Erteilung Ausnahmegenehmigung für Öffnung Telekom Shop

Corona-Pandemie

Verwaltungsgericht Saarland – Az.: 6 L 35/21 – Beschluss vom 21.01.2021

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag, mit dem die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, ihr eine Ausnahmegenehmigung zur Öffnung des von ihr in der A-Straße, …, betriebenen Telekom Shops zu erteilen, ist zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach Satz 2 der Vorschrift auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend darf das Gericht dabei grundsätzlich nur die zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendigen Maßnahmen anordnen. Soweit – wie hier – mit der von der Antragstellerin begehrten Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Ausnahmegenehmigung eine – wenngleich auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache – Vorwegnahme der Hauptsache verbunden ist, kann einem Eilantrag nach § 123 Abs. 1 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt neben einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache schwere und unzumutbare Nachteile der Antragstellerin voraus, die im Falle einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren nachträglich nicht mehr zu beseitigen wären.

Vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988, 2 BvR 745/88, NJW 1989, 827; ferner Kopp/Schenke, 24. Aufl. 2018, § 123 Rdnr. 14, m.w.N.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat schon das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in dem für die Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Es lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass die Antragstellerin, die auf der Grundlage von § 7 Abs. 9 der hier maßgeblichen, am 11.01.2021 in Kraft getretenen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 08.01.2021 (Amtsbl. I, S. 5 ff) -im Weiteren: VO-CP- eine Ausnahmegenehmigung von den Betriebsuntersagungen nach § 7 Abs. 3 VO-CP erstrebt, gegenüber dem Antragsgegner einen entsprechenden Anspruch mit Erfolg wird geltend machen können.

Nach der Vorschrift des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP ist die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist, untersagt. Zu den von den entsprechenden Betriebsschließungen nach Satz 2 der Vorschrift ausgenommenen, in Nr. 1 bis 16 abschließend benannten Betrieben und Ladengeschäften gehört der von der Antragstellerin betriebene Telekom Shop, in dem von ihr als Servicestelle eines Telekommunikationsunternehmens neben den entsprechenden Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation auch der Verkauf entsprechender Soft- und Hardware angeboten werden, nicht. Allerdings kann die zuständige Ortspolizeibehörde nach § 7 Abs. 9 Satz 1 VO-CP in atypischen Einzelfällen auf Antrag Ausnahmegenehmigungen erteilen, soweit dies aus Sicht des Infektionsschutzes unbedenklich ist und der Zweck dieser Verordnung gewahrt wird. Dass dieser Ausnahmetatbestand im Fall der Antragstellerin erfüllt wäre, lässt sich nach den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht feststellen.

Soforthilfe vom Anwalt – Kontaktieren Sie uns!

Dem Vorbringen der Antragstellerin ist schon nicht zu entnehmen, dass es sich in ihrem Fall um eine atypische Einzelfallkonstellation handelt, geschweige denn hat sie dargetan, dass und inwieweit die Öffnung ihres Telekom Shops aus Sicht des Infektionsschutzes, der derzeit eine erhebliche Reduzierung der Kontakte von Personen erfordert, um einen weiteren Anstieg von Infektionen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 zu vermeiden und eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern, unbedenklich ist.Dass von dem Betrieb eines Telekom Shops generell keine Infektionsgefahren ausgehen könnten oder diese so unbeachtlich wären, dass diese ohne messbare Folgen für das allgemeine Infektionsgeschehen erschienen, ist auch ansonsten nicht erkennbar.

Überdies steht die Entscheidung über die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 7 Abs. 9 VO-CP im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Ein Anspruch auf Erteilung kommt nur dann in Betracht, wenn der Ermessensspielraum des Antragsgegners auf Null reduziert wäre. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich die Ablehnung der Ausnahmegenehmigung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als rechtmäßig erweisen würde. Für eine derartige Annahme bestehen vorliegend indes keine Anhaltspunkte.

Insbesondere verfängt der von der Antragstellerin insoweit erhobene Einwand nicht, dass ein Ladengeschäft wie der von ihr betriebene Telekom Shop schon von vorneherein von der Ausnahmeregelung in § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP hätte mit umfasst sein müssen. Die damit für sich reklamierte Gleichbehandlung mit den von einer Betriebsuntersagung nach § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP ausgenommenen Ladengeschäften und Betrieben vermag eine Reduzierung des dem Antragsgegner hinsichtlich der Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 7 Abs. 9 VO-CP zustehenden Ermessens auf Null nicht zu vermitteln.

Erteilung Ausnahmegenehmigung für Öffnung Telekom Shop
(Symbolfoto: Von MDart10/Shutterstock.com)

Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches nach seiner Eigenart verschieden zu behandeln. Das gilt für Belastungen und Begünstigungen gleichermaßen. Art. 3 Abs. 1 GG verwehrt dem Verordnungsgeber allerdings nicht jede Differenzierung. In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz auch nicht, dass der Verordnungsgeber im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt.

Vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.04.2020, 2 B 143/20, und vom 24.04.2020, 2 B 122/20, jeweils m.w.N.

Dem Verordnungsgeber ist bei der Beurteilung, für welche Ladengeschäfte und Betriebe er keine Schließung für angezeigt hält, ein Einschätzungsspielraum zuzuerkennen ist, der gerichtlich nicht vollumfänglich überprüfbar ist.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 07.07.2020, 20 NE 20.1497, zitiert nach juris, m.w.N.

Diesen Beurteilungsspielraum hat der Verordnungsgeber, indem er lediglich die in § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 16 VO-CP aufgeführten Ladengeschäfte und Betriebe, nicht aber auch Servicestellen eines Telekommunikationsunternehmens von der grundsätzlichen Schließung von Ladengeschäften des Einzelhandels ausgenommen hat, aller Voraussicht nach nicht überschritten. Die von der angeordneten Betriebsschließung ausgenommenen Geschäfte und Märkte des Lebensmittelhandels, Getränkemärkte, Tierbedarfs- und Futtermittelmärkte, Apotheken, Drogeriemärkte und Sanitätshäuser, Reformhäuser, Optiker und Hörgeräteakustiker, Tankstellen und Raststätten, Zeitungskioske und Zeitungsverkaufsstellen, Online-Handel und Babyfachmärkte (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 3, 5, 6, 8, 10, 11 und 12 VO-CP) zeichnen sich dadurch aus, dass sie wesentlich der Versorgung der Bevölkerung mit Waren des täglichen Bedarfs bzw. mit Waren, die regelmäßig zur Befriedigung von deren Grundbedürfnisse benötigt werden, dienen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Versorgung der Bevölkerung mit Bank- und Postdienstleistungen, Abhol- und Lieferdiensten, Möglichkeiten zur Wäschereinigung, der Vorname von Reparaturen, der Versorgung von Gewerbetreibenden durch den Großhandel (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 4, 7, 9, 13 und 15 VO-CP) sowie in besonderem Maße für Heilmittelerbringer, Gesundheitsberufe und karitative Einrichtungen (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 14 und 16 VO-CP). Dass der Verordnungsgeber diesen Ladengeschäften und Betrieben gegenüber anderen Geschäftsbereichen besondere Bedeutung zuerkannt und diese privilegiert hat, ist ohne Weiteres nachzuvollziehen. Vor diesem Hintergrund erscheint die Schließung aller sonstigen, den in § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 16 VO-CP aufgezählten Bereichen nicht zuzurechnenden Ladengeschäfte insgesamt von sachlichen Gründen getragen, jedenfalls nicht offenkundig willkürlich. Die Offenhaltung von Servicestellen eines Kommunikationsunternehmens erscheint entgegen der Auffassung der Antragstellerin zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung auch im Bereich der Telekommunikation zudem nicht zwingend geboten. Vielmehr kann, worauf auch der Antragsgegner in seinem die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ablehnenden Bescheid vom 17.12.2020 zutreffend hingewiesen hat, der Bedarf an Geräten zur elektronischen Kommunikation durch telefonische Kundenbestellungen oder solche mittels E-Mail mit anschließender Terminvergabe zwecks Abholung oder Lieferung gedeckt werden. Gleiches gilt hinsichtlich etwaig erforderlich werdender Beratungsgespräche bei Störfällen und dem diesbezüglichen Aufzeigen von Lösungsmöglichkeiten, die ebenfalls telefonisch erfolgen können. Im Übrigen ist allen Ladenlokalen die Erbringung der Dienstleistung oder des Werkes außerhalb des Ladenlokals weiterhin gestattet ist, da die Ansteckungsgefahr außerhalb des Ladenlokals erheblich vermindert ist.

So die ausdrückliche Begründung des Verordnungsgebers zu § 7 Abs. 3 VO-CP, Amtsbl. I, S. 38, wonach Werks- oder Dienstleistungen zudem im Wege von Abhol- und Lieferservicen mit entsprechender Terminvereinbarung durchgeführt werden können

Dafür, dass bei diesen Gegebenheiten das Betreten des Telekom Shops der Antragstellerin durch potentielle Kunden und damit dessen zwangsläufig verbundene Öffnung gleichwohl unabdingbar erforderlich sein müsste, um, wie die Antragstellerin offenbar meint, eine Grundversorgung der Bevölkerung im Bereich Telekommunikation zu gewährleisten, spricht vorliegend nichts, selbst wenn ein erhöhter Bedarf nach Störungssupport gerade bei älteren und weniger technikaffinen Menschen bestehen sollte.

Angesichts all dessen erscheint der Kammer auch die Einschätzung der Antragstellerin, dass ohne die Öffnung ihres Telekom Shops ein erheblicher, insbesondere zu den Risikopatienten gehörender Teil der Bevölkerung von jeglicher Kommunikation ausgeschlossen und zudem einem erheblichen Risiko ausgesetzt wäre, weil sie nicht einmal mehr um Hilfe rufen könnten, mehr als fernliegend.

Ebenso wenig kann die Antragstellerin aus ihrem Verweis auf die Rechtslage in anderen Bundesländern, in denen -wie etwa in Hessen und Bayern- Telekommunikationsläden bzw. Servicestellen von Telekommunikationsunternehmen weiterhin öffnen dürfen, einen Anspruch auf Erteilung der von ihr begehrten Ausnahmegenehmigung herleiten. Die Überprüfung der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG durch eine Rechtsnorm ist auf den räumlichen Geltungsbereich der jeweiligen Vorschrift beschränkt. Von daher kann die Antragstellerin aus dem Umstand, dass in anderen Bundesländern anders verfahren wird, nichts zu ihren Gunsten herleiten.

Vgl. dazu auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.04.2020, 2 B 143/20; ferner Thüringer OVG, Beschluss vom 07.01.2021, 3 EN 851/20, jeweils zitiert nach juris, m.w.N.

Letztlich erweist sich der Antrag der Antragstellerin auch deshalb als unbegründet, weil sie keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Sie hat nicht dargetan, dass es für sie selbst unzumutbar wäre, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, weil sie dadurch wesentliche Nachteile erleidet. Vielmehr hat sie sich ausschließlich auf Belange Dritter, nämlich potentieller, vornehmlich älterer Kunden berufen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an dem nach dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für Gewerbeuntersagungen festgelegten Streitwert von mindestens 15.000 Euro. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angezeigt.