Contact for English speaking clientsOberlandesgericht Brandenburg – Az.: 4 U 26/17 – Urteil vom 07.03.2018
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 30. Januar 2017 – 2 O 15/15 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 250.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29. November 2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen; die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Gesellschafter der W… GbR im Wege der Teilklage in Höhe von 250.000 € auf Rückzahlung eines Kontokorrentkredits in Anspruch.
Der Beklagte, W… H…, R… Ho… und die P… P… GmbH & Co KG für Immobilienanlagen gründeten am 27. Juli 1994 die Grundstücksverwaltungsgesellschaft W… und … (im Folgenden: W&… GbR) und bestimmten den Beklagten zum (alleinigen) Geschäftsführer.
Die Klägerin gewährte mit Vertrag vom 9. November 2005 (Anlage K 11, Bl. 136 ff. d.A.) anlässlich der Verschmelzung der P… GmbH & Co. KG und weiteren Firmen der P…-Firmengruppe zur P… GmbH Fachgroßhandel für … (im Folgenden: P… GmbH-Fachgroßhandel) letzterer, der W… GmbH und der W&… GbR einen grundschuldgesicherten unbefristeten Kontokorrentkredit bis zu einem Höchstbetrag von 4.585.000 €. Die Kreditlinie wurde im Juni 2007 vereinbarungsgemäß auf 3.835.000 € zurückgeführt. Mit Kontokorrentkreditvertrag vom 20. Juli 2009 gewährte die Klägerin der P… GmbH-Fachgroßhandel einen Kredit in laufender Rechnung bis zum Höchstbetrag von 4.235.000 €; 400.000 € hiervon befristet bis zum 31. Dezember 2009, der restliche Kreditbetrag von 3.835.000 € wurde bis auf Weiteres zur Verfügung gestellt. Die W&… GbR, für die unstreitig nur Herr H… unterzeichnet hatte, sollte „gesamtschuldnerisch“ haften.
Die Kreditierung des Teilbetrags von 400.000 € wurde bis zum 31. März 2010 verlängert (Anlage K 14, Bl. 144), wobei unter den Parteien streitig ist, ob die Unterschriften oberhalb der Unterschrift „R H…“ vom Beklagten stammen. Der Kontokorrentkreditvertrag vom 14. April 2010 (Anlage K 16, Bl. 146 ff.), mit dem der Kredit mit einem Teilbetrag von 400.000 € bis zum 30. Juni 2010 befristet und der restliche Kreditbetrag wie bisher bis auf Weiteres zur Verfügung gestellt wurde, wurde für die GbR nur von R. H… unterschrieben. Die Schreiben der Klägerin vom 14. April 2010 (Anlage K 18, Bl. 150 d.A.) und vom 22. Juni 2010 (Anlage K 21, Bl. 153 d.A.), mit denen der „gemäß Kontokorrentkreditvertrag (…) vom 20.07.2009 über insgesamt 4.235.000 €“ befristete Teilbetrag von 400.000 € bis zum 30. Juni 2010 bzw. 30. September 2010 verlängert wurden, zeichnete (auch) der Beklagte als Geschäftsführer der W&… GbR gegen.
Nachdem die P… GmbH-Fachgroßhandel die Klägerin über den gestellten Eigeninsolvenzantrag informiert hatte, kündigte die Klägerin die gesamte Geschäftsverbindung unter Hinweis auf Ziffer 26 ihrer einbezogenen AGB mit an die P… GmbH-Fachgroßhandel gerichtetem Schreiben vom 15. April 2011, dessen Zugang der Beklagte mit Nichtwissen bestritt, und stellte die Forderungen aus dem Kontokorrentkredit, die sich zu diesem Zeitpunkt auf unstreitig 4.241.971,68 € beliefen, fällig. Gegen den gemäß ihren AGB erstellten außerordentlichen Rechnungsabschluss über diesen Betrag erhoben weder die P… GmbH-Fachgroßhandel noch die W&… GbR Einwendungen; infolge der Verwertung von Sicherheiten reduzierte sich die Forderung bis zum 18. September 2014 (jedenfalls) auf 3.768.846,08 €.
Die Klägerin machte geltend, der Beklagte hafte gemäß § 128 HGB akzessorisch für die Verbindlichkeiten der W&… GbR. Die vom Beklagten vertretene GbR habe mit Unterzeichnung der Verlängerungen der Zusatzkreditlinie bis zum 31. März 2010 und 30. Juni 2010 das Handeln des Mitgesellschafters H… genehmigt; die Unterschriften seien nachträglich eingeholt worden, nachdem ihr Mitarbeiter R… K… das Fehlen der Unterschrift des alleinvertretungsberechtigten Beklagten moniert hatte.
Ein Widerrufsrecht habe weder dem Beklagten persönlich, noch der GbR zugestanden. Deren Zweck habe nicht in der Verwaltung eigenen Vermögens, sondern darin bestanden, das Immobilienvermögen der P… GmbH Fachgroßhandel zur Verfügung zu stellen. Überdies habe die Führung der GbR einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert, die Geschäfte seien von einem Büro in der …-Straße geführt worden. Selbst wenn die GbR als Verbraucher anzusehen sei, sei ein Widerrufsrecht wegen § 493 Abs. 1 BGB a.F. ausgeschlossen. Auch im Falle eines Widerrufs hafte die GbR auf Rückzahlung, denn sie sei nicht bloße Mithaftende, sondern echte Kreditnehmerin; alle vier Gesellschaften hätten das Recht gehabt, die zur Verfügung gestellten Kreditmittel in Anspruch zu nehmen, sie hätten sich nur untereinander abstimmen müssen.
Das Bestreiten des Zugangs der Kündigung sei unbeachtlich; aufgrund der in den Kreditverträgen getroffenen Regelung, Änderungsmitteilungen an die P… GmbH Fachgroßhandel gegen sich gelten zu lassen, sei der Beklagte gehalten, zunächst den Sachverhalt zu ermitteln. Ohnehin komme es auf den Zugang nicht an, denn mit Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 27. Juni 2011 (98 IN 119/11) sei das Insolvenzverfahren über das Vermögen der P… GmbH Fachgroßhandel eröffnet worden und damit gemäß § 116 Satz 1 InsO die mit dieser geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge erloschen.
Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Nachdem der Beklagte zunächst mit Hinweis auf eine fehlende Erinnerung die Echtheit seiner Unterschrift auf den Verträgen bestritten hatte, erklärte er auf Vorlage der Originaldokumente im Kammertermin vom 20. Juni 2016, dass der ihm als Anlage K 2 vorgelegte Darlehensvertrag vom 17. Juni 2010 und die Sicherheitenpoolvereinbarung vom 27. Dezember 2010 nicht seine Unterschrift trügen und er in Bezug auf die Anlage K 14 (Bl. 144 d.A.) Zweifel habe, ob es sich um seine Unterschriften handele.
Hierauf komme es aber ohnehin nicht an, denn mit anwaltlichem Schreiben vom 20. April 2015 habe er, auch namens der GbR, wirksam den Widerruf sämtlicher etwaig gegenüber der Klägerin abgegebener Willenserklärungen erklärt. Es handele sich um Verbraucherkreditverträge i.S.d. § 495 Abs. 1 BGB, denn die W&… GbR habe lediglich eigenes Vermögen verwaltet und sei daher nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Verbraucher anzusehen. Überdies hätten weder die GbR noch er selbst das Darlehen in Anspruch genommen; die GbR sei lediglich Mithaftende.
Die Forderung sei zudem nicht fällig. Er bestreite mit Nichtwissen den Zugang der Kündigung bei der P… GmbH-Fachgroßhandel. Dass die Kündigung der P… GmbH-Fachgroßhandel zugegangen sei, würde allerdings ohnehin nicht ausreichen, denn für eine Kündigung sei diese nicht empfangsberechtigt gewesen. Angesichts der in den eigenen AGB der Klägerin gemachten Unterschiede zwischen einer Änderung der Geschäftsbedingungen einerseits und dem Kündigungsrecht andererseits könne die Klausel, die für die Wirksamkeit von „Änderungsmitteilungen“ gegenüber allen Kreditnehmern den Zugang bei der P… GmbH Fachhandel ausreichen lasse, für eine Kündigungserklärung keine Geltung beanspruchen.
Schließlich fehle es an der gemäß § 1365 BGB erforderlichen Einwilligung seiner Ehefrau; diese sei deshalb erforderlich gewesen, weil das Darlehen mehr als 90 % von etwaig vorhandenem Vermögen dargestellt habe, seinerzeit habe er über keinen Vermögenswert verfügt, der 400.000 € erreicht habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte hafte analog § 128 HGB aufgrund seiner Mitgesellschafterstellung in der GbR. Die Haftung erfasse sowohl die aus einem Darlehensvertrag resultierende Verpflichtung – hier dem Darlehensvertrag vom 17. Juni 2010 – als auch die bloße Mithaftung, wie sie die GbR mit Unterzeichnung der Sicherheitenpoolvereinbarung vom 27. Dezember 2010 für weitere Darlehen der GmbH übernommen habe.
Beide Verpflichtungen seien wirksam zustande gekommen. Den ihr insoweit obliegenden Beweis habe die Klägerin geführt. Der Vertrag vom 17. Juni 2010 könne nicht ohne die vorgelagerten Vertragsgestaltungen seit 2005 gewürdigt werden; letztlich habe der Beklagte den Vertrag mit seiner Unterschrift unter dem Dokument am 22. Juni 2010 genehmigt. Das Vorbringen des Beklagten, der zunächst angegeben habe, erst im Prozess von dem Darlehensvertrag erfahren zu haben, später nach Vorlage einzelner Vertragsunterlagen im Original seine Unterschrift eingeräumt habe, sei insgesamt unerheblich.
Die Darlehensgewährung als Kontokorrentkredit von der Klägerin an die GbR und die GmbH sei bereits seit November 2005 und bereits zuvor praktiziert worden. Dies ergebe sich aus dem Vertrag vom 9. November 2005, den der Beklagte für die GbR unterschrieben habe. Der Vertrag vom 17. Juni 2010 stelle die Fortschreibung dieser Vertragsgestaltung dar, nur sei die W&… Immobilien GmbH nicht mehr formal als Vertragspartner eingestellt worden. Daher sei die Behauptung des Beklagten, ihm sei der Vertrag unbekannt gewesen, nicht glaubhaft. Dies gelte zumal der Beklagte den Vertrag nachträglich mit Unterzeichnung des Dokuments vom 22. Juni 2010 genehmigt habe; nach Vorlage des Originals habe er eingeräumt, dass dieses Dokument seine Unterschrift trage. Gleichermaßen verhalte es sich bei der Sicherheitenpoolvereinbarung, die er ebenfalls mit der nachträglichen Unterschriftsleistung genehmigt habe.
Die Darlehensforderungen seien fällig. Die an die GmbH übersandte Kündigung genüge den vertraglichen – zulässigen – Regelungen, die bei Änderungsmitteilungen jeder Art nur den Zugang bei der GmbH erfordert hätten. Unter den Begriff Änderungsmitteilung falle auch die Kündigung; dies entspreche dem Sinn der Regelung, sämtlichen Postverkehr zwischen den Vertragspartnern zu erleichtern. Mit Blick auf die Zusendung per Einschreiben, könnten keine ernstlichen Zweifel am Zugang des Kündigungsschreibens erhoben werden.
Der Beklagte habe die Vertragserklärungen nicht wirksam widerrufen, denn die Verträge seien nicht als Verbraucherdarlehensverträge anzusehen. Die Tätigkeit der GbR sei nicht auf die Verwaltung ihres eigenen Vermögens beschränkt gewesen. Nach Angaben des Mitgesellschafters H… in einer Gerichtsverhandlung vom 9. März 2016, die sich die Klägerin zu eigen gemacht habe, habe die GbR dazu gedient, die Expansion des Fachgroßhandels und Zusammenarbeit zur P… GmbH Fachgroßhandel mit finanziellen Mitteln zu unterstützen; sie habe mithin einer eigenen unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschafter gedient.
Auch auf § 1365 BGB könne sich der Beklagte nicht berufen; er habe nicht durch Rechtsgeschäft über sein gesamtes Vermögen verfügt, die Haftung des Beklagten folge vielmehr aus dem Gesetz.
Die Einrede der Verjährung greife ebenfalls nicht durch. Frühestens mit der Kündigung des Vertrages im April 2011, mithin mit Ablauf des 31. Dezember 2011 habe die Verjährungsfrist zu laufen begonnen; die Zustellung des Mahnbescheides am 31. Dezember 2014 habe die Verjährung rechtzeitig gehemmt.
Gegen dieses, ihm am 9. Februar 2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 28. Februar 2017 eingelegte und am 7. April 2017 begründete Berufung des Beklagten, mit der er in erster Linie sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt und hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht verlangt.
Der Beklagte rügt eine Verletzung des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Hinblick darauf, dass das Landgericht trotz Änderung der Prozesslage und der sich hieraus ergebenden besonderen Schwierigkeit der Sache den Rechtsstreit nicht auf die Kammer zurückübertragen habe; dem hilfsweise gestellten Antrag auf Zurückverweisung sei daher stattzugeben.
In der Sache meint er, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die W&… GbR habe den Vertrag vom 17. Juni 2010 genehmigt, dagegen spreche insbesondere, dass in dem nachträglich auf den 22. Juni 2010 datierten Dokument nicht auf die Poolvereinbarung Bezug genommen werde. Etwaige Forderungen seien überdies verjährt.
Es sei aber auch keine wirksame Mithaftungsverpflichtung der GbR erkennbar, da es an der nach § 492 Abs. 1 Satz 3 BGB erforderlichen Schriftform mangele. Jedenfalls sei der am 30. April und 15. Juli 2015 erklärte Widerruf wirksam, weil die GbR als Verbraucher zu qualifizieren sei; das Landgericht habe sich nicht über seinen – des Beklagten – Sachvortrag und die Beweisantritte hinwegsetzen dürfen. Angesichts der vertraglich vereinbarten Kreditprovision handle es sich auch nicht um einen Vertrag i.S.d. § 493 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Da der Schutzzweck des Verbraucherschutzes nicht ausgehebelt werden könne, müsse für den Fall, dass die GbR kein Verbraucher sei, die Rechtsprechung des BGH (XI ZR 112/07), wonach ein Kapitalanleger nicht für die Schuld einer GbR aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch genommen werden könne, entsprechend angewendet werden. Insoweit könne auch kein Unterschied gemacht werden zwischen der akzessorischen Haftung nach § 128 HGB und einem Schuldbeitritt, auf den nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Verbraucherkreditrecht anwendbar sei. Mithin sei allenfalls die GbR, nicht aber der Beklagte zur Zahlung verpflichtet.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 20.06.2016 – 2 O 15/15 – die Klage abzuweisen, hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Cottbus zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Soweit der Beklagte in seinem Berufungsantrag das abzuändernde Urteil des Landgerichts Cottbus auf den „20.06.2016“ datiert, handelt es sich um eine Falschbezeichnung, die im Ergebnis unschädlich ist; mit der Berufung angegriffen ist das – auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2016 ergangene – am 30. Januar 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus, Az. 2 O 15/15.
In der Sache hat das Rechtsmittel aufgrund der nachfolgenden, im Wesentlichen bereits im Prozesskostenhilfebeschluss des Senats vom 22. Dezember 2017 und im Verhandlungstermin vom 10. Januar 2018 erörterten Erwägungen nur in Bezug auf den Zinsanspruch geringen Erfolg.
A.
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 250.000,00 € verurteilt; Zinsen kann die Klägerin in der geltend gemachten Höhe indes erst ab dem 29. November 2014 verlangen.
Der Beklagte ist aus dem zwischen der Klägerin und der W&… GbR sowie der P… GmbH-Fachgroßhandel geschlossenen Kontokorrentkreditvertrag gemäß §§ 488 Abs. 1, 488 Abs. 3 Satz 1, 313 Abs. 3 BGB, Ziffer 26 der AGB der Klägerin in Verbindung mit § 128 HGB (analog) zur Zahlung von 250.000,00 € verpflichtet.
1.
Der Beklagte kann seiner Inanspruchnahme durch die Klägerin nicht bereits mit Erfolg entgegenhalten, er bzw. die W&… GbR hätten etwaige Vertragserklärungen wirksam mit anwaltlichen Schreiben vom 20. April und 17. Juni 2015 widerrufen.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Widerruf als nicht wirksam angesehen, weil die W&… GbR nicht als Verbraucherin i.S.d. § 13 BGB anzusehen ist und ihr daher ein Widerrufsrecht von vornherein nicht zustand.
Gesellschafter der W&… GbR war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kontokorrentkreditvertrages nämlich neben natürlichen Personen – den Herren R… Ho…, W… H… und dem Beklagten – auch die P… GmbH Fachgroßhandel für …. Damit waren und sind Gesellschafter der W&… GbR natürliche Personen und eine juristische Person mit der Folge, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2017 (VII ZR 269/15), unabhängig davon, ob sie lediglich zu privaten Zwecken und nicht gewerblich oder selbständig beruflich tätig ist, nicht Verbraucher i.S.d. § 13 BGB in der bis zum 13. Juni 2014 geltenden Fassung ist.
a) Der Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, die W&… GbR habe nur noch aus natürlichen Personen – den Herren R… Ho…, W… H… und dem Beklagten – bestanden, weil die P… GmbH & Co.KG mit Rechtsformänderung in die P… GmbH-Fachgroßhandel aus der GbR ausgeschieden sei und der Gesellschaftsvertrag eine einseitige Veränderung des Gesellschafterbestandes nicht zulasse.
Der Gesellschaftsvertrag vom 27. Juli 1994 (Anlage K 1, Bl.12 ff. d.A.) enthält keine ausdrücklichen Regelungen dazu, dass ein Gesellschafter im Wege der Umwandlung nach dem UmwG seine Rechtsform ändert; hierin liegt weder eine Kündigung im Sinne des § 5 des Gesellschaftsvertrages, noch eine Verfügung über Gesellschaftsanteile i.S. des § 8 des Gesellschaftsvertrages. Ob die in § 6 des Gesellschaftsvertrages („Tod eines Gesellschafters“) getroffene Regelung für den Fall einer Verschmelzung einer GmbH & Co.KG auf die Komplementär-GmbH herangezogen werden kann, erscheint zweifelhaft.
Selbst wenn es für die Fortsetzung der W&… GbR mit der P… GmbH-Fachgroßhandel anstelle der P… GmbH & Co.KG eines Beschlusses der Gesellschafter der GbR bedurft hätte, kann sich der Beklagte auf dessen Fehlen aber jedenfalls nicht berufen. Er hat mit Unterzeichnung des Kontokorrentkreditvertrages vom 9. November 2005 (Anlage K 11, Bl. 136 ff. d.A.), der ausweislich der gesondert von ihm unterschriebenen „Anlage zu Besondere Vereinbarungen“ „aufgrund der Verschmelzung“ ausgestellt worden war, der Unterzeichnung der „Ergänzenden Vertragsbedingungen“ zu diesem Kontokorrentkreditvertrag und den später von ihm unterzeichneten Prolongationsvereinbarungen gegenüber der Klägerin unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass die W&… GbR mit der P… GmbH-Fachgroßhandel fortgesetzt wird. Hieran muss er sich festhalten lassen, zumal die Klägerin auch aufgrund der nach § 3 Nr. 1 a) des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelung davon ausgehen konnte, dass der Abschluss des Kreditvertrages vom 9. November 2005 vorab in einer Gesellschafterversammlung, in der die Rechtsformänderung infolge Verschmelzung zur Sprache gekommen sein muss, besprochen und abgestimmt wurde.
b) Der Bundesgerichtshof begründet seine im Urteil vom 30. März 2017 (VII ZR 269/15) dargestellte Rechtsauffassung damit, dass das Handeln der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr als gemeinschaftliches Handeln natürlicher Personen angesehen werden könne, wenn zu den Gesellschaftern neben natürlichen auch juristische Personen gehören. Bereits der Wortlaut des § 13 BGB stehe der Annahme entgegen, eine als Außengesellschaft rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter sowohl natürliche als auch juristische Personen sind, als Verbraucher anzusehen, denn der Begriff des Verbrauchers sei auf natürliche Personen beschränkt, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei aber keine natürliche Person, sondern als Außengesellschaft eine rechtsfähige Personengesellschaft. Weder aus den Europäischen Richtlinien, die mit § 13 BGB umgesetzt wurden, noch aus der Systematik der §§ 13, 14 BGB ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff des Verbrauchers auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts umfassen soll, deren Gesellschafter eine juristische Person ist. Nach § 14 Abs. 1 BGB gälten rechtsfähige Personengesellschaften als Unternehmer, wenn sie bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelten, hingegen fehle eine Bestimmung, wonach eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts nicht in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handle, als Verbraucher anzusehen sei.
Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat auch angesichts der schriftsätzlich und im Verhandlungstermin vom 10. Januar 2018 erhobenen Einwände des Beklagten an.
So wird mit der engen Auslegung des Verbraucherbegriffs dem Willen des europäischen Gesetzgebers und der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen. Die Definition des Verbraucherbegriffs in § 13 BGB entspricht – so der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung – der Definition des Verbraucherbegriffs in Art. 2 erster Gedankenstrich der Haustürgeschäfterichtlinie, Art. 1 Abs. 2 a) der Verbraucherkreditrichtlinie, Art. 2 b) der Klausel-Richtlinie, Art. 2 Nr. 2 der Fernabsatzrichtlinie und Art. 1 Abs. 2 a) der Verbrauchsgüterrichtlinie. Nichts spricht dafür, dass der deutsche Gesetzgeber den Begriff der natürlichen Person in § 13 BGB anders als im Sinne der zu transformierenden Richtliniendefinitionen verwandt haben könnte (ebenso Mülbert, WM 2004, 905 ff. unter Auswertung der Entstehungsgeschichte der §§ 13, 14 BGB). Europarechtlich sind Verbraucher aber nur natürliche Personen und zu den juristischen Personen gehören alle rechtsfähigen Personengesellschaften einschließlich der Gesellschaften bürgerlichen Rechts (Krebs, DB 2002, 517 ff.; EuGH Urteil vom 22. November 2001 – C-541/99 und C-542/99 -, juris).
Der Verbraucherbegriff der „natürlichen Person“ in § 13 BGB mag eine GbR, zu der sich (ausschließlich) natürliche Personen zusammengeschlossen haben, umfassen, soweit sie außerhalb der gewerblich-beruflichen Sphäre tätig wird. Nach der Konzeption der §§ 13, 14 BGB steht allein natürlichen Personen nach Maßgabe der Zweckbestimmung des in Rede stehenden Rechtsgeschäfts offen, die Rolle eines Verbrauchers im Sinne des § 13 BGB oder aber eines Unternehmers im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB einzunehmen; rechtsfähigen Personengesellschaften wird dieser Rollenwechsel vom Unternehmer zum Verbraucher nach § 14 BGB hingegen nicht gewährt. Rechtsfähige Personengesellschaften gelten nach § 14 Abs. 1 BGB als Unternehmer, wenn sie bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln; ist letzteres nicht der Fall, fehlt ihnen gemäß § 14 BGB die Unternehmereigenschaft, ohne dass sie dadurch als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen sind. Eine GbR, der neben natürlichen Personen auch eine juristische Person (etwa eine GmbH oder AG) oder eine Personenhandelsgesellschaft (einer OHG, KG oder GmbH & Co. KG) angehören, ist gerade kein Zusammenschluss von ausschließlich natürlichen Personen, wie es die Definition des Verbrauchers in § 13 BGB voraussetzt. Dem lässt sich für den Fall einer GbR, zu der sich natürliche Personen und eine Personenhandelsgesellschaft zusammengeschlossen haben, auch nicht entgegenhalten, dass die nach § 128 HGB oder § 161 HGB persönlich haftenden Gesellschafter natürliche Personen sind oder sein können. Denn dies ließe die gesetzgeberische Wertung des § 14 BGB außer Acht, derartige Handelsgesellschaften jedenfalls nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen. Sähe man dies anders, könnte die Verbrauchereigenschaft sogar einer ausschließlich aus zwei oder mehr Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) bestehenden GbR bejaht werden, obgleich den einzelnen GbR-Gesellschaftern (OHG, KG) von vornherein die Verbrauchereigenschaft fehlt.
Dementsprechend ist es – abgesehen davon, dass bei Abschluss der hier in Rede stehenden Kontokorrentkreditvereinbarungen ohnehin bereits die P… GmbH-Fachgroßhandel Mitgesellschafterin der W&… GbR war – letztlich nicht von Bedeutung, dass die GbR zunächst, bei ihrer Gründung am 27. Juli 1994, aus natürlichen Personen und einer GmbH & Co. KG (der … P… GmbH & Co. KG) bestand und die P… GmbH-Fachgroßhandel erst infolge Verschmelzung der KG mit weiteren Unternehmen Gesellschafterin der GbR geworden ist. Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass die P… GmbH-Fachgroßhandel – und damit eine juristische Person – Gesellschafterin der GbR geworden ist, ohne dass die übrigen Gesellschafter der GbR hierauf konkret hätten Einfluss nehmen können. Mit dieser Erwägung lässt sich indes nicht in gleichem Maße eine Schutzbedürftigkeit bejahen, wie sie bei einem Wohnungseigentümer besteht, der nach § 13 BGB Verbraucher ist und durch den Erwerb der Eigentumswohnung notwendigerweise Mitglied im rechtsfähigen Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft wird. Dass der einzelne Gesellschafter einer GbR die Rechtsformänderung seines Mitgesellschafters von einer GmbH & Co. KG in eine juristische Person nicht unmittelbar beeinflussen kann, ändert nichts daran, dass die Mitgliedschaft an der GbR nicht kraft Gesetzes erworben wird, sondern aufgrund einer auf Abschluss des Gesellschaftsvertrages gerichteten Willenserklärung, und der Gesellschafter einer GbR es auch selbst – nach Maßgabe des unter seiner Mitwirkung geschlossenen Gesellschaftsvertrages – in der Hand hat, aus der GbR auszuscheiden oder in ihr zu verbleiben.
Es gibt auch keine andere höchstrichterliche Entscheidung, die der hier vertretenen Sichtweise entgegenstünde.
Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01 – die Verbraucherkreditvorschriften auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwandte, ging es zum Einen um das Verbraucherkreditgesetz und zum Anderen um eine aus einer Mehrzahl von natürlichen Personen zusammengesetzte GbR, und nicht – wie im vorliegenden Fall – um natürliche Personen und eine juristische Person bzw. eine Personenhandelsgesellschaft, die sich zu einer GbR zusammengeschlossen hatten.
In seinem Urteil vom 25. März 2015 – VIII ZR 243/13 – spricht sich der Bundesgerichtshof ausschließlich dafür aus, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft – die weder eine natürliche noch eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, sondern ein Rechtssubjekt eigener Art ist – (bereits) dann einem Verbraucher im Sinne des § 13 BGB gleichzustellen sei, wenn ihr wenigstens ein Verbraucher angehört und sie das Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient.
Der Beklagte kann auch nicht den eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Köln vom 8. Februar 2017 (- 13 U 94/15 -, juris) zurückweisenden Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24. Oktober 2017 – XI ZR 189/17 – für seine Auffassung fruchtbar machen. Abgesehen davon, dass die Urteilsgründe der Entscheidung des OLG Köln entgegen der Darstellung des Beklagten im – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 2. Februar 2018 nichts dafür hergeben, dass die in jenem Fall klagende Gesellschaft bürgerlichen Rechts neben einer oder mehreren natürlichen Personen auch eine juristische Person als Gesellschafterin hatte, lässt sich dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24. Oktober 2017 – XI ZR 189/17 – auch nicht entnehmen, dass der XI. Zivilsenat die Rechtsauffassung des VII. Zivilsenats nicht teilt. Zu der bereits vom VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen – und auch im vorliegenden Fall maßgeblichen – Frage, ob eine GbR, der neben natürlichen Personen auch eine juristische Person angehört, Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB ist oder nicht, verhält sich der Beschluss des XI. Zivilsenats vom 24. Oktober 2017 nicht. Vielmehr knüpft der Bundesgerichtshof darin die Beurteilung, dass ein von einer GbR geschlossener Darlehensvertrag als Verbraucherdarlehensvertrag anzusehen sei, wenn das Darlehen nicht für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige Tätigkeit aufgenommen wird, daran an, dass sich der GbR „mehrere natürliche Personen zusammengeschlossen haben“. Überdies führt der Bundesgerichtshof in jenem Beschluss lediglich aus, dass, wenn nicht eine Wohnungseigentümergemeinschaft vorliegt, allein der Umstand, dass der GbR wenigstens ein Verbraucher angehört, nicht ausreicht, um einen von einer GbR geschlossenen Darlehensvertrag als Verbraucherdarlehensvertrag zu qualifizieren.
c) Entgegen der auch im Berufungsrechtszug vertretenen Auffassung des Beklagten ist es auch nicht gerechtfertigt, aus Gründen des Verbraucherschutzes den akzessorisch analog § 128 HGB haftenden Gesellschaftern, soweit es sich – wie bei dem Beklagten – um natürliche Personen handelt, ein Widerrufsrecht einzuräumen oder sie von der Haftung des GbR-Gesellschafters analog § 128 HGB für Gesellschaftsschulden auszunehmen.
Für eine solche Sichtweise geben weder die in den §§ 13, 14 BGB getroffenen Regelungen, noch die §§ 355, 495 BGB eine Grundlage. Vielmehr setzt der gesetzliche Verbraucherschutz stets voraus, dass ein Verbraucher ein Rechtsgeschäft abschließt, und das Widerrufsrecht beim Verbraucherdarlehensvertrag soll den Verbraucher wegen der wirtschaftlichen Bedeutung des Darlehensvertrages vor übereilter Bindung schützen. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter analog § 128 HGB ist indes keine Folge des von der GbR geschlossenen Darlehensvertrages, sondern gesetzliche Folge des Beitritts des Gesellschafters zur Gesellschaft.
Die Haftung des Gesellschafters einer GbR analog § 128 HGB ist eine akzessorische Haftung für fremde Schuld. Es gibt keinen sachlichen Grund, den Gesellschafter einer GbR, der analog § 128 HGB für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR einzustehen hat, unter Verbraucherschutzgesichtspunkten besser zu stellen als einen Bürgen. Einem Bürgen, der ebenfalls für eine fremde Darlehensschuld haftet, kommt der durch das Verbraucherdarlehensrecht gewährte Verbraucherschutz in Bezug auf die übernommene Bürgenpflicht nicht zu; er kann seine Bürgschaftserklärung nicht nach §§ 495, 355 BGB widerrufen. Anders als ein Bürge, dem das Gesetz in den §§ 765 ff. BGB ein Recht, auf den Hauptschuldner oder den Umfang der gesicherten Hauptschuld einzuwirken, nicht zubilligt, hat selbst der nicht geschäftsführende Gesellschafter einer GbR aufgrund der ihm durch Gesellschaftsvertrag eingeräumten bzw. §§ 709 ff. BGB von Gesetzes wegen zustehenden Gesellschafterrechte sogar die Möglichkeit, auf die Geschicke der GbR Einfluss zu nehmen.
Die von dem Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. Juni 2008 – XI ZR 112/07 – betraf einen anderen, mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbaren Fall und der Bundesgerichtshof stellte auch nicht auf den Verbraucherschutz ab. Der Bundesgerichtshof hatte über einen Bereicherungsanspruch einer Bank auf Herausgabe der Darlehensvaluta gegen einen Gesellschafter eines in der Rechtsform der GbR entstandenen geschlossenen Immobilienfonds gemäß § 128 HGB zu entscheiden, der daraus resultierte, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam war und dies die Unwirksamkeit des von der GbR geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hatte. Der Schutzintension des Rechtsberatungsgesetzes – so der BGH – liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger – trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte – außerhalb der §§ 171 ff. BGB – und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (BGH a.a.O. Rdnr. 19).
Dass der Bundesgerichtshof mit der Entscheidung vom 8. November 2005 – XI ZR 34/05 – ausdrücklich bestätigt hat, dass der Geschäftsführer einer GmbH weder Kaufmann i.S.d §§ 1 ff HGB noch Unternehmer i.S.d. § 14 BGB ist, und zwar auch dann nicht, wenn er Alleingesellschafter ist, lässt sich, anders als der Beklagte meint, ebenfalls nicht dafür anführen, Verbraucherschutzvorschriften auch für die akzessorische Haftung des Gesellschafters einer GbR analog § 128 HGB auszudehnen.
2.
Da die W&… GbR, wie ausgeführt, kein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist, kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf die Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 494 Abs. 1 BGB wegen Nichteinhaltung der Schriftform des § 492 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie darauf berufen, weder er noch die GbR hätten das Darlehen in Anspruch genommen. Die genannten Normen gelten nur für Verbraucherdarlehensverträge.
3.
Zutreffend führt das Landgericht aus, dass der Beklagte die Vorschrift des § 1365 BGB nicht ins Feld führen kann, um seine Inanspruchnahme abzuwehren, da seine Haftung für Verbindlichkeiten der W&… GbR nicht auf einem Rechtsgeschäft beruht, sondern kraft Gesetzes analog § 128 HGB eintritt.
Hiervon abgesehen hat der für die Voraussetzungen des § 1365 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte diese aber ohnehin nicht einmal ansatzweise dargetan. Der Abschluss eines Darlehensvertrages stellt auch dann keine zustimmungsbedürftige Verfügung über das Vermögen im Ganzen i.S.d. § 1365 BGB dar, wenn der Darlehensbetrag „mehr als 90 % von etwaig vorhandenem Vermögen“ ausmacht. Mit einem Darlehensvertrag wird nicht über das Vermögen des Darlehensnehmers verfügt; Inhalt des Darlehensvertrages ist vielmehr das Zurverfügungstellen eines Geldbetrages in vereinbarter Höhe durch den Darlehensgeber zum zeitweisen Gebrauch durch den Darlehensnehmer.
4.
Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht von einer wirksam begründeten und fälligen Darlehensschuld in (mindestens) der geltend gemachten Höhe ausgegangen.
a) Es liegt ein zwischen der Klägerin und – auf Darlehensnehmerseite – der P… GmbH Fachhandel und der W&… GbR geschlossener Kontokorrentkreditvertrag vor, wobei im Ergebnis offen bleiben kann, ob auf den Kontokorrentkreditvertrag vom 9. November 2005 (Anlage K 13, Bl. 142 ff. d.A.), vom 20. Juli 2009 (Anlage K 13, Bl. 142 ff. d.A.) oder aber den Kontokorrentkreditvertrag vom 17. Juni 2010 (Anlage K 2, Bl.22 f. d.A.) abzustellen ist.
aa) Der Kontokorrentkreditvertrag vom 9. November 2005, den der Beklagte unstreitig für die GbR unterzeichnet hat, stellt die vertragliche Grundlage für die Haftung der W&… GbR dar, wenn mit den späteren, mit der Klägerin geschlossenen Kontokorrentkreditverträgen lediglich eine Änderung der Vertragsmodalitäten und nicht eine Schuldumschaffung (Novation) gewollt und herbeigeführt worden ist.
Ob die Vertragsparteien eine Novation oder nur eine Änderung der bisherigen Vertragsmodalitäten gewollt haben, ist durch Auslegung der Vertragserklärungen zu ermitteln; da mit der Schuldumschaffung einschneidende Folgen verbunden sind, ist im Zweifel nur eine Vertragsänderung gewollt (st. Rspr, siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2001 – IX ZR 46/99 – Rdnr. 12, juris).
Bedenken gegen die Annahme einer bloßen Änderung der Vertragsmodalitäten könnten hier allenfalls deshalb bestehen, weil in dem Kontokorrentkreditvertrag vom 20. Juli 2009 (Anlage K 13, Bl. 142 ff. d.A.) die W&… Immobilien GmbH nicht mehr als gesamtschuldnerisch Mithaftende bzw. Kreditnehmerin aufgeführt ist. Die übrigen Änderungen – der Vertragszins wurde von 7,3 % p.a. auf 8,8 % p.a. erhöht, der Überziehungszinssatz von 12,5 % p.a auf 18,75 % p.a. geändert und der Darlehenshöchstbetrag von 4.585.000 € auf 4.235.000 € abgesenkt – stünden der Annahme einer bloßen Änderung der Konditionen aus dem Vertrag vom 9. November 2005 nicht entgegen, zumal die gestellten Sicherheiten unverändert blieben.
bb) Letztlich bedarf dies allerdings keiner Entscheidung. Der Senat hält aus den nachfolgend aufgeführten Gründen, die bereits umfassend Gegenstand der Erörterung im Verhandlungstermin vom 10. Januar 2018 waren, daran fest, dass die W&… GbR auch für die Ansprüche aus dem Kontokorrentkreditvertrag vom 17. Juni 2010 (Anlage 2, Bl. 22 f. d.A.) haftet, auch wenn diese Vertragsurkunde unstreitig nicht von dem zur Vertretung der W&… GbR allein berechtigten Beklagten, sondern von dem Mitgesellschafter R. Ho… unterzeichnet worden ist.
Nach den hier vorliegenden unstreitigen und feststehenden Umständen hat R. Ho… die W&… GbR entweder nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht, wirksam vertreten oder der Beklagte hat dessen (vollmachtloses) Handeln konkludent gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt.
Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen durfte, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist.
Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters. Das Verhalten, das den Rechtsschein einer Bevollmächtigung erzeugt, muss von einer gewissen Dauer und Häufigkeit sein, der Vertreter musste die Möglichkeit haben, das vollmachtlose Handeln vorauszusehen und zu verhindern und der Rechtschein der Bevollmächtigung muss zur Zeit des vollmachtlosen Auftretens noch bestanden haben und für das Handeln des anderen Teils ursächlich gewesen sein.
Eine Genehmigung des vollmachtlosen Handelns eines Dritten gemäß § 177 Abs. 1 BGB ist anzunehmen, wenn der Bevollmächtigte – wenigstens konkludent – gegenüber dem Vertragsgegner erklärt, mit dem Handeln des Dritten einverstanden zu sein.
Die nachfolgenden Umstände, denen der Beklagte auch im Verhandlungstermin nicht entgegengetreten ist, tragen, wenn nicht eine Genehmigung des Handelns des R. Ho… bei Unterzeichnung des Kontokorrentkreditvertrages vom 17. Juni 2010, so jedenfalls eine Duldungs- bzw. eine Anscheinsvollmacht.
Das Auftreten des (vollmachtlosen) Herrn Ho… als Vertreter der W&… GbR kann dem Beklagten als alleingeschäftsführendem Gesellschafter der betroffenen GbR nicht verborgen geblieben sein, trugen doch die – die befristete Kreditierung des Teilbetrages von 400.000,00 € betreffenden – Prolongationsvereinbarungen vom 14. April 2010 (Anlage K 18, Bl. 150 d.A.) und vom 22. Juni 2010 (Anlage K 21, Bl. 153 d.A.) nicht nur unstreitig zunächst, noch bevor der Beklagte sie zur Unterzeichnung erhielt, die Unterschrift des Mitgesellschafters Ho… in der für die W&… GbR vorgesehenen Unterschriftenzeile. In beiden Vertragsurkunden wird ausdrücklich und für den Beklagten unübersehbar in dem Eingangssatz des jeweils lediglich 5 Sätze umfassenden Schreibens auf den Kontokorrentkreditvertrag „vom 20.07.2009 über insgesamt 4.235.000 €“ Bezug genommen, von dem der Beklagte gleichfalls wusste, dass er diesen nicht, auch nicht nachträglich, unterzeichnet hatte. Der Kontokorrentkreditvertrag vom 20. Juli 2009 ist – bis auf das Ende der Befristung in Bezug auf den Teilbetrag von 400.000,00 € – inhaltlich vollkommen identisch mit demjenigen vom 17. Juni 2010.
Der Mitgesellschafter Ho… unterzeichnete für die W&… GbR im Zeitraum von etwa einem Jahr insgesamt sechs Vertragsdokumente; das Handeln des Scheinvertreters Ho… war mithin von erheblicher Dauer und Häufigkeit. Schon der Kontokreditvertrag vom 20. Juli 2009 (Anlage K 13, Bl. 142 ff. d.A.) und die auf den 21. Dezember 2009 datierte Prolongationsvereinbarung, mit der die bis zum 31. Dezember 2009 befristete Kreditierung des Teilbetrages von 400.000 € bis zum 31. März 2010 verlängert wurde, tragen seine Unterschrift in der für die W&… GbR vorgegebenen Unterschriftenzeile. R. Ho… unterschrieb des Weiteren als (vermeintlicher) Vertreter der W&… GbR auch den Kontokorrentkreditvertrag vom 14. April 2010 (Anlage K 16, Bl. 146 ff. d.A.), die – bereits oben aufgeführte – Prolongation des bis zum 31. März 2010 befristeten Kredits über einen Teilbetrag von 400.000 € bis zum 30. Juni 2010 (Anlage K 18, Bl. 150 d.A.), den Kontokorrentkreditvertrag vom 17. Juni 2010 (Anlage K 2, Bl. 22 ff. d.A.) und die – gleichfalls bereits genannte – weitere Prolongation des Teilbetrages von 400.000 € bis zum 30. September 2010 (Anlage K 21, Bl. 153 d.A.).
Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Klägerin zu erkennen gegeben, dass er das Handeln des Mitgesellschafters Ho… nicht billige; er hat die ihm nachträglich übermittelten, mit der Unterschrift des Herrn Ho… versehenen Prologationsvereinbarungen seinerseits unterschrieben, ohne selbst deutlich zu machen, dass nur er die W&… GbR vertreten kann und darf. Die Klägerin konnte und durfte diese beanstandungslose (Mit)Zeichnung der Prolongationsvereinbarungen zu ebenfalls nicht vom Beklagten als alleingeschäftsführendem Gesellschafter der GbR unterzeichneten Kontokorrentkreditverträgen dahin verstehen, dass auch die Vertretung der W&… GbR durch Herrn Ho… bei Abschluss des Kreditvertrages gebilligt wird.
Jedenfalls hätte der Beklagte als geschäftsführender Gesellschafter der betroffenen W&… GbR erkennen müssen und verhindern können, dass der Mitgesellschafter Ho… (auch noch den) den Kontokorrentkreditvertrag vom 17. Juni 2010 als Scheinbevollmächtigter unterzeichnet; hierzu hätte er die Klägerin lediglich ausdrücklich auf seine Alleinvertretungsbefugnis hinweisen können.
b) Gegen die bereits im Prozesskostenhilfebeschluss vom 22. Dezember 2017 dargestellte Sichtweise, die Klägerin habe ihre Klageforderung schlüssig dargetan, bringt der Beklagte nichts vor.
Resultiert – wie hier – die Verbindlichkeit aus einem im Kontokorrent geführten Konto, kann der Gläubiger sich darauf beschränken, das letzte abstrakte Saldoanerkenntnis und etwaige danach eingetretene Änderungen des Saldos substantiiert darzutun; die Einzelposten, die dem anerkannten Saldo zugrunde liegen, braucht er hingegen nicht zu beweisen (st. Rspr, siehe nur BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – XI ZR 472/11 – Rdnr. 9, juris). Will oder kann der Gläubiger diesen Weg nicht gehen, kann er auch die in das Kontokorrent eingestellten Einzelposten darlegen und zwar so, dass das Gericht die eingeklagte Saldoforderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann.
Hier hat die Klägerin bereits mit der Klageschrift (dort S. 4, Bl. 10 d.A.) vorgetragen, sie habe anlässlich der unter dem 15. April 2011 ausgesprochenen Kündigung einen außerordentlichen Rechnungsabschluss erstellt, der auf 4.241.971,68 € geendet und gegen den weder der P… GmbH-Fachgroßhandel noch die W&… GbR Einwendungen erhoben hätten. Dieser Sachvortrag blieb unbestritten.
Die Kontoentwicklung nach dem 15. April 2011 hat die Klägerin in ihrer der Klageschrift beigefügten Forderungsabrechnung (Anlage K 7, Bl. 50 ff. d.A.) dargestellt; deren Richtigkeit hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt.
c) Die Darlehensverbindlichkeiten sind auch, allerdings erst zum 29. November 2014, fällig.
Das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nach Ziffer 26 der unstreitig in die Verträge einbezogenen AGB der Klägerin stellt der Beklagte nicht in Frage. Er hat in erster Instanz lediglich den Zugang des Kündigungsschreibens vom 15. April 2011 (Anlage K 5, Bl. 42 d.A.) bestritten.
aa) Soweit dieses Bestreiten in Form des Bestreitens mit Nichtwissen den Zugang der Kündigung bei der P… GmbH-Fachgroßhandel betrifft, ist dies entgegen der Auffassung des Landgerichts zwar nicht unzulässig; letztlich kommt es hierauf allerdings nicht an.
(1) Ein Zugang des Kündigungsschreibens vom 15. April 2011 bei der P… GmbH Fachgroßhandel ist nicht, auch nicht gemäß § 138 Abs. 3 ZPO, festgestellt. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen zwar nur dann zulässig, wenn der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat, beispielsweise weil sich der Vorgang außerhalb seiner Wahrnehmung abspielte, oder er ihn vergessen hat. Hier ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich, dass der Beklagte das an die P… GmbH-Fachgroßhandel gerichtete Kündigungsschreiben selbst in Empfang genommen hat. Die Zurechnung fremden Wissens findet aber nur bei gegenseitiger Vertretung statt; ein solcher Fall lag hier aber erkennbar ebenfalls nicht vor.
(2) Im Verhältnis zur P… GmbH Fachgroßhandel ist die Fälligkeit der Kontokorrentkreditforderungen aber jedenfalls gemäß §§ 116, 115 InsO sowie nach § 41 InsO eingetreten.
Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der P… GmbH- Fachgroßhandel durch Beschluss des AG Bonn vom 27. Juni 2011 (98 IN 119/11) ist gemäß § 116 InsO der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Klägerin einschließlich der Kontokorrentabrede erloschen und damit ist auch der Kontokorrentkreditvertrag beendet worden.
Der Beklagte hat zwar mit Nichtwissen bestritten, dass über das Vermögen der P… GmbH-Fachgroßhandel durch Beschluss des AG Bonn vom 27. Juni 2011 (98 IN 119/11) das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Ob das Bestreiten mit Nichtwissen insoweit überhaupt zulässig war, kann indes dahingestellt bleiben. Wie vom Senat bereits im Verhandlungstermin vom 10. Januar 2018 ausgeführt, steht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund der öffentlichen Bekanntmachung in insolvenzbekanntmachung.de fest.
Das Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 116 InsO zwischen der klagenden Sparkasse und der P… GmbH-Fachgroßhandel führt auch zur Beendigung des Kontokorrentkredits analog §§ 116, 115 InsO. Unter Geltung der KO wurde das Erlöschen eines Kontokorrentkredits aus der entsprechenden Anwendung von § 23 Abs. 2 KO gefolgert. Wie Auftrag und Geschäftsbesorgungsvertrag beruhe der Kontokorrentkreditvertrag auf einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien, für dessen Fortfall mit Konkurseröffnung § 23 Abs. 2 KO das Erlöschen derartiger Vertragsbeziehungen vorsehe (Jaeger, Kommentar zur Insolvenzordnung 1. Aufl. 2014 § 116 Rdnr. 132).
Nach einhelliger Meinung wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Darlehensnehmers der Kontokorrentkredit ohne weiteres zur Rückzahlung fällig (Jaeger, Kommentar zur Insolvenzordnung a.a.O. Rdnr. 132; Staudinger/Mülbert Komm. zum BGB, 2015, § 488 Rdnr. 488 m.w.N.; OLG Schleswig, Urteil vom 4. Oktober 2010 – 5 U 34/10 – Rdnr. 22, juris). Dies wird teilweise damit begründet, dass der Kontokorrentvertrag mit Insolvenzeröffnung gemäß §§ 116 Satz 1, 115 InsO ende (BGH, Urteile vom 22. Januar 2004 – IX ZR 39/03 – Rdnr. 17 und vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05 – Rdnr. 14; juris), denn eine über den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hinausreichende gegenseitige Verrechnung sei mit dem Insolvenzzweck unvereinbar. Zum Teil wird argumentiert, der Girovertrag als besondere Ausprägung eines Geschäftsbesorgungsvertrages erlösche gemäß den §§ 116, 115 InsO; damit erlösche zugleich die Kreditzusage, mithin der Kontokorrentkredit. Schließlich lässt sich das Erlöschen (genauer: die sofortige Fälligkeit) des Kontokorrentkredites wie folgt begründen: Der Girovertrag erlischt mit Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Kontoinhabers gemäß §§ 116, 115 InsO. Der Kontokorrentkreditvertrag kann, ungeachtet seiner grundsätzlichen rechtlichen Selbständigkeit nicht losgelöst von dem Girovertrag bestehen. Denn in Verbindung mit dem Zahlungsdiensterahmenvertrag dient der Kontokorrentkreditvertrag als Kontodeckung, in deren Umfang die Bank sich dem Kontoinhaber zur Ausführung von Zahlungsaufträgen und damit von Zahlungsdienstleistungen verpflichtet hat. Da der Kontokorrentkredit nur über das Konto in Anspruch genommen und abgewickelt werden soll, entzieht die Beendigung der Kontobeziehung dem Kredit die Grundlage und der in Anspruch genommene Kontokorrentkredit wird ipso iure sofort fällig.
Welcher dieser Argumentationen, die sämtlich zur Fälligkeit der Ansprüche aus dem Kontokorrentkreditvertrag gelangen, der Vorzug zu geben ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Überdies ist die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs auch nach § 41 Abs. 1 InsO mit Insolvenzeröffnung eingetreten. Gegenüber der P… GmbH-Fachgroßhandel, allerdings nur dieser gegenüber (§ 425 BGB; siehe auch BGH Urteil vom 8. Februar 2000 – IX ZR 313/98 – Rdnr. 16, juris), ist die Forderung mithin unabhängig davon fällig geworden, ob ihr das Kündigungsschreiben vom 15. April 2011 zugegangen ist.
bb) An der Fälligkeit fehlt es auch nicht deshalb, weil der W&… GbR die Kündigung vom 15. April 2011 nicht zugegangen ist.
Sind mehrere – juristische oder natürliche Personen – Darlehensnehmer, muss grundsätzlich eine ausgesprochene Kündigung jedem Darlehensnehmer zugehen, um Wirksamkeit zu entfalten. Da die Klägerin sich trotz des Hinweises im Prozesskostenhilfebeschluss des Senats vom 22. Dezember 2017, den Vortrag des Beklagten, die W&… GbR sei lediglich Mithaftende, nicht, auch nicht hilfsweise, zu eigen gemacht hat, bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass – ungeachtet anderweitiger vertraglicher Regelungen – eine Kündigung der P… GmbH-Fachgroßhandel und der W&… GbR zugehen musste.
Eine an die W&… GbR gerichtete Kündigung wird seitens der Klägerin nicht einmal vorgetragen; das Beklagtenvorbringen im Schriftsatz vom 8. Mai 2015 (dort S. 6, Bl. 192 d.A.), der „Zugang einer Kündigung nur gegenüber der P… GmbH genügt nicht“, ist überdies dahin zu verstehen, dass (auch) die W&… GbR keine Kündigung erhalten habe.
Kann – wie ausgeführt – infolge des zulässigen Bestreitens des Beklagten mit Nichtwissen und fehlenden Beweisantritts der Klägerin ein Zugang der Kündigung vom 15. April 2011 bei der P… GmbH-Fachgroßhandel nicht festgestellt werden, kommt es auch nicht darauf an, ob die in der Anlage 1 zum Kreditvertrag vom 17. Juni 2010 getroffene Regelung betreffend die Wirkung von Zustellungen an die P… GmbH-Fachgroßhandel für die weiteren Kreditnehmer auch für Kündigungserklärungen Geltung beanspruchen kann.
Jedenfalls in dem Schreiben der Klägerin vom 26. November 2014 (Anlage K 8, Bl. 62 d.A.), mit dem sie von der GbR Zahlung verlangt und dessen Zugang der Beklagte nicht bestritten hat, liegt allerdings – auch dies war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin vom 10. Januar 2018 – eine konkludente Kündigung gegenüber der W&… GbR.
d) Die Forderungen aus dem Kontokorrentkreditvertrag sind nicht gemäß § 397 BGB infolge des Abschlusses eines Erlassvertrages zwischen der Klägerin und R… Ho… i.V.m. § 423 BGB bzw. zwischen der Klägerin und der W&… GbR erloschen.
Der Beklagte behauptet einen „Verzicht“ der Klägerin auf die Forderungen gegen die W&… GbR auf Grundlage des erstmals im Verhandlungstermin des Senats vom 10. Januar 2018 vorgelegten Schreibens der Klägerin vom 7. April 2014 (Bl. 440 d.A.) an den Prozessbevollmächtigten des Gesellschafters R. Ho…, mit dem sie über ein Schreiben vom 2. Dezember 2013 an R. Ho… unterrichtete, „in dem wir Herrn Ho… die Rückführung der Verbindlichkeiten der W… GbR bestätigten“, und erklärte im Verhandlungstermin des Senats die Genehmigung des „Verzichtsvertrages“ mit der GbR.
Die Klägerin ist dem Sachvortrag, es handle sich bei dem Schreiben um eine auf Abschluss eines Erlassvertrages gerichtete Willenserklärung in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Forderungen, mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24. Januar 2018 erheblich entgegengetreten. Sie macht unter Vorlage des im Schreiben vom 7. April 2014 in Bezug genommenen Schreibens vom 2. Dezember 2013 an R. Ho… (Anlage K 30, Bl. 445 d.A.) geltend, es sei in der Sache um die von R. Ho… erbetene Bestätigung betreffend die eigenen Konten der GbR – das Girokonto und das Darlehenskonto Nr. 6.300.021.448 -, nicht hingegen um den Kontokorrentkredit (Konto Nr. 16.030) gegangen. Mit dem Schreiben vom 7. April 2014 sei die Klägerin auch nur der Bitte des R. Ho… nachgekommen, den zuvor erfolgten Ausgleich der vorstehend genannten Verbindlichkeiten der W&… GbR zu bestätigen.
Damit stellen sich die Behauptungen des Beklagten zu dem – als solchen unstreitigen – Schreiben der Klägerin an den Prozessbevollmächtigten des R. Ho… vom 7. April 2014 (Bl. 440 d.A.) als neuer, bestrittener Tatsachenvortrag im Berufungsrechtszug dar, der mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Die Klägerin hat nicht nur in Abrede gestellt, dass ihr Schreiben vom 7. April 2014 die hier streitgegenständlichen Darlehensverbindlichkeiten betrifft, sie ist auch der behaupteten Auslegung des Schreibens als auf Abschluss eines Erlassvertrages in Bezug auf diese Verbindlichkeiten gerichtete Willenserklärung der Klägerin erheblich entgegengetreten. Zulassungsgründe i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO sind vom Beklagten weder dargetan noch ersichtlich.
Selbst wenn es sich um im Berufungsrechtszug zuzulassenden Sachvortrag des Beklagten handelte, würde dies der Berufung des Beklagten im Übrigen nicht zum Erfolg verhelfen. Ungeachtet der Frage, ob das Tatsachenvorbringen des Beklagten im Senatstermin den strengen Anforderungen genügte, die an die Darlegung eines Erlasses zu stellen sind – auch bei scheinbar eindeutigen Erklärungen darf ein Erlass, Verzicht oder eine andere rechtsvernichtend wirkende Erklärung erst angenommen werden, wenn sämtliche relevanten Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 – X ZR 91/00 Rdnr. 25) -, fehlt es an einem Beweisangebot des Beklagten. Die Klägerin hat bereits im Verhandlungstermin vom 10. Januar 2018 unmissverständlich erklärt, dass sie dem Schreiben vom 7. April 2014 nicht den Inhalt einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung beimisst („handele sich aus Sicht der Klägerin um eine reine Auskunft gegenüber den Rechtsanwälten des Herrn Ho… (…)“); dies hat der Beklagte nicht zum Anlass genommen, für seine Darstellung Beweis anzubieten.
Auch eine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerhaft geschlossenen mündlichen Verhandlung ist weder gemäß § 156 Abs. 2 ZPO geboten noch nach § 156 Abs. 1 ZPO veranlasst.
5.
Die Forderungen aus §§ 488 BGB, 128 HGB (analog) sind auch nicht verjährt. Voraussetzung für den Beginn der dreijährigen Regelverjährung nach § 195 BGB ist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Entstehung des Anspruchs, die ihrerseits Fälligkeit voraussetzt. Fällig geworden ist der Darlehensrückzahlungsanspruch gegenüber der W&… GbR erst infolge des Schreibens der Klägerin vom 26. November 2014 mit der Folge, dass die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2014 zu laufen begann. Bereits zuvor, am 30. Dezember 2014, war dem Beklagten der auf Rückzahlung von 250.000 € gerichtete Mahnbescheid zugestellt worden.
6.
Zinsen kann die Klägerin mangels vorheriger Beendigung des Kontokorrentkreditvertrages erst ab Zugang des Schreibens vom 26. November 2014, mithin – eine Postlaufzeit von 2 Tagen unterstellt – erst ab dem 29. November 2014 verlangen.
B.
Auch dem hilfsweise gestellten Antrag auf Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landegericht ist kein Erfolg beschieden.
Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt in der vermeintlich fehlerhaft unterlassenen (Rück)Übertragung der Sache auf die Kammer keine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, die eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO rechtfertigte.
Gemäß § 538 Abs. 2 ZPO darf das Berufungsgericht, das nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden hat, die Sache nur ausnahmsweise an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt (§ 538 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). In diesem Fall kommt eine Zurückverweisung nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine Instanz beendende Entscheidung sein kann. Ob ein solcher Mangel vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn nicht teilt (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 – VI ZR 325/11 – Rdnr. 7 m.w.N., juris).
Gemessen an diesen Maßstäben kommt eine Aufhebung und Zurückverweisung vorliegend nicht in Betracht.
Aus der nach § 538 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Sicht der Einzelrichterin – die mit ausdrücklichen Zustimmung des Beklagten (Schriftsatz vom 16. Februar 2015, Bl. 69 d.A.) erfolgte Übertragung der Sache von der Kammer auf die Einzelrichterin mit Beschluss vom 15. März 2015 (Bl. 73R d.A.) gemäß § 348a Abs. 1 ZPO stellt der Beklagte nicht in Frage – bestand kein Anlass, den Rechtsstreit gemäß § 348a Abs. 2 ZPO der Kammer zur Entscheidung über die Übernahme vorzulegen. Danach lag kein Fall vor, der besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwies. Entgegen der Auffassung des Beklagten macht allein der Umstand, dass nach Übertragung der Sache auf die Einzelrichterin der Widerruf erklärt wurde, diese nicht zu einer Sache besonderer Schwierigkeit, und die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft der GbR, der der Beklagte angehört, erfordert keine besonderen Kenntnisse im Bank- und Finanzgeschäftsrecht.
Nach § 348a Abs. 3 ZPO kann ein Rechtsmittel ohnehin nicht auf eine unterlassene Vorlage an die Kammer gestützt werden. Dies erkennt auch der Beklagte, meint indes, es läge hier ein Fall greifbarer Gesetzeswidrigkeit vor, da die Sache „offenbar unvertretbar“ nicht auf die Kammer zurückübertragen worden sei.
Dem kann indes nicht gefolgt werden. Eine nicht mehr verständliche oder offensichtlich unhaltbare Missachtung der Zuständigkeitsnormen durch den Einzelrichter, die gegen das Willkürverbot verstoßen hätte und einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 – VI ZR 4/06 – Rdnr. 5 zu § 526 Abs. 3 ZPO), liegt nicht vor. Die Verweise des Beklagten in seiner Berufungsbegründung (dort S. 4, Bl. 387 d.A.) auf die Rechtsprechung des BGH zu § 568 Satz 3 ZPO (Beschluss vom 13. März 2003 – IX ZB 134/02 – NJW 2003, 1254; Beschluss vom 11. September 2003 – XII ZB 188/02 – NJW 2003, 3712) gehen ins Leere, weil die dazu getroffenen Entscheidungen Fälle betrafen, in denen der Einzelrichter mit der Zulassungsentscheidung zugleich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht hat, so dass er zwingend das Verfahren an das Kollegium hätte übertragen müssen, seine Entscheidung mithin objektiv willkürlich war und gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters verstieß. Eine solche Divergenz zwischen der eigenen Einschätzung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache durch die Einzelrichterin und der unterlassenen Vorlage an die Kammer liegt hier nicht vor.
Auch aus der gleichfalls in Bezug genommenen, in der NJW 2011, 2974 abgedruckten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 15. Juni 2011 – II ZB 20/10 -) ergibt sich nichts anderes. Danach wird das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters (nur dann) verletzt, wenn der originäre Einzelrichter einen Rechtsstreit nicht der Kammer vorlegt, obgleich er der Sache grundsätzliche Bedeutung beimisst.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000 € festgesetzt.
