Contact for English speaking clientsOLG Celle – Az.: 11 U 61/19 – Beschluss vom 07.11.2019
Gründe
Der Senat weist darauf hin, dass eine Vorgehensweise nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt.
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung hinsichtlich der Zeichnung einer geschlossenen Beteiligung im Jahr 2008 auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte hat – neben anderem Verteidigungsvorbringen – die Einrede der Verjährung erhoben und beruft sich diesbezüglich – neben weiteren Argumentationsansätzen – auf eine (von der Klägerin unterzeichnete) Regelung in einer „Gesprächsnotiz über die Vermittlung des Beteiligungsangebots“ H. S. P. II“, die folgenden Inhalt hat:
„Haftung.
A. und deren Mitarbeiter/Handelsvertreter haften nur im Falle der schuldhaften Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht (Kardinalpflicht) oder im Falle von grob fahrlässigen bzw. vorsätzlichen Pflichtverletzungen oder im Falle der schuldhaften Verletzung des Körpers, der Gesundheit bzw. des Lebens.
Verjährung.
Eventuelle Schadensersatzansprüche gegen A. oder deren Mitarbeiter/Handelsvertreter gleich aus welchem Rechtsgrund, verjähren – vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher Verjährungsfristen – mit Ablauf des auf das Jahr, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müsste, folgenden Jahres, längstens jedoch – ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis – in drei Jahren von der Entstehung des Anspruches an. Diese Regelung gilt nicht für vorsätzliches bzw. grob fahrlässiges Verhalten sowie für die Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit“.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Einzelne auf Aufklärungsmängel gestützte Ansprüche seien verjährt; im Übrigen sei die Beklagte zur Aufklärung nicht verpflichtet gewesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
II.
Der Senat weist darauf hin, dass nach seinem derzeitigen Beratungsstand die Berufung in Bezug auf die Berufungsanträge zu Ziff. 1. a), b) und d) Erfolg haben wird. Insbesondere steht der Klägerin der verfolgte Zahlungsanspruch in Höhe von 12.240,00 € gem. § 280 Abs. 1 BGB zu. Es ist von einer Pflichtverletzung der Beklagten wegen nicht anlagegerechter Beratung auszugehen.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten (Seite 104 der Klageerwiderung vom 30. Mai 2018, Bl. 154 d. A.) ist das diesbezügliche klägerische Vorbringen nicht unschlüssig. Die insoweit von Seiten der Beklagten zitierte frühere Senatsrechtsprechung ist im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Dezember 2012 (III ZR 66/12, juris Rn. 9 – 15) seit langem überholt.
2. Soweit die Beklagte in Abrede nimmt, dass sie Rechtsnachfolgerin der juristischen Person ist, mit der die Klägerin den streitgegenständlichen Anlageberatungsvertrag geschlossen hat (Seite 110 der Klageerwiderung, Bl. 160 d. A.), ist dieses Bestreiten prozessual unbeachtlich, weil es nicht den Grundsätzen des substantiierten Bestreitens entspricht (vgl. dazu z. B. BGH, Urteil vom 4. April 2014 – V ZR 275/12, juris Rn. 11, 12). Die Beklagte müsste vielmehr – soweit dies der Fall sein sollte – konkret darlegen, hinsichtlich welcher Gesellschaften des – unjuristisch formuliert – „A.-Komplexes“ sie die Rechtsnachfolge angetreten hat und dass sowie aus welchen Gründen – ggf. – die juristische Person, mit der die Klägerin den streitgegenständlichen Anlageberatungsvertrag geschlossen hat, hierzu nicht zählt.
3. Aufklärungsbedürftig war vorliegend jedenfalls auch das sogenannte Blind-Pool-Risiko, auf das die Klägerin – u. a. – ihre Klage gestützt hat (Seite 10 der Klageschrift, Bl. 11 d. A.).
4. Dass sie die Klägerin über dieses Risiko hinreichend mittels einer „rechtzeitigen“ Übergabe des streitgegenständlichen Emissionsprospektes erfüllt hat, hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt.
a) Eine ordnungsgemäße Anlageberatung kann nicht nur mündlich, sondern auch durch die Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z. B. BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 109/17, juris Rn. 26). Die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospektes hat der Anleger darzulegen und zu beweisen, wobei die Frage der „Rechtzeitigkeit“ als solche eine rechtliche Bewertung darstellt. Welche Frist seit Empfang des Prospekts bis zum Abschluss des Anlagegeschäfts angemessen und erforderlich ist, damit der Anleger den Prospektinhalt hinreichend zur Kenntnis nehmen kann, hängt maßgeblich von den Umständen des einzelnen Falls ab. Eine Regelfrist, die nach Übergabe des Prospekts einzuhalten ist, gibt es nicht (BGH, a. a. O., juris Rn. 28). Behauptet allerdings der anlegende Kläger in diesem Rahmen eine negative Tatsache, obliegt dem in Anspruch genommenen Anlageberatungsunternehmen eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass sie substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr., z. B. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 – III ZR 213/17, juris Rn. 15). In Bezug auf den Aspekt der „rechtzeitigen Prospektübergabe“ bedeutet das, dass das Anlageberatungsunternehmen darlegen muss, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben worden ist (BGH, a. a. O., Rn. 16).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Klägerin ihrer Obliegenheit, den Zeitpunkt der Übergabe des Emissionsprospektes bzw. dessen Nichtübergabe darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16, juris Rn. 30) nachgekommen. Sie hat vorgetragen, dass ihr der Emissionsprospekt von Seiten der Beklagten nicht übergeben worden ist (Seite 5 des Schriftsatzes vom 8. August 2018, Bl. 194 d. A. sowie Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 13. März 2019, Bl. 267 d. A.).
c) Da die Klägerin nach Maßgabe der vorstehend gemachten Ausführungen eine „negative Tatsache“ im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung behauptet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16, juris Rn. 21, 30, 36), kam der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast dahingehend zu, substantiiert zu bestreiten und darzulegen, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll, was – jedenfalls im Regelfall – auch erfordert, darzulegen, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben worden ist (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 – III ZR 213/17, juris Rn. 29). Dieser Obliegenheit ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen.
aa) Die Klägerin hat erstinstanzlich die Behauptung aufgestellt, dass die Beklagte ihren Sachvortrag zu Ablauf und Inhalt des Beratungsgespräches sowie zu der behaupteten Übergabe des Emissionsprospektes gehalten hat, ohne dass ihr eine diesbezügliche Stellungnahme ihres Beraters B. vorliege (Seiten 1 und 2 des Schriftsatzes vom 8. August 2018, Bl. 190 f. d. A.). Diesen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht in Abrede genommen, § 138 Abs. 3 ZPO, weshalb der Senat hiervon im Rahmen seiner Entscheidung auszugehen haben wird.
bb) Obliegt dem beklagten Anlageberatungsunternehmen eine sekundäre Darlegungslast und hat dieses – mangels Informationserteilung ihres für sie handelnden Beraters – keine eigenen Erkenntnisse von Ablauf und Inhalt der Beratungsgespräche, kann das beklagte Anlageberatungsunternehmen in prozessual beachtlicher Weise diesbezüglichen Vortrag nur dann halten, wenn es sich (erfolglos) um eine Informationserteilung bei ihrem (ehemaligen) Berater bemüht hat und es zudem hinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres jeweiligen Vortrages hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16, juris Rn. 24 ff.; BGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 – III ZR 213/17, juris Rn. 17 ff. und 33 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
(1) Zum einen hat die Beklagte schon nicht vorgetragen, dass sie sich (erfolglos) darum bemüht hat, Informationen von ihrem ehemaligen Berater B. einzuholen. Im Gegenteil ist – wie ausgeführt – die Behauptung der Klägerin, dass die Beklagte sich hierum nicht bemüht hat (Seite 2 des Schriftsatzes vom 8. August 2018, Bl. 191 d. A.), unstreitig geblieben (§ 138 Abs. 3 ZPO).
(2) Unabhängig davon hat die Beklagte für ihre Behauptung, ihr Berater B. habe den Emissionsprospekt in einem Gespräch am 29. Januar 2008 an die Klägerin übergeben (Seite 111 der Klageerwiderung vom 30. Mai 2018, Bl. 161 d. A.) keine hinreichenden Anhaltspunkte im Sinne der vorgenannten höchstrichterlichen Rechtsprechung. Denn auf Seite 3 der „Gesprächsnotiz“ (Anlage B 2) ist eingetragen, dass der Verkaufsprospekt am 1. März 2008 übergeben worden ist.
cc) Aus den zuletzt gemachten Ausführungen ergibt sich zugleich, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast auch noch aus einem anderen Grund nicht hinreichend nachgekommen ist. Hätte sich die Beklagte (erfolglos) um eine Stellungnahme ihres früheren Beraters B. bemüht, hätte sie sich vom Grundsatz her für ihre Behauptung einer „rechtzeitigen“ Prospektübergabe auf die – von der Klägerin unterzeichnete – Empfangsbestätigung auf Seite 2 der Beitrittserklärung (Anlage K 1, Bl. 21 d. A.) berufen können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16, juris Rn. 26 ff.). Indes ergibt sich aus der – von ihrem Berater vorgefertigten – „Gesprächsnotiz“ vom 1. März 2008 zugleich, dass der Verkaufsprospekt – erst – am 1. März 2008 übergeben worden ist, mithin dem Tag der Zeichnung. Eine erstmalige Übergabe des Emissionsprospektes am Tag der Zeichnung ist aber grundsätzlich nicht hinreichend für eine „rechtzeitige“ Übergabe im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 – III ZR 296/15, juris Rn. 11). Hinreichend substantiierten Vortrag dazu, dass und aus welchen Gründen diese von ihrem Berater vorgenommene Eintragung nicht richtig sein soll und stattdessen von einem Übergabezeitpunkt „29. Januar 2008“ auszugehen ist (vgl. dazu insbesondere Seite 111 der Klageerwiderung, Bl. 161 d. A.), hat die Beklagte nicht gehalten.
5. Die Beklagte hat nicht in prozessual beachtlicher Weise vorgetragen, dass ihr Berater B. die Klägerin über das vorgenannte Risiko hinreichend mündlich aufgeklärt hat.
a) Es erscheint bereits als (sehr) fraglich, ob die Beklagte überhaupt hinreichend konkret die Behauptung aufgestellt hat, dass ihr Berater B. die Klägerin über das sogenannte Blind-Pool-Risiko mündlich aufgeklärt hat. Denn im Rahmen ihres diesbezüglichen – ganz allgemeinen und pauschalen – Vorbringens auch auf Seiten 111 ff. ihrer Klageerwiderung (Bl. 161 ff. d. A.), wonach „der Zeuge B. die Klägerin ausführlich anhand des Emissionsprospektes über die in Betracht kommende Beteiligung informierte und sämtliche bei der Klägerin zwischenzeitlich aufkommenden Fragen klärte“ etc., wird das vorgenannte Risiko noch nicht einmal ausdrücklich erwähnt.
b) Das kann dahinstehen. Denn jedenfalls wäre eine derartige – unterstellte – Behauptung der Beklagten prozessual unbeachtlich. Das beruht auf den vorstehend unter Ziff. 4 genannten Gründen. Wie ausgeführt, ist unstreitig, dass die Beklagte nicht den Versuch unternommen hat, bei ihrem Berater B. Informationen einzuholen. Unabhängig davon hat die Beklagte aber auch keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, die geeignet sind, für die Richtigkeit einer solchen Behauptung zu sprechen (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 – III ZR 213/17, juris Rn. 34).
6. Es wird davon auszugehen sein, dass die vorstehend erörterte Aufklärungspflichtverletzung ursächlich für die streitgegenständliche Anlageentscheidung der Klägerin gewesen ist.
a) Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung. Es ist insoweit grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtigen, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten – und im Bestreitensfall zu beweisenden – Vortrag zu entkräften (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 16. Mai 2019 – III ZR 176/18, juris Rn. 24).
b) Gemessen daran ist das Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend.
aa) Entgegen der Argumentation der Beklagten in der Berufungserwiderung vom 19. September 2019 (Seite 6 unten, Bl. 351 d. A.) hat die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen, dass die fehlerhafte Aufklärung über das „Blind-Pool-Risiko“ ursächlich für ihre Anlageentscheidung gewesen ist (vgl. Seiten 10 und 15 der Klageschrift).
bb) Es kann dahinstehen, ob das diesbezügliche pauschale Bestreiten der Beklagten überhaupt prozessual beachtlich ist. Denn jedenfalls hat die Beklagte für ihre abweichende Behauptung keine Beweismittel angeboten.
7. Der auf eine nicht hinreichende Aufklärung über das Blind-Pool-Risiko gestützte Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen nicht anlagegerechter Beratung ist entgegen der Auffassung der Beklagten sowie des Landgerichts auch nicht verjährt. Allerdings beabsichtigt der Senat, im Hinblick auf diese Problemstellung die Revision zuzulassen.
a) Nach Maßgabe der Regelung auf Seite 3 der „Gesprächsnotiz“ vom 1. März 2008 verjähren Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis in drei Jahren von der Entstehung des Anspruches an (dies verkennt die Klägerin in ihren Ausführungen unter Ziff. V. des Schriftsatzes vom 8. August 2018, Bl. 193 d. A.). Diese Regelung ist indes nach Auffassung des Senats unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
aa) Bei der vorgenannten Regelung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Zwar hat die Klägerin selber nicht dargelegt (vgl. zur – hiervon zu unterscheidenden – Beweislast im Überbl.: Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 305 Rn. 23), dass es sich bei der vorgenannten Regelung um – von der Beklagten gestellte – Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Allerdings hat die Beklagte dies bereits selbst vorgetragen (Seite 8 f. der Klageerwiderung vom 30. Mai 2018, Bl. 58 f. d. A.). Dieses ihr günstige Vorbringen der Beklagten hat sich die Klägerin konkludent zu Eigen gemacht (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 – X ZR 88/93, juris Rn. 20).
bb) Allerdings dürfte die Klausel nicht nach § 309 Nr. 7 b BGB unzulässig sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. September 2015 – II ZR 340/14, juris Rn. 16 f.). Im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen kann das indes dahinstehen.
cc) Denn die Regelung ist nach Auffassung des Senats jedenfalls unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß Abs. 2 Nr. 1 dieser Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
(2) So liegt es hier.
Die vorgenannte Klausel weicht von den Regelungen in § 199 Abs. 1 und 3 Nr. 1 BGB ab, weil hiernach Schadensersatzansprüche gegen das Anlageberatungsunternehmen ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis spätestens in drei Jahren von der Entstehung des Anspruchs verjähren. Der in § 199 Abs. 1 BGB geregelte subjektive Fristbeginn hat indes nach Auffassung des Senats Leitbildcharakter i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (so ausdrücklich auch Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 15. Aufl., § 202 Rn. 13; ebenso: MünchKommBGB/ Grothe, 8. Aufl., § 202 Rn. 10; bezogen auf § 195 BGB auch BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 15/12, juris Rn. 12; offengelassen von BGH, Urteil vom 22. September 2015 – II ZR 340/14, juris Rn. 21; anderer Ansicht: OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Juli 2012 – 3 U 24/12, juris Rn. 15 f. sowie LG Oldenburg, Urteil vom 23. März 2018 – 13 O 1218/17 – nicht veröffentlicht, von der Beklagten in Auszügen wiedergegeben). Denn der kenntnisabhängige Beginn ist das prägende Merkmal der regelmäßigen Verjährung; die objektiven – zudem deutlich längeren – Höchstverjährungsfristen nach § 199 Abs. 2 – 4 BGB markieren nur die Grenzen der regelmäßigen Verjährung, ändern am Leitbildcharakter des subjektiven Fristbeginns indes nichts (vgl. Erman/Schmidt-Räntsch, a. a. O.).
(3) Im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des OLG Frankfurt sowie des Umstandes, dass der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung vom 22. September 2015 (II ZR 340/14, juris Rn. 21) – und das trotz der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Dezember 2012 (VII ZR 15/12, juris Rn. 12) – diese Frage ausdrücklich hat dahinstehen lassen, beabsichtigt der Senat, diesbezüglich die Revision zuzulassen.
b) Soweit die Beklagte ihre Einrede der Verjährung auf Anlegerinformationsschreiben, Zwischenberichte, Einladungen zu Gesellschafterversammlungen u. ä. stützt (S. 39 ff. der Klageerwiderung, Bl. 89 ff. d. A.), greift das nicht durch.
(1) Zunächst ist bereits fraglich, ob auf das Nichtlesen derartiger Informationsschreiben u. ä. überhaupt vom Grundsatz her der Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. März 2017 – III ZR 489/16, juris Rn. 35; BGH, Beschluss vom 4. Mai 2016 – III ZR 90/15, juris Rn. 3). Soweit sich aus dem von Seiten der Beklagten zitierten Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2015 (11 U 129/15) etwas Abweichendes ergeben sollte, wäre – würde es hierauf ankommen – im Hinblick auf Vorstehendes zu prüfen, ob der Senat daran festhält.
(2) Das kann dahinstehen. Im Rahmen der Anlageberaterhaftung gibt es keine einheitliche Verjährung, vielmehr ist dann, wenn – wie hier – ein Schadensersatzanspruch auf mehrere verschiedene Aufklärungsfehler gestützt wird, hinsichtlich jedes behaupteten Aufklärungsfehler gesondert zu prüfen, ob insoweit eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015 – III ZR 149/14, juris Rn. 14). Nach dieser Maßgabe könnte eine Verjährung des hier erörterten Aufklärungsfehlers überhaupt nur dann in Betracht kommen, wenn sich aus den seitens der Beklagten in Bezug genommenen Unterlagen hinreichende Anhaltspunkte entnehmen ließen, aus denen die Klägerin schließen könnte, dass sie in Bezug auf den Aspekt „Blind-Pool-Risiko“ seitens der Beklagten nicht hinreichend aufgeklärt worden ist. Das vermag der Senat nicht zu erkennen und wird von der Beklagten auch nicht aufgezeigt. In keiner der vorgelegten Unterlagen findet sich auch nur die Erwähnung des Aspektes „Blind-Pool-Risiko“.
c) Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte ihre Einrede der Verjährung auf die Argumentation stützt, die Klägerin habe aufgrund des Umstands, dass in den Jahren nach der Zeichnung versprochene Ausschüttungen ausgeblieben sind, erkennen müssen, dass sie fehlerhaft beraten worden ist (z. B. S. 39 ff. der Klageerwiderung, Bl. 89 ff. d. A.).
Zwar hat der Senat in der Vergangenheit durchaus entschieden, dass sich im Einzelfall aus dem Umstand, dass Ausschüttungen nicht in dem Umfang, wie versprochen, erfolgt oder sogar gänzlich ausgeblieben sind, Indizien für eine grob fahrlässige Unkenntnis von bestimmten Risiken ergeben können (vgl. z. B. – neben den von Seiten der Beklagten zitierten Entscheidungen – Senat, Beschluss vom 2. November 2017 – 11 U 153/16, im Umdruck S. 15 f. – nicht veröffentlicht). Indes vermag der Senat vorliegend nicht zu erkennen, dass und aus welchen Gründen die Klägerin aus den von Seiten der Beklagten vorgetragenen Umständen hätte erkennen müssen, dass die streitgegenständliche Beteiligung das sog. „Blind-Pool-Risiko“ aufwies und sie über dieses seitens des Beraters nicht hinreichend aufgeklärt worden ist.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten sowie des Landgerichts ist von einer grob fahrlässigen Unkenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht aufgrund der Formulierung „… insbesondere auch wegen des weiterhin zum Teil bestehenden Blind-Pool Charakters der Anlage“ in Ziff. 6.5 der „Gesprächsnotiz“ vom 1. März 2008 auszugehen.
aa) Grob fahrlässige Unkenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger, die den anspruchsbegründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von „Verschulden gegen sich selbst“ vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss „schlechthin unverständlich“ bzw. „unentschuldbar“ sein. Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospektes oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat. Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet, noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich, wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 – III ZR 296/15, juris Rn. 24 f.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2019 – III ZR 202/18, juris Rn. 15 f.).
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen tendiert der Senat dahin, Ansprüche der Klägerin, die auf eine nicht hinreichende Aufklärung über das sogenannte Blind-Pool-Risiko gestützt werden, allein schon deshalb nicht als verjährt anzusehen, weil die optische Ausgestaltung der Regelungen in Ziff. 6. der „Gesprächsnotiz“ nicht dergestalt war, dass es einem durchschnittlich veranlagten Anleger zum – eine grobe Fahrlässigkeit begründenden – Vorwurf gemacht werden könnte, diese vor Unterzeichnung der „Gesprächsnotiz“ nicht hinreichend zur Kenntnis genommen zu haben:
Ziffer 6. der „Gesprächsnotiz“ enthält keine Überschrift, insbesondere nicht eine solche, die den Anleger darüber informieren würde, dass er in diesem Abschnitt über Risiken der zu bezeichnenden Beteiligung informiert wird. Auch die einzelnen Unterabschnitte von Ziff. 6. weisen keine eigenständigen Überschriften auf, informieren den Anleger also auch insoweit nicht darüber, welchen jeweiligen Aspekt der einzelne Unterpunkt zum Inhalt hat. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Regelungen in Ziff. 6. sehr umfangreich ausgestaltet sind, nämlich gleich 13 Unterpunkte beinhalten, die – zumindest teilweise – auch einen längeren Text aufweisen. Schließlich ist im Rahmen einer Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass die Schriftgröße der einzelnen Regelungen in Ziff. 6. eher klein gehalten ist. Angesichts der vorstehend gemachten Ausführungen dürfte auch der Umstand, dass der Anleger – wie es vorliegend auch die Klägerin gemacht hat – im unmittelbaren Anschluss an die Regelungen in Ziff. 6. eine Unterschrift zu tätigen hatte, bei einer Gesamtabwägung der vorstehend gemachten und aller weiteren in diesem Rahmen nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu bedenkenden Umstände nicht dazu führen, dass der Klägerin im Hinblick darauf, dass sie die Regelung in Ziff. 6.5 nicht hinreichend zur Kenntnis genommen hat, der Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis zu machen ist.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf frühere Entscheidungen des Senats verweist (z. B. Beschluss vom 31. August 2016 – 11 U 3/16), in der der Senat anders argumentiert habe (S. 21 f. der Klageerwiderung, Bl. 71 f. d. A.), ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die genannte Entscheidung des Senats auf eine inhaltlich und graphisch von der vorliegenden Gesprächsnotiz abweichende Beratungsdokumentation bezieht. Im Übrigen erscheint es dem Senat in seiner aktuellen Besetzung als fraglich, ob er – im Hinblick auf die vorgenannte, jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – hieran zukünftig festhalten wird.
Vorgenanntes gilt jedenfalls für einen Anleger, der Risikohinweise in einem – von ihm zu unterzeichnenden – „Aufklärungsmerkblatt“ gar nicht liest oder dies zwar macht, indes dessen Inhalt gar nicht (richtig) erfasst. Dass vorliegend von einer Fallkonstellation auszugehen ist, die eine andere Beurteilung rechtfertigt, hat die – in diesem Rahmen darlegungs- und beweispflichtige – Beklagte entgegen deren Argumentation auf S. 2 der Berufungserwiderung (Bl. 347 d. A.) schon nicht hinreichend dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt. Es erscheint bereits als fraglich, ob die Beklagte mit ihrem – eher vagen und knappen – erstinstanzlichen Vorbringen hinreichend konkret die Behauptung aufgestellt hat, die Klägerin habe sich die Risikohinweise in der „Gesprächsnotiz“ tatsächlich (von Anfang bis Ende) durchgelesen (vgl. zu dieser Thematik wohl allein Klageerwiderung S. 16, 25, 30 sowie S. 12 des Schriftsatzes vom 10. Dezember 2018, Bl. 247 d. A.). Jedenfalls wäre dieses Vorbringen entgegen der Argumentation der Beklagten nicht unstreitig geblieben. Vielmehr versteht der Senat das Vorbringen der Klägerin in den letzten drei Absätzen auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 8. August 2018 (Bl. 191 d. A.) so, dass die Klägerin behauptet, den Vordruck zwar „ungelesen“ unterschrieben zu haben, dies aber seinen Grund darin gehabt habe, dass der Berater erklärt habe, dass eine Beratung nicht stattfinden könne, wenn sie ihre Unterschrift nicht leiste. Ggf. mag die Klägerin dies noch klarstellen (vgl. § 138 Abs. 2. HS. ZPO). Letztlich wird es – auch unabhängig von den nachfolgenden Ausführungen unter cc) – hierauf nicht ankommen. Denn eine Kenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB dürfte bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden nur in Betracht kommen, wenn der klagende Anleger derartige Risikohinweise nicht nur durchgelesen, sondern auch inhaltlich so erfasst hat, dass ihm bewusst geworden ist, dass die von ihm zu zeichnende Anlage bestimmte Risiken beinhaltet. Derartiges behauptet die Beklagte nicht, schon gar nicht in Bezug auf das hier erörterte „Blind-Pool-Risiko“.
cc) Im Ergebnis kann Vorstehendes dahinstehen. Denn jedenfalls ist entgegen der Auffassung des Landgerichts sowie der Beklagten die Regelung in Ziff. 6.5 inhaltlich nicht geeignet, einen durchschnittlich veranlagten Anleger die für eine nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis davon zu vermitteln, dass er über den Aspekt Blind-Pool-Risiko“ seitens des Beraters der Beklagten nicht hinreichend aufgeklärt worden ist. Der Satz „die tatsächliche Entwicklung des Fonds insbesondere die Höhe der Ausschüttungen und der Bestand der Einlage kann wesentlich von den Daten der Prognoserechnungen abweichen, insbesondere auch wegen des weiterhin zum Teil bestehenden Blind-Pool-Charakters der Anlage“ informiert den Anleger schon nicht hinreichend darüber, was überhaupt unter einem „Blind-Pool-Charakter der Anlage“ zu verstehen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17, juris Rn. 31). Gar keine Informationen enthält er dazu, welche wirtschaftlichen Risiken mit diesem Aspekt verbunden sind (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 – III ZR 213/17, juris Rn. 34).
8. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass der Berufungsantrag zu Ziff. 1. d) nicht zulässig und begründet ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17, juris Rn.41). Selbst wenn die Argumentation der Beklagten richtig sein sollte (was dahinstehen kann), dass sich das Nachhaftungsrisiko der Klägerin nach § 172 Abs. 4 HGB auf nicht mehr als 12 € beschränkt, besteht ein (potentielles) Schadensrisiko, hinsichtlich dessen die Klägerin Freistellung beanspruchen kann.
9. Unschlüssig ist hingegen der Berufungsantrag zu Ziff. 1.c). Es fehlt insoweit an dem hierzu erforderlichen Vortrag, für welche konkrete Form der Kapitalanlage sich die Klägerin sonst entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17, juris Rn. 40).
10. Ebenfalls keinen schlüssigen Vortrag gehalten hat die Klägerin hinsichtlich ihres Berufungsantrages zu Ziff. 2. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist u. a., dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers diesem bereits eine Rechnung i. S. v. § 10 Abs. 1 RVG erteilt hat. Dazu hat die Klägerin nicht nur keinen Vortrag gehalten, im Gegenteil ist das Vorbringen der Beklagten, wonach die in der Klage geltend gemachten Kosten gegenüber der Klägerin nicht abgerechnet worden seien (S. 134 der Klageerwiderung, Bl. 184 d. A.), unstreitig geblieben (§ 138 Abs. 3 ZPO).
