Fr.

Dieser Interessenausgleich und Sozialplan werden von den Betriebsparteien abgeschlossen im Hinblick auf die Ungewissheit, die sich aus der unbeantworteten Frage nach einem (Teil-)Betriebsübergang auf die Fa. A. GmbH und / oder einem (Teil-)Betriebsübergang auf die Fa. C. GmbH ergibt. Dies ist der Grund für die Aufnahme einer auflösenden Bedingung in diesen Vertrag.

Dieser Interessenausgleich und Sozialplan werden von den Betriebsparteien unter folgender auflösender Bedingung geschlossen:

– Falls gerichtlich rechtskräftig und zwar einerseits bindend für die Betriebspartner dieses Vertrages und andererseits bindend für die neuen Arbeitgeber ein Betriebsübergang oder ein Betriebs(teil-)übergang gem. § 613 a BGB festgestellt wird und es dadurch zu einer Fortführung der bestehenden Arbeitsverhältnisse (vgl. Anlage 3) entweder bei der Firma A. GmbH oder bei der Firma C. GmbH kommt, entfallen die in diesem Sozialplan festgelegten Leistungen für die übernommenen Mitarbeiter.

– Falls gerichtlich rechtskräftig und zwar einerseits bindend für die Betriebspartner dieses Vertrages und andererseits bindend für die neuen Arbeitgeber der Betriebsübergang lediglich hinsichtlich eines Teils der Mitarbeiter festgestellt wird, behält der Sozialplan für die übrigen (nicht gem. § 613 a BGB übergehenden) Mitarbeiter seine volle Wirksamkeit. Nur in Bezug auf die übernommenen Mitarbeiter entfallen die in diesem Sozialplan festgelegten Leistungen ersatzlos.

– Der gerichtlichen bindenden Feststellung in Bezug auf jedes einzelne Beschäftigungsverhältnis bedarf es dann nicht, wenn entweder die Firma A. GmbH oder die Firma C. GmbH sich gegenüber dem einzelnen Mitarbeiter schriftlich verpflichten, ihn so zu stellen, als wäre sein Beschäftigungsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs gem. § 613 a BGB übergegangen.

Die Betriebspartner vereinbaren mit dem Ziel der Klärung der Frage, ob die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung gegeben sind, d. h. ob ein Betriebs(teil)übergang stattgefunden hat, folgendes prozessuales Vorgehen: Die Fa. F. GmbH wird ein entsprechendes Verfahren ab dem 02.01.2001 bis spätestens 31.01.2001 beim zuständigen Arbeitsgericht einleiten, um diesbezüglich eine frühestmögliche gerichtliche Entscheidung über das Vorliegen/Nichtvorliegen eines Betriebsüberganges oder Teilbetriebsüberganges herbeizuführen.

Es bleibt dem Betriebsrat unbenommen, seinerseits ein entsprechendes Verfahren einzuleiten.

Die Bindung sowohl der Betriebspartner dieses Vertrages als auch der neuen Arbeitgeber an die gerichtliche Entscheidung, ob ein Betriebsübergang oder Betriebs(teil-)übergang vorliegt, kann auch in verschiedenen Verfahren erreicht werden, falls z. B. eine Streitverkündung im zwischen den Betriebspartnern geführten Rechtsstreit aus prozessualen Gründen nicht möglich sein sollte.

1. Geltungsbereich und Kündigungsfrist

Dieser Sozialplan gilt für alle am 01.07.2000 in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis stehenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (nachfolgend Mitarbeiter genannt).

Die Anstellungsverhältnisse dieser Mitarbeiter können vorsorglich aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden und zwar frühestens zum 31.12.2000; bestehende gesetzliche, tarifliche oder einzelarbeitsvertragliche Kündigungen werden eingehalten. Die vorstehende Frist der frühestmöglichen Kündigung zum 31.12.2000 gilt auch für die Änderungskündigungen mit dem Ziel der Versetzung von Mitarbeitern an den Standort Fr.

2. Ausgleich oder Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile durch Abfindung

Der Ausgleich bzw. die Milderung erfolgen über die Zahlung einer Abfindung. Die Höhe der Abfindung bemisst sich wie folgt: Jeder Mitarbeiter, der unter den Geltungsbereich dieses Sozialplans fällt, erhält eine Abfindung, die sich nach nachstehender Formel berechnet:

Monatsverdienst brutto x Betriebszugehörigkeit x Faktor = Abfindungssumme

– der Monatsverdienst brutto wird ermittelt auf der Basis Gesamtjahresverdienst brutto: 12

– der Faktor wird festgelegt auf 0,55

– Stichtag für die Betriebszugehörigkeit ist unabhängig vom Ausscheidenstermin einheitlich der 31.12.2000.

3. Ausschluss von der Abfindungszahlung

Mitarbeiter, die in Bezug auf das eigene Beschäftigungsverhältnis einem Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang widersprechen, werden von jeder Leistung nach dem Sozialplan ausgenommen.

Der Betriebsrat wird im Interesse des Erhalts der Arbeitsplätze darauf hinwirken, dass alle Mitarbeiter in der Zeit vom 02.01.2001 bis spätestens 31.03.2001 Klage bzgl. des Übergangs ihres Beschäftigungsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs oder Teilbetriebsübergangs auf die Fa. A. GmbH oder die Fa. C. GmbH gegen eine der beiden vorgenannten Firmen erheben.

Mitarbeiter, die keine Klage gegen die Fa. A. GmbH oder die Fa. C. GmbH auf Feststellung des Betriebsübergangs oder Betriebs(teil-)übergangs innerhalb der Zeit vom 02.01.2001 bis 31.03.2001 erheben, werden von den Sozialplanleistungen ausgeschlossen. Der Klageerhebung bedarf es nur dann nicht, wenn die Firmen A. GmbH und/oder C. GmbH von sich aus gegenüber dem einzelnen Mitarbeiter schriftlich anerkennen, dass dessen Beschäftigungsverhältnis im Zuge des Betriebsübergangs oder Betriebs(teil-)übergangs fortgesetzt wird.

Mitarbeiter, die diesen Rechtsstreit nicht über eine Rechtsschutzversicherung finanzieren können und auch nicht kostenfrei von der Gewerkschaft vertreten werden können, erhalten die ihnen entstehenden Kosten des Rechtsstreits einschließlich der ihnen entstehenden Anwaltskosten gem. BRAGO von der Fa. F. GmbH erstattet.

8. Salvatorische Klausel

Die Unwirksamkeit einzelner Regelungen dieses Sozialplanes führt nicht zu seiner Gesamtnichtigkeit.

…“

Mit Schreiben vom 23. August 2000 teilte die Beklagte dem Kläger ua. mit, daß sein Arbeitsverhältnis ab dem 1. Januar 2001 auf C. übergehe; er habe die Möglichkeit, dem Betriebsübergang innerhalb von drei Wochen nach Zugang dieses Schreibens zu widersprechen. Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 30. August 2000, er widerspreche dem Betriebsübergang „natürlich nicht“ und sei froh über den Erhalt seines Arbeitsplatzes. Mit Schreiben vom 20. September 2000 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat davon, daß sie beabsichtige, ua. dem Kläger vorsorglich betriebsbedingt zum 31. Dezember 2000 zu kündigen. Der Kläger erfuhr hiervon in der Woche ab dem 23. Oktober 2000. Er bemühte sich daraufhin umgehend um ein neues Arbeitsverhältnis und schloß am 26. Oktober 2000 mit A. für die Zeit vom 6. November 2000 bis zum 30. April 2001 einen nach § 1 BeschFG befristeten Arbeitsvertrag. Etwa am 30. Oktober 2000 kündigte er selbst sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 5. November 2000. Eine Klage gegen C. oder A. erhob er nicht. A. lehnte später eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger über den 30. April 2001 hinaus ab. Zu nicht näher vorgetragenen Zeitpunkten schloß C. mit den bis dahin im „Versand“ bei der Beklagten tätigen Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge, bestritt aber einen Betriebsteilübergang. Von den im „Wareneingang/Leitstand“ bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern waren ab dem 2. Januar 2001 – neben dem Kläger – acht Arbeitnehmer bei A. tätig.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf die Sozialplanabfindung, da seine Eigenkündigung arbeitgeberseitig veranlaßt gewesen sei. Die Klausel in Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans, nach welcher der Abfindungsanspruch ausgeschlossen sei, wenn der Arbeitnehmer keine Klage gegen C. oder A. erhebe, sei unwirksam. Es sei ihm nicht zumutbar gewesen, jahrelang einen unsinnigen Prozeß gegen Dritte zu führen. Die von anderen Arbeitnehmern gegen A. und C. erhobenen Feststellungsklagen seien alle abgewiesen worden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.302,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß DÜG vom 9. Juni 1998 seit dem 9. November 2000 bis zum 31. Dezember 2001 und 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, zwar stehe die Eigenkündigung des Klägers einem Anspruch auf Abfindung nicht entgegen. Der Kläger habe aber deshalb keinen Anspruch, weil er keine Feststellungsklage gegen C. erhoben habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist weitgehend begründet. Der Kläger hat nach dem Sozialplan einen Abfindungsanspruch in der geltend gemachten Höhe. Der Anspruch entfällt nicht deshalb, weil der Kläger keine Klage gegen C. erhoben hat. Die Ausschlußklausel in Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans ist unwirksam. Sie stellt eine mit Recht und Billigkeit unvereinbare, den Arbeitnehmer unzumutbar belastende Bedingung für den Abfindungsanspruch dar. Selbst wenn die Ausschlußklausel wirksam wäre, könnte sie im Streitfall nicht zur Anwendung kommen, da eine auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage des Klägers gegen C. völlig unsinnig gewesen wäre.

I. Der Sozialplan ist anwendbar. Er ist nicht etwa wegen Eintritts einer der in seiner Präambel genannten auflösenden Bedingungen entfallen.

1. Allerdings sind die Betriebsparteien grundsätzlich befugt, die Anwendung eines Sozialplans von einer auflösenden Bedingung abhängig zu machen. Insbesondere können sie vorsehen, daß der Sozialplan und die sich daraus ergebenden Ansprüche ganz oder teilweise dann entfallen, wenn es nicht oder nicht in vollem Umfang zu der vorgesehenen Betriebsänderung kommt. Ebenso können die Betriebsparteien einen Sozialplan vorsorglich für den Fall vereinbaren, daß entgegen ihrer beiderseitigen Annahme kein Betriebsübergang auf einen neuen Arbeitgeber vorliegt und daher in den vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen eine Betriebsänderung zu sehen ist (BAG 1. April 1998 – 10 ABR 17/97 – BAGE 88, 247, 256 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 123 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 99, zu B III 2 der Gründe). Die Betriebsparteien sind nicht gehalten abzuwarten, ob sich die Verhältnisse anders entwickeln als von ihnen angenommen, und erst nach einem Wegfall der Geschäftsgrundlage den Sozialplan anzupassen (vgl. dazu etwa BAG 28. August 1996 – 10 AZR 886/95 – BAGE 84, 62 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 104 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 87).

2. Im Streitfall ist keine der in der Präambel des Sozialplans vorgesehenen auflösenden Bedingungen eingetreten. Insbesondere ist zwischen den Betriebsparteien sowie C. und A. ein Betriebsübergang oder ein Betriebsteilübergang gemäß § 613a BGB nicht „gerichtlich rechtskräftig“ festgestellt worden. Eine auflösende Bedingung des Inhalts, daß der Sozialplan entfalle, wenn – ungeachtet einer gesonderten gerichtlichen Feststellung oder des schriftlichen Anerkenntnisses durch C. oder A. – materiell-rechtlich die Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs vorliegen, enthält der Sozialplan nicht. Es kann daher dahin stehen, ob der Bereich, in dem der Kläger bei der Beklagten beschäftigt war, einen Betriebsteil iSv. § 613a BGB darstellte und ob dieser auf C. oder A. übergegangen ist.

II. Der Kläger unterfällt dem Geltungsbereich des Sozialplans. Nach dessen Nr. 1 Satz 1 gilt er für alle am 1. Juli 2000 in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis stehenden Arbeitnehmer. Zu diesen gehört der Kläger. Er hat sein Arbeitsverhältnis verloren. Daher hat er nach Nr. 2 Satz 2 des Sozialplans grundsätzlich einen dem Ausgleich dieses Verlustes dienenden Abfindungsanspruch. Dies gilt, obwohl er sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten selbst gekündigt hat.

1. Der Sozialplan beschränkt die Abfindungsansprüche nicht auf die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse von der Beklagten gekündigt werden. Er enthält insbesondere keinen Ausschluß der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse durch eigene Kündigung enden. Auch die Beklagte beruft sich hierauf nicht. Sie hat vielmehr ausdrücklich vorgetragen, die Eigenkündigung des Klägers sei nicht der Grund für dessen Ausschluß von der Sozialplanabfindung.

2. Im übrigen gebietet § 75 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 112a Abs. 1 Satz 2 BetrVG den Betriebsparteien, gekündigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmer, die auf Grund einer Eigenkündigung ausscheiden, dann gleich zu behandeln, wenn die Eigenkündigung vom Arbeitgeber veranlaßt worden ist (BAG 19. Juli 1995 – 10 AZR 885/94 – BAGE 80, 286, 292 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 96 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 82, zu III 2 b der Gründe; 20. April 1994 – 10 AZR 323/93 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 77 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 75, zu II 2 der Gründe). Eine Veranlassung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Arbeitgeber bei dem Arbeitnehmer im Hinblick auf eine konkret geplante Betriebsänderung die berechtigte Annahme hervorgerufen hat, mit der eigenen Initiative komme er einer sonst notwendig werdenden betriebsbedingten Kündigung seitens des Arbeitgebers nur zuvor. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber die Absicht hatte, den Arbeitnehmer zu einer Eigenkündigung zu bewegen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Erwartung des Arbeitnehmers, sein Arbeitsplatz werde nach der Betriebsänderung entfallen, auf Grund eines entsprechenden Verhaltens des Arbeitgebers bei Ausspruch der Eigenkündigung objektiv gerechtfertigt war (BAG 25. März 2003 – 1 AZR 169/02 – zu II 2 b aa der Gründe; 29. Oktober 2002 – 1 AZR 80/02 – ZIP 2003,1414, zu II 1 b bb der Gründe). Dies ist vorliegend der Fall. Die Eigenkündigung des Klägers war dadurch veranlaßt, daß er Kenntnis von der beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2000 erlangt und zur Vermeidung der Arbeitslosigkeit den befristeten Arbeitsvertrag mit A. geschlossen hatte.

3. Es fehlt auch nicht etwa deshalb an einem durch die geplante Betriebsänderung verursachten Nachteil, weil der Kläger ein befristetes Anschlußarbeitsverhältnis bei A. eingegangen war. Vielmehr erleidet regelmäßig auch der Arbeitnehmer, der einen neuen Arbeitsplatz gefunden hat, wirtschaftliche Nachteile, weil er alle Anwartschaften beim bisherigen Arbeitgeber verliert und beim neuen Arbeitgeber zunächst keinen Kündigungsschutz genießt (BAG 30. November 1994 – 10 AZR 578/93 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 89 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 80, zu II 3 a der Gründe mwN). Dies gilt in besonderem Maße, wenn das Anschlußarbeitsverhältnis, wie im Streitfall, auf nur kurze Zeit befristet ist.

III. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Vorinstanzen entfällt der Abfindungsanspruch nicht nach Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans deshalb, weil der Kläger keine „Klage gegen die Fa. A. GmbH oder die Fa. C. GmbH auf Feststellung des Betriebsübergangs oder Betriebs(teil-)übergangs innerhalb der Zeit vom 02.01.2001 bis 31.03.2001“ erhoben hat.

1. Die Ausschlußklausel in Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans ist unwirksam.

a) Das an die Betriebsparteien gerichtete Gebot des § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten, gilt auch für Sozialpläne (vgl. etwa BAG 11. Februar 1998 – 10 AZR 22/97 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 121 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 97, zu II 1 der Gründe mwN). Dies bedeutet ua., daß ein Anspruch auf Sozialplanleistungen nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden darf, deren Erfüllung für den Arbeitnehmer unzumutbar ist.

b) Die Ausschlußklausel in Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans enthält eine derartige mit Recht und Billigkeit unvereinbare Bedingung.

aa) Allerdings ist es nicht grundsätzlich unzulässig, in einem Sozialplan Abfindungsansprüche für die Fälle ausschließen, in denen ein Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht. Ebenso liegt es grundsätzlich in der Regelungsmacht der Betriebsparteien, Mitarbeiter von Sozialplanansprüchen auszunehmen, wenn diese den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber – ohne anerkennenswerten Grund – durch einen Widerspruch verhindern (vgl. BAG 5. Februar 1997 – 10 AZR 553/96 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 112 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 92, zu II 2 der Gründe).

bb) Um eine derartige Regelung handelt es sich aber nicht. Vielmehr soll der Abfindungsanspruch dann ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer nicht zwischen dem 2. Januar 2001 und dem 31. März 2001 Klage gegen A. oder C. „auf Feststellung des Betriebsübergangs oder Betriebs(teil-)übergangs“ erhebt. Mit diesem – wörtlich übernommenen – Antrag könnte der einzelne Arbeitnehmer allerdings zulässigerweise keine Klage erheben. Vielmehr würde es hierfür bereits an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO für eine Feststellungsklage erforderlichen „Rechtsverhältnis“ fehlen. Die Sozialplanbestimmung kann daher sinnvollerweise nur dahin verstanden werden, daß die Sozialplanansprüche dann ausgeschlossen sein sollen, wenn der Arbeitnehmer keine Klage auf Feststellung erhebt, daß sein Arbeitsverhältnis (auf Grund eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs) – ggf. trotz einer von der Beklagten (vorsorglich) ausgesprochenen Kündigung – mit A. oder C. fortbestehe.

cc) In dieser Bedingung liegt eine unzumutbare Belastung der Arbeitnehmer. Außerdem ist die Klausel widersprüchlich. Die in der Sphäre des Arbeitgebers liegenden Unsicherheiten über das Vorliegen eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs werden hierdurch in unzulässiger Weise auf die Arbeitnehmer verlagert. Diese werden gezwungen, zur Wahrung ihrer Abfindungsansprüche ungeachtet ihrer persönlichen Situation ggf. ohne zuverlässige Kenntnis der wesentlichen Umstände „ins Blaue hinein“ oder möglicherweise sogar wider die eigene Überzeugung gegen einen Dritten, mit dem sie bislang nicht in rechtsgeschäftlichen Beziehungen standen, Klage zu führen.

(1) Allerdings ist es nicht ungewöhnlich, daß Arbeitnehmer insbesondere nach dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung ihres bisherigen Arbeitgebers zur Rettung ihres Arbeitsverhältnisses Feststellungsklagen gegen mögliche Betriebs- oder Betriebsteilerwerber auch ohne genaue Kenntnis der ggf. den Betriebs- oder Betriebsteilübergang ausmachenden tatsächlichen Umstände führen. Es macht aber einen entscheidenden Unterschied, ob sich ein Arbeitnehmer entschließt, die Unsicherheiten und Belastungen eines derartigen Prozesses freiwillig auf sich zu nehmen, oder ob er den Prozeß führen muß, um nicht den Sozialplananspruch gegen seinen bisherigen Arbeitgeber zu verlieren. Denn im letzteren Fall ist der Arbeitnehmer nicht – wie sonst die Klagpartei im Zivilprozeß – „Herr des Verfahrens“. Er kann, wenn die Ausschlußklausel Sinn machen soll, seine Klage gegen den möglichen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Sozialplananspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Auch kann er seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits nicht von einer Beurteilung der Prozeßaussichten abhängig machen. Er muß den Prozeß vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können.

(2) Im Streitfall hätten die Arbeitnehmer im Rahmen einer Feststellungsklage gegen C. oder A. dartun müssen, daß die Voraussetzungen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsteilübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorlagen, daß sie dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen waren und die von der Beklagten – nach Nr. 1 Abs. 2 des Sozialplans vorgesehenen – „vorsorglichen“ Kündigungen zum 31. Dezember 2000 unwirksam waren. Hierzu hätte es der Kenntnis von Umständen bedurft, die weitgehend in der Sphäre der Beklagten liegen. Auch war die Frage, auf welchen Betriebsteilerwerber das Arbeitsverhältnis ggf. übergegangen ist, mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. Dies gilt insbesondere dann, wenn Arbeitnehmer – wie der Kläger – in einem Bereich beschäftigt waren, in dem Aufgaben für mehrere mögliche Betriebsteilerwerber verrichtet wurden. Zwar können solche Unsicherheiten und Risiken auch sonst mit einem auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Prozeß gegen den angeblichen Betriebsteilerwerber verbunden sein. Der Arbeitnehmer nimmt sie dann aber aus eigenem Entschluß auf sich und kann, wenn ihm die Risiken zu groß erscheinen, davon absehen. Eben diese Entscheidungsfreiheit ist ihm hier genommen.

(3) Außerdem ist es widersprüchlich, wenn die Betriebsparteien den Arbeitnehmern zumuten, zur Wahrung ihrer Sozialplanansprüche die Unwirksamkeit einer vom bisherigen Arbeitgeber mit Billigung des Betriebsrats ausgesprochenen „vorsorglichen“ Kündigung gerichtlich geltend zu machen. Dies müssen die Arbeitnehmer aber tun, um eine schlüssige Klage gegen den Betriebsteilerwerber zu führen. Sie müssen hierzu behaupten, die vom bisherigen Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigungen seien unwirksam. Denn andernfalls kann der Betriebsteilerwerber einwenden, das Arbeitsverhältnis sei schon deshalb nicht auf ihn übergegangen, weil es durch die Kündigung des bisherigen Arbeitgebers geendet habe. Die Betriebsparteien sinnen damit den Arbeitnehmern an, in einem Prozeß gegen einen Dritten die Rechtswidrigkeit der von ihnen, den Betriebsparteien, selbst für erforderlich und wirksam erachteten Kündigungen zu behaupten. Wurde die vorsorgliche Kündigung länger als drei Wochen vor dem etwaigen Betriebsteilübergang ausgesprochen, wäre es zur Meidung der Fiktion der § 7, § 4 Satz 1 KSchG – für § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB gilt dies allerdings nicht – sogar erforderlich, noch gegen den bisherigen Arbeitgeber Kündigungsschutzklage zu erheben. Eine in der Zeit vom 2. Januar 2001 bis 31. März 2001 erhobene Klage – und diesen Zeitraum sieht Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans ausdrücklich vor – wäre daher zur Wahrung der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG jedenfalls in all den Fällen gar nicht mehr geeignet gewesen, in denen die vorsorglichen Kündigungen der Beklagten vor dem 11. Dezember 2000 ausgesprochen wurden.

(4) Die Ausschlußklausel in Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans wird nicht dadurch zumutbar, daß Nr. 3 Abs. 7 des Sozialplans für bestimmte Fälle eine Erstattung der Kosten des gegen den möglichen Betriebsteilerwerber geführten Rechtsstreits durch die Beklagte vorsieht. Zum einen stellt es durchaus eine mittelbare wirtschaftliche Belastung eines Arbeitnehmers dar, wenn dieser – wie in Nr. 3 Abs. 7 des Sozialplans vorgesehen – in erster Linie die durch seine Beiträge finanzierte Rechtsschutzversicherung oder Gewerkschaft in Anspruch nehmen muß. Zum anderen ist es für den Arbeitnehmer auch wirtschaftlich belastend, wenn er mit den Prozeßkosten, deren Erstattung ihm nach dem Sozialplan zusteht, zunächst in Vorlage treten muß. Vor allem aber ist die Führung eines Rechtsstreits mit erheblichen zeitlichen und nervlichen Belastungen verbunden. Diese werden zB im Falle der Anordnung des persönlichen Erscheinens vor Gericht oder einer Parteivernehmung besonders deutlich.

(5) Auch das Argument, der Arbeitnehmer könne ja ein die Klage abweisendes erstinstanzliches Urteil in Rechtskraft erwachsen lassen, ist nicht tragfähig. Zum einen ist bereits die Führung eines Rechtsstreits in erster Instanz belastend. Zum anderen ist es nicht ausgeschlossen, daß der Arbeitnehmer den Rechtsstreit gegen den möglichen Betriebsteilerwerber in erster Instanz gewinnt – nach Auffassung der Beklagten ist dies ja das vom Arbeitnehmer zu verfolgende Ziel des Prozesses – und dann als Berufungs- oder gar Revisionsbeklagter das Verfahren auch in zweiter oder dritter Instanz führen muß. Dies kann zur Folge haben, daß er die Sozialplanabfindung ggf. erst Jahre nach dem Verlust seines Arbeitsplatzes erhält. Auch dies ist mit der Funktion eines Sozialplans, die durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile möglichst rasch auszugleichen, schwerlich vereinbar.

2. Im übrigen ergäbe sich im Streitfall selbst bei Wirksamkeit der Nr. 3 Abs. 6 des Sozialplans nichts anderes. Denn die Ausschlußklausel könnte jedenfalls im vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Sie müßte vielmehr einschränkend dahin ausgelegt werden, daß der Abfindungsanspruch jedenfalls dann nicht ausgeschlossen ist, wenn eine Klage gegen C. oder A. von vorn herein völlig aussichtslos und sinnlos erscheint. Dies war hier der Fall. Der Kläger hatte sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 5. November 2000 gekündigt. Die Wirksamkeit dieser Kündigung ist zwischen den Parteien außer Streit. Unwirksamkeitsgründe sind auch nicht ersichtlich. Zwar war die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB nicht eingehalten. Dies hat aber lediglich die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung zum nächst möglichen Termin zur Folge. Danach hat das Arbeitsverhältnis der Parteien spätestens am 30. November 2000 geendet. Zur Zeit des etwaigen Betriebsteilübergangs am 1. Januar 2001 bestand daher zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr, das gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf C. oder A. hätte übergehen können. Eine diese tatsächlichen Verhältnisse zutreffend schildernde, auf die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit C. gerichtete Klage hätte daher ohne weiteres als unschlüssig abgewiesen werden müssen. Von der Erhebung einer derart unsinnigen Klage konnte der Abfindungsanspruch nicht abhängig sein.

IV. Der Anspruch ist der Höhe nach gerechtfertigt. Bei einer Betriebszugehörigkeit von über 4 ½ Jahren und einem Bruttomonatsgehalt von 3.400,00 DM beträgt die Abfindung nach Nr. 2 des Sozialplans 8.415,00 DM = 4.302,52 Euro.

V. Zinsen kann der Kläger nicht bereits ab 9. November 2000, sondern erst ab 1. Januar 2001 beanspruchen. Der 31. Dezember 2000 war der in dem Sozialplan vorgesehene Stillegungstermin. Ein früherer Fälligkeitstermin ergibt sich aus dem Sozialplan nicht. Hinsichtlich der Zinsen für die Zeit vom 9. November 2000 bis zum 31. Dezember 2000 war die Revision daher zurückzuweisen. Die Höhe der Verzugszinsen ergibt sich für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2001 aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB aF. Diese Vorschrift war nach der Übergangsregelung in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB (BGBl. 2001 S. 3138, 3170) auf ein schon bestehendes Dauerschuldverhältnis noch bis zum 31. Dezember 2002 anwendbar. Seit dem 1. Januar 2003 richtet sich die Höhe des Verzugszinses nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei ist ab dem 1. Januar 2002 anstelle des bisherigen Basiszinssatzes nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9. Juni 1998 der Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB maßgeblich. Dessen Bezugsgröße richtet sich nach § 247 Abs. 1 Satz 3 BGB nach dem Zinssatz für die Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des jeweiligen Halbjahres.

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.