Kommissionsvertrag: Fristlose Kündigung bei Androhung eines Zurückbehaltungsrechts

LG Saarbrücken, Az.: 7 KfH O 226/09, Urteil vom 06.02.2013

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 250.823,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 20.825,00 € seit dem 04.7.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.08.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.09.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.10.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.11.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.12.2009

zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 551.995,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

45.999,64 € seit dem 04.01.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.02.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.03.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.04.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.05.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.06.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.07.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.08.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.09.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.10.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.11.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.12.2010

zu zahlen.

Kommissionsvertrag: Fristlose Kündigung bei Androhung eines Zurückbehaltungsrechts
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3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 6.282,96 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2010 zu zahlen.

4. Die Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten mit einer Forderung auf Herausgabe des Erlangten aus dem Kommissionsvertrag vom 29.02.2000 bleibt dem Nachverfahren vorbehalten.

5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreites.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Firma …, schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma …, am 29.02.2000 einen Kommissionsvertrag (Bl. 13 d. A.). Darin wurde unter Ziff. 6.4 zugunsten der Klägerin eine monatliche Garantieprovision in Höhe von 82.125,00 DM zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer vereinbart. Am 09.11.2003 vereinbarten die Parteien (Bl. 50 d. A.) eine Änderung hinsichtlich der Laufzeit des Vertrages. Durch Vereinbarung vom 08.12.2004 (Bl. 52, 54 d. A.) einigten sich die Parteien auf eine monatliche Garantieprovision von 38.652,00 € zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer. Im Juli 2009 zahlte die Beklagte auf die Garantieprovision lediglich 25.174,64 € an die Klägerin. Weitere Zahlungen wurden in der Folge nicht geleistet.

In Ausführung des Kommissionsvertrages veräußerte die Klägerin Stahlprodukte der Beklagten im eigenen Namen und für Rechnung der Beklagten. Die Stahlprodukte wurden von der Beklagten an die Kunden ausgeliefert. Die Klägerin fakturierte an die Kunden inklusive Mehrwertsteuer, (sog. …-Rechnungen) unter Angabe eines Anderkontos bei der …kasse M.-W., Konto Nr. …, auf das die Rechnungsbeträge nach Ziff. 5 des Kommissionsvertrages zu zahlen waren. Die erstellte Rechnung übersandte die Klägerin zugleich der Beklagten. Aufgrund dieser Rechnung stellte die Beklagte der Klägerin am gleichen Tag eine Rechnung über den Nettobetrag aus (sog. …-Rechnungen). Die Kaufpreisforderungen gegen die Kunden hatte die Klägerin nach Ziff. 2.2 des Kommissionsvertrages an die Beklagte abgetreten. Die Klägerin war verpflichtet, der Beklagten den jeweiligen Kontostand in 3-Monats-Zeiträumen jeweils zum Quartalsende zur Kenntnis zu bringen und die getätigten Ausführungsgeschäfte abzurechnen und zwar in der Weise, dass das Anderkonto abzüglich der entstehenden Kosten zur Auszahlung zu bringen war (Ziff. 5.1 Abs. 3 des Kommissionsvertrages). Über diese Kosten stellte die Beklagte in der Folge der Klägerin teilweise Gutschriften (avoirs) nach monatlicher Anforderung durch die Klägerin (demande – avoirs) aus. Ab dem 01.04.2009 fakturierte die Beklagte direkt an die Kunden. Zahlungen der Kunden gingen ab diesem Zeitpunkt auf einem Konto der Beklagten ein. Die letzte Zahlung der Klägerin an die Beklagte aus dem Kommissionsvertrag datiert vom 09.06.2009.

Die Klägerin nahm am 09.01.2009 eine Überweisung Bl. 117 d.A.) an die Beklagte vor, wobei als Verwendungszweck angegeben war “Unsere Schreiben”. Dies bezieht sich auf ein Schreiben vom 07.01.2009 (Bl. 174 d.A.), in dem die von der Zahlung betroffenen offenen Rechnungen aufgeführt sind (Bl. 175 d.A.). In sämtlichen Überweisungsträgern der Klägerin aus dem Zeitraum vom 07.01.2009 – 09.06.2009 ist Bezug auf “Unsere Schreiben” genommen, in denen die betreffenden offenen Rechnungen jeweils als Anlage mit Rechnungsnummern … und … aufgeführt sind. Es handelt sich hierbei jeweils um Rechnungen aus dem Zeitraum vor September 2008; die letzte aus der Überweisung vom 09.06.2009 betrifft die Rechnungsnummer der Klägerin … und Rechnungsnummer … der Beklagten (Bl. 194 f d.A.).

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Am 12.02.2009 erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Kommissionsvertrages zum 31.12.2010. Mit Anwaltsschreiben vom 17.09.2009 (Bl. 96 d. A.) forderte sie die Klägerin zur Zahlung von 1.197.837,02 € auf, die der Beklagten nach ihrer Berechnung noch aus dem Kommissionsvertrag zustanden.

Mit Anwaltsschreiben vom 05.10.2009 (Bl. 59 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von Mindestprovision in Höhe von 159.8627,- € brutto bis zum 12.10.2009 auf und kündigte an, anderenfalls ab dem 13.10.2009 von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen und sämtliche Tätigkeiten zum Ruhen zu bringen. Am 09.10.2009 kündigte die Beklagte den Kommissionsvertrag fristlos (Bl. 80 d. A.). Mit weiterem Schreiben vom selben Tag berief sie sich wegen Nichtweiterleitung eingezogener Kundenforderungen durch die Klägerin auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Zahlung der Mindestprovision. Ab dem 13.10.2009 hat die Klägerin keine Kaufverträge mehr für die Beklagte vermittelt.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei bis einschließlich 31.12.2010, dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung, zu monatlichen Zahlungen in Höhe von jeweils 45.999,64 € verpflichtet. Für den Zeitraum Juli bis Dezember 2009 ergebe sich aufgrund der vereinbarten Garantiezahlung eine Forderung der Klägerin in Höhe von 250.823,20 €, für die Zeit vom 01.01. bis 31.12.2010 ein Gesamtbetrag in Höhe von 551.995,68 €. Die Beklagte sei des Weiteren verpflichtet, außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.282,96 € zu zahlen.

Sie behauptet, die Rechnungsbeträge seien von den Kunden auf das auf der klägerischen Rechnung angegebene Anderkonto gezahlt und von dort auf das Konto der Beklagten bei der …kasse M.-W., Konto-Nr. …, weitergeleitet worden mit Ausnahme eines Betrages von 10.416,54 €, bezüglich dessen ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werde.

Von dem behaupteten Zahlungsanspruch der Beklagten seien ein Betrag von 79.785,71 € aus den B-Rechnungen des Jahres 2009 sowie ein Betrag von 9.038,17 € aus der Insolvenz der Fa. …, …, in Abzug zu bringen. In Abzug zu bringen sei weiter ein Betrag in Höhe von 674.255,23 € aus dem Vertrag vom 30.09.2002 (Bl. 223 f d.A.), der nicht um 314.140,15 € zu mindern sei.

Offen seien weiter noch die B-Rechnungen bis einschließlich 2008 in Höhe von insgesamt 476.968,14 €. In Abzug zu bringen seien die Skontoabzüge und Gebühren aus dem Jahr 2001 in Höhe von 44.670,64 €, des weiteren Forderungen betreffend Mindermengenlieferungen in den Jahren 2002 und 2003 sowie eine Lieferung aus dem Jahr 2005, die zweimal belastet worden sei, in Höhe von insgesamt 15.730,62 €.

Sie meint, aufgrund der Vorausabtretung der Kundenforderungen an die Beklagte habe ihr ein Leistungsbestimmungsrecht, insbesondere ein Tilgungsbestimmungsrecht, nicht zugestanden. Die Forderungen der Beklagten aus der Anlage B 2 seien durch die Überweisungen von dem Anderkonto auf das Konto der Beklagten erfüllt worden. Bezugnahmen auf Rechnungsnummern habe sie nur deswegen vorgenommen, weil die Beklagte ihr die Angabe dieser Rechnungsnummern gemäß der vorgelegten Kreditorenliste vorgegeben habe.

Sie meint weiter, die fristlose Kündigung vom 09.10.2009 sei unzulässig, da die Beklagte bereits bei Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 12.02.2009 einen Fehlbetrag von über 1.197.837,02 € behauptet habe. Am 23. Juli 2009 sei von der Beklagten noch ein Vertretungsvertrag (Bl. 145 ff d.A.) unterschrieben worden, der bestätige, dass seitens der Beklagten die Unzumutbarkeit der Weiterführung der Geschäfte und der vertraglichen Beziehungen nicht vorgelegen habe, zumal die Beklagte schon Ende Mai 2009 davon ausgegangen sei, dass die Differenzen hinsichtlich der beiderseitigen Buchhaltungen subjektiv nicht aufzuklären seien. Nach einer Vertragslaufzeit von nahezu 10 Jahren im Rahmen des Kommissionsvertrages und weiteren 10 Jahren vorher habe die streitige Summe nicht einmal 1 % des Gesamtumsatzes ausgemacht. Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei der Beklagten daher die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar gewesen. Erst als sie selbst Ende September 2009 nach 3 ½monatiger Arbeit ohne Zahlungen der Beklagten von ihrem Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung Gebrauch gemacht habe, habe sich die Beklagte veranlasst gesehen, die fristlose Kündigung auszusprechen.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 250.823,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 20.825,00 € seit dem 04.7.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.08.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.09.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.10.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.11.2009 sowie

aus weiteren 45.999,64 € seit dem 04.12.2009

zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 551.995,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

45.999,64 € seit dem 04.01.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.02.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.03.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.04.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.05.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.06.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.07.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.08.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.09.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.10.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.11.2010 sowie aus weiteren

45.999,64 € seit dem 04.12.2010

zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 6.282,96 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, Klageabweisung.

Sie behauptet, der vertraglichen Pflicht zur Abrechnung aller Ausführungsgeschäfte zum Quartalsende sei die Klägerin nicht nachgekommen. Diese sei auch ihrer Pflicht zur Weiterleitung der von den Kunden eingezogenen Zahlungsforderungen an die Beklagte ab dem Jahr 2008 nur noch unregelmäßig bzw. gar nicht nachgekommen. Der Zahlungsrückstand der Klägerin habe am 28.02.2009 insgesamt 1.828.496,21 € betragen. Am 21.07.2009 habe er sich gemäß der Aufstellung Anlage B 2 (Bl. 81 ff d.A.) auf 1.197.837,02 € belaufen. Soweit zuvor Zahlungen der Klägerin geleistet worden seien, hätten sich diese ausweislich der jeweiligen Begleitschreiben auf ältere Forderungen der Beklagten bezogen.

Sie meint, wegen der Vertragsverletzungen der Klägerin sei ihr eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Beendigung des Kommissionsvertrages am 31.12.2010 nicht zumutbar gewesen. Sie habe daher den Kommissionsvertrag mit Schreiben vom 09.10.2009 berechtigterweise mit sofortiger Wirkung gekündigt. Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von Mindestprovision bestünden ab diesem Zeitpunkt nicht mehr. Bis 09.06.2009 habe die Klägerin Zahlungen in erheblicher Höhe geleistet. Erst als klar gewesen sei, dass von der Klägerin keine weiteren Zahlungen mehr zu erwarten seien, habe sie entschieden, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin fristlos zu beenden. Mit Schreiben vom 17.09.2009 habe sie auf Begleichung des Zahlungsrückstandes in Höhe von 1.197.837,02 € bestanden, Zahlungsfrist auf den 02.10.2009 gesetzt und die fristlose Kündigung des Vertrages angedroht. Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von Mindestprovision hätten daher ab dem 10.10.2009 nicht mehr bestanden.

Soweit ein Anspruch auf Zahlung von Mindestprovision bis zur Beendigung des Kommissionsvertrages am 09.10.2009 in Höhe von 126.179,01 € bestanden habe, sei dieser im Wege der Aufrechnung mit ihren Zahlungsansprüchen aus § 384 II 2 HGB erloschen. Dies betreffe einen Betrag von 126.179,01 € und Gegenforderungen vom 08.01.2008 (Rechnungs-Nr. …) bis zum 03.10.2008 (Rechnungs-Nr.: …) abzüglich eines Teilbetrages von 5.894,99 € (s. Anlage B 2, Bl. 81 ff d.A.).

Bezüglich der Mindestprovisionen in der Zeit zwischen Juli und Oktober 2009 habe sie sich berechtigterweise auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung auch gegenüber Provisionsansprüchen der Klägerin ab dem Zeitpunkt vom 09.10.2009 mit Zahlungsansprüchen aus § 384 Abs. 2 S. 2 HGB über 680.659,35 € in der Reihenfolge der Entstehung der Forderungen der Beklagten, beginnend mit der ältesten Forderung aus den Rechnungen vom 03.10.2008 (Rechnungsnr. … mit einem erstrangigen Teilbetrag von 13.801,92 € und bis zum 22.01.2009 mit einem Teilbetrag von 396,02 €.

Soweit die Klägerin die Aufrechnung mit Forderungen, die vor dem 31.12.2005 entstanden sind, erklärt hat, erhebt sie die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin hat ebenfalls die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hält die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte für eine unzulässige Rechtsausübung, da diese sie durch ihr Schweigen vor Beginn der außergerichtlichen Auseinandersetzung von der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung gezielt abgehalten habe.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 14.08.2012. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.11.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in Höhe von 802.818,88 € nebst Zinsen begründet.

Diesen Betrag schuldet die Beklagte der Klägerin als Mindestprovision aus der Vereinbarung vom 08.12.2004 (Bl. 54 f. d. A.) i.V. mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Kommissionsvertrag. Nach dieser Vereinbarung hat die Klägerin während des Bestehens des Kommissionsvertrages Anspruch auf eine monatliche Garantieprovision in Höhe von 38.652,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Dies entspricht einem Betrag von 45.999,54 € brutto.

Unstreitig schuldet die Beklagte die Zahlung der Mindestprovision bis einschließlich 09.10.2009, dem Datum der durch die Beklagte erklärten fristlosen Kündigung des Kommissionsvertrages. Aber auch für den darauf folgenden Zeitraum bis einschließlich 31.12.2010 hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Mindestprovision.

Der streitgegenständliche Kommissionsvertrag ist aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 12.02.2009 zum 31.12.2010 beendet worden. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 09.10.2009 (Bl. 80 d. A.) hat nicht zu einer früheren Beendigung des Vertrages geführt.

Zwar scheitert dies nicht daran, dass sich die Kündigung auf einen Kommissionsvertrag vom 29.02.2002 statt vom 29.02.2000 bezieht. Hier handelt es sich ganz offensichtlich um ein Schreibversehen. Es war jedoch kein Grund zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gegeben.

Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nicht zumutbar ist. Diese Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben. Der Beklagten war die Fortsetzung des Kommissionsvertrages bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.12.2010 nicht unzumutbar. Ein wichtiger Grund ergibt sich weder aus den behaupteten Forderungen der Beklagten wegen Nichtherausgabe des Erlangten aus dem Kommissionsvertrag in behaupteter Gesamthöhe von 1.197.837,92 € noch daraus, dass die Klägerin unter Berufung auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht angedroht hatte, bei Nichtzahlung des Mindestentgeltes durch die Beklagte, ihre Tätigkeit für die Beklagte ruhen zu lassen.

Zwischen den Parteien bestanden bereits seit Anfang des Jahres 2009 Differenzen über Forderungen der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Kommissionsvertrag. Bereits mit Schreiben vom 03.03.2009 (Bl. 129 d. A.), das im Zusammenhang mit der von der Beklagten erklärten ordentlichen Kündigung vom 12.02.2009 steht, hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin einer offenen und fälligen Forderung in Höhe von 1.053,646,38 € bei einer Gesamtforderung von 1.828.496,00 € berühmt. Bereits zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin das Bestehen dieser Forderung bestritten, wobei sie auf buchhalterische Differenzen hingewiesen hat. Die Beklagte hat infolgedessen mit Schreiben vom 31.03.2009 (Bl. 156 d. A.) vorgeschlagen, die Prüfung der beiderseitigen Konten durch einen von beiden Seiten anerkannten Betriebsprüfer durchführen zu lassen, wobei die Kosten von beiden Parteien hälftig übernommen werden sollten. Zu diesem Zeitpunkt sah die Beklagte im angeblichen Zahlungsrückstand der Klägerin folglich noch keinen Grund zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung und zur Beendigung der geschäftlichen Zusammenarbeit mit der Klägerin. Einen solchen Grund sah die Beklagte auch noch nicht im Juli 2009. Denn am 23.07.2009 hat sie der Klägerin einen bereits von ihr unterzeichneten Vertretervertrag (Bl. 145,, 153 d. A.) übersandt. Danach sollte die Klägerin als Handelsvertreterin für die Beklagte tätig sein und für die von ihr vermittelten Geschäfte eine Provision erhalten. Zu diesem Zeitpunkt sah danach die Beklagte das Vertrauensverhältnis der Parteien also noch keineswegs als so zerrüttet an, dass ihr eine Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen mit dieser als unzumutbar erschien.

Auf Wunsch der Beklagten war das Prozedere der Durchführung des streitgegenständlichen Kommissionsvertrages ab dem 01.04.2010 dahin abgeändert worden, dass Fakturierung ab diesem Zeitpunkt durch die Beklagte selbst erfolgte, wobei die Zahlungen der Kunden nicht mehr auf das Anderkonto, sondern auf ein Konto der Beklagten erfolgten. Durch diese Vorgehensweise war die Gefahr, dass es zu weiteren Forderungen der Beklagten gegenüber der Klägerin kommen würde, ausgeschlossen. In der Folge hat die Klägerin auch – wie die Beklagte nunmehr zugestanden hat – in ordnungsgemäßer Erfüllung des Kommissionsvertrages weitere Verträge für die Beklagte abgeschlossen, ohne dass ihr hierfür seit Mitte Juli 2009 eine Vergütung von der Beklagten gezahlt wurde. Dies hat die Klägerin veranlasst, mit Anwaltsschreiben vom 05.10.2009 (Bl. 59 ff. d. A.) anzudrohen, ab dem 13.07.2009 von einem ihr deswegen zustehenden Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen und sämtliche Tätigkeiten zum Ruhen zu bringen. Dies wiederum war für die Beklagte Anlass, die fristlose Kündigung vom 09.10.2009 auszusprechen. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag hat die Beklagte sich zudem bezüglich der Zahlung der Mindestvergütung ebenfalls auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB bis zur Zahlung der geforderten Summe durch die Klägerin berufen.

Unter den gegebenen Umständen konnte allein die Androhung der Einstellung ihrer Tätigkeit durch die Klägerin die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Beklagte nicht unzumutbar machen. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien erst am 31.12.2010 endete, ist dies unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht ausreichend, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Beklagte zu bewirken.

Die eigentliche Zusammenarbeit der Parteien lief bis zum 09.10.2009 ungestört weiter. Die Gefahr des Auflaufens weiterer Ansprüche der Beklagten bestand aufgrund der geänderten Zahlungsabwicklung nicht. Zudem hatte sich der behauptete Zahlungsanspruch der Beklagten aufgrund weiterer Überweisungen der Klägerin aufgrund zwischenzeitlich auf dem Anderkonto eingegangener Zahlungen der Kunden verringert. Im Hinblick auf den bereits seit dem 29.02.2000 bestehenden Vertrag mit einem Umsatzvolumen von rund 118 Mio. € in den Jahren 2000 bis 2008, der bereits eine zumindest 3-jährige Tätigkeit der Klägerin aufgrund eines zuvor zwischen den Parteien bestehenden Handelsvertretervertrages vorausgegangen war, aber auch aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte offensichtlich während der gesamten Laufzeit des Kommissionsvertrages nie eine Gegenkontrolle durchgeführt hat, was es erlaubt hätte, die enorme Differenz zwischen den beiderseitigen Buchhaltungen zeitgerecht aufzuarbeiten, war der Beklagten vor Ausspruch der fristlosen Kündigung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zuzumuten, zu versuchen, mit der Klägerin zu einer Einigung zu kommen, etwa dergestalt, dass dieser zunächst nur ein Teil der vertraglich geschuldeten Mindestprovision ausgezahlt wurde, bis geklärt war, ob und ggf. in welcher Höhe der Beklagten noch ein Zahlungsanspruch zustand.

Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der von der Beklagten beauftragte Wirtschaftsprüfer … bei einer stichprobenartigen Überprüfung allein für die Monate 1/03 und 6/03 zu dem Ergebnis gekommen war, dass die Beklagte der Klägerin einen Betrag von insgesamt 111.179,83 € schuldete, den die Beklagte der Klägerin unter dem Datum 26.06.2009 in ihrer Aufstellung Anlage B 2 (Bl. 83 d. A.) auch gutschrieb. Dies ist ein gravierendes Indiz dafür, dass die Buchhaltung der Beklagten zum Nachteil der Klägerin unvollständig ist. Dies hätte für die Beklagte daher in besonderem Maße Anlass sein müssen, eine Verständigung mit der Klägerin herbeizuführen, anstatt das Vertragsverhältnis durch die von ihr ausgesprochene außerordentliche Kündigung zu beenden.

Die Klägerin hat ihrerseits auch alles ihr Mögliche getan, um die Buchhaltungsdifferenzen zwischen den Parteien aufzuklären. Entsprechend ihrer Verpflichtung aus dem Kommissionsvertrag hat sie der Beklagten alle bei ihr vorhandenen Buchhaltungsunterlagen zur Verfügung gestellt. Insbesondere hat sie der Beklagten sämtliche Kontoauszüge des Anderkontos, auf das die Zahlungen der Kunden eingingen, zur Kenntnis gebracht. Sie hat zudem dem von der Beklagten beauftragten Wirtschaftsprüfer … ermöglicht, sämtliche Unterlagen zu prüfen. Dass während der Laufzeit des Vertrages entgegen § 5 des Kommissionsvertrages Abrechnungen zum Quartalsende offensichtlich nicht erfolgt sind, berechtigt die Beklagte nicht zur fristlosen Kündigung, da sie dies über lange Jahre hingenommen hat. Eine außerordentliche Kündigung hätte sie hierauf daher nur dann stützen können, wenn sie die Klägerin deswegen zuvor abgemahnt hatte, was offensichtlich aber nicht der Fall war.

Dazu kommt, dass die Klägerin nach Ablauf des Jahres 2010 bei Fortsetzung ihrer Tätigkeit bis dahin einen Anspruch gegenüber der Beklagten aus § 89b HGB gehabt hätte. Die Klägerin war für die Beklagte dauernd als Kommissionärin tätig. Sie hatte daher die Stellung einer Kommissionsagentin, der aus § 89b HGB analog ein Anspruch auf Zahlung eines Ausgleiches nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zusteht (Baumbach/Hopt, HGB, § 84, Anm. 19 m.w.N.). Der Höhe nach orientiert dieser sich gemäß § 89b Abs. 5 HGB an einer durchschnittlichen Jahresprovision, betrug danach mindestens 551.000,00 € entsprechend der vereinbarten Mindestprovision. Dies entspricht fast 50 % der behaupteten Forderung der Beklagten. Durch diesen Anspruch war die Beklagte ebenfalls gesichert.

Letztlich war die Beklagte unter den gegebenen Umständen insbesondere der Dauer der ungestörten Vertragsbeziehung auch zuzumuten, den behaupteten Anspruch gerichtlich geltend zu machen, zumal sie der Klägerin zu keinem Zeitpunkt strafbare Handlungen vorgeworfen hat.

Die Beklagte war mit der Entgegennahme der Leistungen der Klägerin in Verzug. Die Klägerin hat sich mit Anwaltsschreiben vom 05.10.2009 zu Recht auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen. Zu diesem Zeitpunkt stand die Zahlung der Mindestprovision bereits für mehr als zwei Monate aus. Die Klägerin konnte ohne Zahlungen der Beklagten aber ihre Mitarbeiter nicht mehr bezahlen und folglich ihre Vertragsverpflichtung gegenüber der Beklagten nicht mehr erfüllen, was für die Beklagte ohne weiteres ersichtlich war.

Der Klägerin stehen folglich für das Restjahr 2009 an Mindestprovision noch 250.823,20 € und für das Vertragsjahr 2010 551.995,68 € zu. Diese Beträge sind gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB zu verzinsen.

Der Klägerin steht des weiteren aus § 286 BGB ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.282,96 € zu.

Über die Klageforderung konnte gemäß § 302 ZPO ein Vorbehaltsurteil ergehen. Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Herausgabe des aus dem Kommissionsvertrag Erlangten gemäß § 384 Abs. 2 HGB ist noch nicht entscheidungsreif. Zur Feststellung von deren Bestehen und Höhe ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens unumgänglich.

Zwar steht diese Forderung mit der Klageforderung in Zusammenhang. Beide Ansprüche ergeben sich aus dem Kommissionsvertrag vom 29.02.2000, die Entscheidung über die Klageforderung ist für die Klägerin jedoch von existentieller Bedeutung während die Beklagte durch die von der Klägerin bei Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil zu erbringende Sicherheitsleistung ausreichend geschützt ist.

Die Beklagte hat im Parallelverfahren 7 O 159/11 selbst vorgetragen, die Klägerin sei bereits seit einiger Zeit nicht mehr operativ tätig und verfüge über keinerlei Vermögenswerte mehr.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 302 Abs. 4 S. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.