Contact for English speaking clientsSony Smartphone: Recht auf Neulieferung und Nutzungsausfallentschädigung
In der modernen Gesellschaft hat das Mobilfunktelefon eine zentrale Rolle eingenommen und ist für viele Menschen unverzichtbar geworden. Dabei geht es nicht nur um die reine Kommunikation, sondern auch um zahlreiche andere Funktionen, die das Smartphone im Alltag übernimmt. Doch was passiert, wenn das Gerät defekt ist und der Hersteller oder Verkäufer sich weigert, für den Schaden aufzukommen? Hierbei entsteht oft ein Rechtsstreit um den Anspruch auf Nachbesserung oder Neulieferung. Insbesondere wenn es um hochwertige Modelle, wie beispielsweise von Hersteller Sony, geht, können solche Fälle komplex werden.
Ein weiteres strittiges Thema in diesem Kontext ist die Nutzungsausfallentschädigung. Wenn das Smartphone nicht genutzt werden kann, entstehen dem Nutzer potenziell Verluste. Doch unter welchen Voraussetzungen steht dem Verbraucher eine solche Entschädigung zu? Und wie verhält es sich mit der Herstellergarantie und dem Schadensersatz? Diese und weitere Fragen sind zentrale Themen, die in rechtlichen Auseinandersetzungen rund um das Mobilfunktelefon immer wieder auftauchen.
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✔ Das Wichtigste in Kürze
Der Beklagte muss der Klägerin ein neues, intaktes Sony Smartphone liefern, während die Klägerin keinen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung hat, da ihr ein Ersatztelefon zur Verfügung stand.
Zentrale Punkte aus dem Urteil:
- Amtsgericht Schwelm entschied über den Anspruch auf Neulieferung eines intakten Sony Smartphones.
- Der Beklagte wurde verurteilt, der Klägerin ein neues Smartphone zu liefern und das beschädigte zurückzunehmen.
- Der Beklagte befindet sich im Annahmeverzug bezüglich der Rücknahme des beschädigten Smartphones.
- Die Kosten des Rechtsstreits werden zwischen Klägerin (43%) und Beklagtem (57%) aufgeteilt.
- Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden.
- Die Klägerin argumentierte, dass ihr eine Nutzungsausfallentschädigung zusteht, da sie auf ein älteres Modell zurückgreifen musste.
- Das Gericht zog ein Sachverständigengutachten heran, welches Schäden am Smartphone auf einen Sturz zurückführte.
- Trotz der zentralen Bedeutung eines Telefons für die Lebensgestaltung hat die Klägerin keinen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung, da ein Ersatzgerät vorhanden war.
Übersicht:
Der Kern des Rechtsstreits: Neulieferung eines Sony Smartphones
Im Zentrum des vorliegenden Falles steht die Klägerin, die vom Beklagten die Nachbesserung in Form einer Neulieferung eines intakten Smartphones des Herstellers Sony, Model D6503 Xperia Z2, verlangt. Dieser Anspruch resultiert aus einem Defekt des ursprünglich von ihr erworbenen Smartphones gleicher Hersteller- und Modellbezeichnung. Der Beklagte wurde vom Amtsgericht Schwelm dazu verurteilt, der Klägerin das geforderte Smartphone zu liefern und das beschädigte Gerät zurückzunehmen. Zudem wurde festgestellt, dass sich der Beklagte im Annahmeverzug des beschädigten Smartphones befindet.
Ursachen und Hintergründe des Rechtsstreits
Die rechtliche Auseinandersetzung entstand, weil die Klägerin während der Nichtnutzbarkeit des streitgegenständlichen Smartphones auf ein älteres Modell mit einem kleineren Display zurückgreifen musste. Dieses ältere Modell hatte jedoch Softwareprobleme, die dazu führten, dass es sich regelmäßig „aufhing“. Die Klägerin argumentierte, dass ihr aufgrund dieser Umstände eine Nutzungsausfallentschädigung zustehe. Sie verwies darauf, dass solch eine Entschädigung bei anderen Geräten wie Kühlschränken, Herden, Fernsehern und Computern allgemein anerkannt sei und betonte die zentrale Bedeutung eines Smartphones für die eigenwirtschaftliche Lebensführung.
Beweisführung und rechtliche Herausforderungen
Das rechtliche Problem und die Herausforderung in diesem Fall liegen in der Frage, ob und in welchem Umfang die Klägerin Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung hat. Das Gericht hat zur Klärung dieser Frage ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der Sachverständige kam zu dem Schluss, dass die Schäden am Gehäuse des Smartphones auf einen Sturz zurückzuführen sind. Allerdings wurde durch die Beweisaufnahme festgestellt, dass solche Sturzschäden bei der Abgabe des Geräts nicht vorhanden waren. Das Gericht hat sich bei seiner Entscheidung auch auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 04.06.2015 bezogen, wonach die Beweislast für das Fehlen eines Sachmangels beim Gefahrübergang beim Unternehmer liegt. In diesem Fall konnte der Beklagte diesen Beweis nicht erbringen.
Das endgültige Urteil und seine Konsequenzen
Ein weiterer wichtiger Aspekt des Falles ist die Frage der Nutzungsausfallentschädigung. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 24.01.2013 festgestellt, dass die Nutzungsmöglichkeit des Telefons ein Wirtschaftsgut ist, dessen ständige Verfügbarkeit für die Lebensgestaltung von zentraler Bedeutung ist. Allerdings kann die Klägerin in diesem Fall keine Nutzungsausfallentschädigung verlangen, da ihr ein Alternativ-Mobiltelefon zur Verfügung stand. Das Fazit des Urteils ist, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ein neues Smartphone zu liefern und das beschädigte Gerät zurückzunehmen. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung, da ihr ein Ersatzgerät zur Verfügung stand. Zudem steht der Klägerin ein Erstattungsanspruch in Bezug auf die Rechtsanwaltskosten zu.
✔ Wichtige Begriffe kurz erklärt
Was versteht man unter dem Anspruch auf Nachbesserung und wann kann eine Neulieferung als Form der Nachbesserung verlangt werden?
Der Anspruch auf Nachbesserung ist ein Teil des Gewährleistungsrechts, das im Kaufrecht verankert ist. Dieser Anspruch entsteht, wenn ein Verkäufer dem Käufer eine mangelhafte Sache liefert. In diesem Fall hat der Käufer das Recht, eine mangelfreie Sache zu verlangen. Der Anspruch auf Nachbesserung ist in § 439 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) geregelt und erfordert einen wirksamen Kaufvertrag.
Es gibt zwei Formen der Nacherfüllung, zwischen denen der Käufer wählen kann: Nachbesserung und Nachlieferung. Bei der Nachbesserung beseitigt der Verkäufer den Mangel an der gelieferten Sache, während bei der Nachlieferung der Verkäufer dem Käufer eine neue, mangelfreie Sache übergibt.
Eine Neulieferung als Form der Nachbesserung kann verlangt werden, wenn die Nachbesserung (also die Reparatur des Mangels) unverhältnismäßig teuer oder aufwendig wäre. Allerdings kann der Verkäufer die Neulieferung verweigern, wenn diese für ihn unverhältnismäßig wäre. In diesem Fall beschränkt sich der Anspruch des Käufers auf die andere Art der Nacherfüllung, also die Nachbesserung.
Es ist zu beachten, dass der Verkäufer die Kosten der Nacherfüllung trägt, einschließlich etwaiger Reparatur- und Transportkosten. Darüber hinaus muss der Käufer den Verkäufer unverzüglich über den Mangel informieren und ihm eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen. Der Anspruch auf Nacherfüllung verjährt grundsätzlich nach zwei Jahren ab Ablieferung der Sache. Es gibt jedoch keine bestimmte Frist, innerhalb derer Nachbesserung oder Neulieferung verlangt werden können.
Das vorliegende Urteil
Amtsgericht Schwelm – Az.: 20 C 551/14 – Urteil vom 08.07.2016
Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein neues, intaktes Smartphone des Herstellers Sony, Model D6503 Xperia Z2 zu liefern und zu übereigenen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des beschädigten Smartphones der gleichen Hersteller und Modelbezeichnung mit der Imei-Nr./Seriennummer:………….
Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im vorgenannten Smartphones mit der Imei-Nr./Seriennummer: 352876064744847 in Annahmeverzug befindet.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 83,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz dem 02.12.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 43 % und der Beklagte zu 57 %; hiervon ausgenommen sind die Kosten der Beweisaufnahme, die dem Beklagten auferlegt werden.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin schloss mit dem Beklagten neben einem Mobilfunkvertrag einen Kaufvertrag über ein Mobiltelefon der Marke Sony, Typ Xperia Z2 zu einem (subventionierten) Kaufpreis von 79,00 EUR am 28.05.2014 ab.
Die Übereignung erfolgte am 02.06.2014.
Am 08.09.2014 rügte die Klägerin beim Beklagten den Ausfall der Touch-Funktion des Displays des vorgenannten Mobiltelefons. Unstreitig ist, dass die Touch-Funktion ausgefallen war.
Der Beklagte nahm das Gerät an und füllte einen Serviceauftrag aus. U.a. enthält der Serviceauftrag folgenden Inhalt:
„(…)
Fehlerbeschreibung:
„Display ohne Funktion“
Garantie
JA, meiner / unserer Ansicht nach handelt es sich um Fall der Herstellergarantie / Händlergarantie – soweit gewährt.
Sollte von einem Garantiefall ausgegangen werden, aber tatsächlich kein Garantieanspruch bestehen ermächtigen wird die Firma X.
Kommunikation GmbH eine Kostenpflichtige Reparatur bis zu einer max. Höhe von:
Kostenfreigabe bis: __________ € inkl. MwSt.
(…)“
Wegen des weiteren Inhalts des Serviceauftrags wird auf dessen Ablichtung Bl. 14 d.A. ergänzend Bezug genommen.
Der Beklagte führte selbst keinen Reparaturversuch durch, sondern verpackte das Gerät und versendet es zu einem Serviceunternehmen, wohl der Firma X. GmbH. Eine Reparatur auf Garantie wurde abgelehnt (vgl. Bl. 36 d.A.).
Des Weiteren wohl auch an die Firma Sony.
Am 28.10.2014 wurde das Gerät im unreparierten Zustand abgeholt; der Beklagte verweigerte jede weitere Leistung.
Mit Schriftsatz vom 17.11.2014 forderte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten zur Nacherfüllung in Form der Neulieferung Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückeignung des streitgegenständliche Mobiltelefons.
Der Ist-Zustand des Gerätes ist, dass das Display sich einschaltet, schwarze Balken vorhanden sind rechtsseitig und das Display auf Berührungen nicht reagiert. Das Gehäuse des Gerätes hat „tiefe“ Macken.
Die Klägerin verfügt über einen sog. Festnetzanschluss nebst Internetzugang.
Die Klägerin behauptet, sie habe das Smartphone ohne Touch-Funktion abgegeben, das Display sei angegangen, aber es habe nicht reagiert. Beschädigungen am Corpus des Smartphone seien nicht vorhanden gewesen, erst bei Rückgabe seien Macken vorhanden gewesen.
Während der Nichtnutzbarkeit des streitgegenständlichen Smartphones habe sie ein alters Smartphone mit einem kleinen Display benutzt, wobei sich die Software diese Gerätes aber regelmäßig „aufhänge“.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe eine Nutzungsausfallentschädigung zu. Insoweit führt die Klägerin aus, allgemein anerkannt sei eine Nutzungsausfallentschädigung bei Kühlschränken, Herd, Fernseher und auch Computern. Das Smartphone habe eine zentrale Bedeutung für die eigenwirtschaftliche Lebensführung. In Bezug auf die Höhe der Nutzungsausfallentschädigung von 1,- EUR/Tag wird auf die Mietangebote der Firma fonlos (vgl. Bl. 19 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragte ursprünglich,
1.
den Beklagten zu verurteilen, ihr ein neues, intaktes Smartphone des Herstellers Sony, Model D6503 Xperia Z2 zu liefern und zu übereigenen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des beschädigten Smartphones der gleichen Hersteller und Modelbezeichnung mit der Imei-Nr./Seriennummer:………..,
2.
festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu Ziffer 1. genannten Smartphones in Annahmeverzug befindet,
3.
den Beklagten zu verurteilen, an die Kägerin für den Zeitraum 08.09.2014 bis 23.12.2014 Nutzungsausfall i.H.v. gesamt 107,- EUR nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, sowie 83,54 EUR vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.12.2014 zu zahlen und
4.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 24.12.2014 für jeden Tag der Nichtlieferung des im Klageantrag zu Ziffer 1. bezeichneten Smartphones weiteren Nutzungsausfall i.H.v. 1,- € je Tag nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Während des laufenden Verfahrens hat sich die Klägerin am 29.03.2016 ein Ersatzgerät erworben und beantragt nunmehr,
1.
den Beklagten zu verurteilen, ihr ein neues, intaktes Smartphone des Herstellers Sony, Model D6503 Xperia Z2 zu liefern und zu übereigenen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des beschädigten Smartphones der gleichen Hersteller und Modelbezeichnung mit der Imei-Nr./Seriennummer:………,
2.
festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu Ziffer 1. genannten Smartphones in Annahmeverzug befindet,
3.
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für den Zeitraum 08.09.2014 bis einschließlich 28.03.2016 Nutzungsausfall i.H.v. gesamt 568,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten üb er dem jeweiligen Basiszinssatz jeweils aus 107,00 EUR seit Rechtshängigkeit und aus 461,00 EUR seit Rechtshängigkeit dieser Änderung, sowie 83,54 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.12.2014 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass Mobiltelefon habe bei Gefahrübergang einen Sachmangel nicht inne gehabt. Dazu behauptet er, das Gerät sei vor Übergabe an ihn gestürzt und dadurch sei der Ausfall und die weiteren Schäden am Gerät verursacht worden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2015 (vgl. Bl. 70 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird zum einen Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen P vom 22.01.2016 (vgl. Bl. 107 – 115 d.A.) und zum anderen wird Bezug genommen auf die mündliche Erläuterung des Ausgangsgutachtens im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.06.2016 (vgl. Bl. 150 ff. d.A.).
Wegen des weiteren Vorbingens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2016 und vom 17.06.2016 ergänzend Bezug genommen.
Die Zustellung der Klage erfolgte gemäß des Empfangsbekenntnisses (Bl. 28 d.A.) am 26.01.2015 und der Schriftsatz vom 31.03.2016 wurde am 06.04.2016 zugestellt (vgl. Bl. 143 d.A.).
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere stellt die Änderung der (ursprünglichen) Klageanträge zu Ziffern 3 + 4 nach § 264 Nr. 2, 2. Alt. ZPO keine Klageänderung dar. Falls eine Klageänderung nach § 263 ZPO gegeben sein sollte, so erachtet das Gericht diese für sachdienlich, da neuer Streitstoff nicht eingeführt worden ist und eine neue Beweiserhebung nicht erfolgen musste.
II.
Die Klage ist teilweise begründet.
1.
Der Klägerin steht aus §§ 437 Nr. 1, 439 BGB ein Nacherfüllungsanspruch gegen den Beklagten zu.
a)
Das Mobiltelefon weist einen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf, da sich das Gerät für die gewöhnliche Verwendung mangels Bedienfunktion nicht mehr eignet. Und nunmehr eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art nicht auftreten. Die Ursächlichkeit des Ausfalls liegt im Streit.
b)
Die Parteien streiten darüber, ob dieser Sachmangel bei Gefahrübergang nach § 446 BGB im Zeitpunkt der Übergabe am 02.06.2014 vorgelegen hat. Vorliegend handelt es sich um einen sog. Verbrauchsgüterkauf nach § 474 BGB, da auf Käuferseite ein Verbraucher nach § 13 BGB und auf Verkäuferseite ein Unternehmer gemäß § 14 BGB gehandelt hat.
Dann greift nach § 476 BGB eine Beweislastumkehr. In der Rechtsprechung war anerkennt, dass der Verbraucher den Sachmangel, wenn der Unternehmen diesen bestreitet, darlegen und beweisen muss. Wird der Sachmangel beweisen, greift die Beweislastumkehr ein (vgl. insoweit auch Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 476 Rn. 5 mwN).
Auf Grund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 04.06.2015 (Urteil vom 04.06.2015 – Az. C-497/13 zit. nach juris) hält das erkennende Gericht an dieser Rechtsprechung nicht (mehr) fest und sieht entgegen § 363 BGB die Beweislast, dass die Sache bei Gefahrübergang den Sachmangel, der sich danach gezeigt hat, noch nicht aufgewiesen hatte, beim Unternehmer, vorliegend beim Beklagten (vgl. Palandt, a.a.O., Rn. 8a).
Diesen Beweis konnte vorliegend der Beklagte nicht führen.
Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Sachverständige P nachvollziehbar und widerspruchsfrei ausführt, dass die Schäden am Gehäuse auf einen Sturz des Gerätes (ohne Schutzhülle) zurückzuführen sind, und die schwarzen Streifen und auch der Ausfall der Berührungsempfindlichkeit zwanglos auf einen Sturz zurückzuführen sind.
Allerdings steht auf Grund der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen X zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass Sturzschäden am Gehäuse bei Abgabe des Geräts nicht vorhanden waren. Dies hat der Zeuge X nachvollziehbar und widerspruchsfrei bekundet. Des Weiteren hat der Zeuge Vorwerk nachvollziehbar und widerspruchsfrei bekundet, dass die Klägerin für ihr Gerät eine Handyhülle hatte und diese auch genutzt hat (vgl. Bl. 75 d.A.).
Der Sachverständige P hat ausgeführt, dass die Beschädigungen am Gehäuse auf einen Sturz des Gerätes ohne Schutzhülle entstanden sein können, mit Schutzhülle wären nicht „tiefe Schürfungen“ sondern „platte Ecken“ am Gehäuse entstanden (vgl. Bl. 151 d.A.).
Der Sachverständige P hat weiter nachvollziehbar und widerspruchfrei bekundet, dass mehrere Ursächlichkeit für den Ausfall des Berührungsempfindlichkeit des Displays verantwortlich sein können und im Nachgang nicht geklärt werden kann, ob ausschließlich der Sturz Ursache war (vgl. Bl. 151 a.A. a.E.).
Mithin konnte der Beklagte den Beweis nicht führen mit der Rechtsfolge, dass es bei der Vermutung, dass der Sachmangel bei Gefahrübergang vorgelegen hat bzw. die Schadensveranlagungen vorhanden war, verbleibt.
Die Klägerin hat somit einen Anspruch auf Nachbesserung in Form der Neulieferung nach § 439 Abs. 1 BGB.
2.
Die Klägerin hat außergerichtlich zur Nacherfüllung aufgefordert und das streitgegenständliche Gerät auch angeboten, mithin befindet sich der Beklagte in Annahmeverzug. Es besteht auch im Hinblick auf die Erleichterung im Rahmen der Vollstreckung nach § 756 Abs. 1 ZPO ein Rechtsschutzbedürfnis.
3.
Der Klägerin steht für die Nichtnutzbarkeit des Mobiltelefons eine Nutzungsausfallentschädigung nach § 253 BGB nicht zu.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 24.01.2013 das Folgende ausgeführt:
2. Der Auffassung der Vorinstanz, der Kläger könne für den durch die Unterbrechung des DSL-Anschlusses verursachten Fortfall der Möglichkeit, das Festnetztelefon, das Telefaxgerät und mittels seines Computers das Internet zu nutzen, keinen Schadensersatz verlangen, der über den Ersatz der Mehrkosten für den Anschluss bei dem anderen Diensteanbieter und für den Einsatz des Mobiltelefons hinausgehe, vermag der Senat nicht beizutreten.
9a) Ersatz für den Ausfall der Nutzungsmöglichkeit eines Wirtschaftsguts kommt für einen der vermögensmehrenden, erwerbswirtschaftlichen Verwendung vergleichbaren eigenwirtschaftlichen, vermögensmäßig erfassbaren Einsatz der betreffenden Sache in Betracht. Der Ersatz für den Verlust der Möglichkeit zum Gebrauch einer Sache muss grundsätzlich Fällen vorbehalten bleiben, in denen die Funktionsstörung sich typischerweise als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Andernfalls bestünde die Gefahr, unter Verletzung des § 253 BGB die Ersatzpflicht auf Nichtvermögensschäden auszudehnen. Auch würde dies mit den Erfordernissen von Rechtssicherheit und Berechenbarkeit des Schadens in Konflikt geraten (z.B. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – VI ZR 248/07, NJW-RR 2008, 1198 Rn. 7). Deshalb beschränkt sich der Nutzungsausfallersatz auf Sachen, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist (BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 9. Juli 1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 222 f; BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 aaO) und bei denen die Nutzungseinbußen an objektiven Maßstäben gemessen werden können (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 aaO). Der Tatrichter soll den Schadensersatz nicht an unkontrollierbaren subjektiven Wertschätzungen festmachen müssen, die ihm der Geschädigte angibt, sondern an Werten, die der Verkehr dem Interesse an der konkreten Nutzung beimisst (BGH aaO; vgl. auch BGH, Großer Senat für Zivilsachen aaO S. 222 ff). Hierzu kann auf die Verkehrsanschauung abgehoben werden, wenn diese auch nicht darüber entscheiden kann, wo die Grenze des § 253 BGB verläuft (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. November 1983 – VI ZR 269/81, BGHZ 89, 60, 62 f mwN).10Bei der Prüfung, ob nach der Verkehrsauffassung der vorübergehende Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Gegenstandes als wirtschaftlicher Schaden gewertet werden kann, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Das verlangt die in § 253 BGB getroffene gesetzgeberische Entscheidung, wonach immaterieller Schaden nur ausnahmsweise, nämlich in den gesetzlich geregelten Fällen, zu ersetzen ist (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 aaO Rn. 9). Dieser restriktive Maßstab hat dazu geführt, dass der Bundesgerichtshof mehrfach für den Nutzungsausfall von Gegenständen eine Entschädigungspflicht verneint hat (vgl. Urteile vom 10. Juni 2008 aaO Rn. 10 ff – Wohnmobil; 15. November 1983 aaO S. 64 – Motorsportboot; vom 15. Dezember 1982 – VIII ZR 315/80, BGHZ 86, 128 – Wohnwagen; vom 28. Februar 1980 – VII ZR 183/79, BGHZ 76, 179 – privates Schwimmbad und vom 12. Februar 1975 – VIII ZR 131/73, BGHZ 63, 393 – Pelzmantel). In den genannten Fällen ist die Zuerkennung eines Entschädigungsanspruchs für den Nutzungsverlust letztlich daran gescheitert, dass sich der zeitweise Verlust unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nicht als wirtschaftlicher Schaden dargestellt hat, sondern als individuelle Genussschmälerung und damit als nicht vermögensrechtlicher Schaden. Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof eine Entschädigung für den Fortfall der Nutzungsmöglichkeit etwa von Kraftfahrzeugen (st. Rspr. z.B. Senatsurteil vom 30. September 1963 – III ZR 137/62, BGHZ 40, 345, 348 ff; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 aaO Rn.6 mwN und vom 15. April 1966 – VI ZR 271/64, BGHZ 45, 212, 215), Wohnhäusern (z.B. BGH, Großer Senat für Zivilsachen aaO S. 224) und Ferienwohnungen (z.B. BGH, Urteil vom 16. September 1987 – IVb ZR 27/86, BGHZ 101, 325, 334) bejaht. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wurde darüber hinaus ein Nutzungsausfallersatz zum Beispiel für Kücheneinrichtungen (LG Osnabrück, NJW-RR 1999, 349; LG Kiel NJW-RR 1996, 559), Fahrräder (KG, NJW-RR 1993, 1438) sowie Fernsehgeräte (OLG München NJW-RR 2010, 1112, 1113) zuerkannt und für einen Personal Computer und einen Laptop für möglich gehalten (OLG München, VersR 2010, 1229, 1230).
(BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – III ZR 98/12 –, BGHZ 196, 101-111, Rn. 10).
Der Bundesgerichtshof hat weiter ausgeführt:
Dass die Nutzungsmöglichkeit des Telefons ein Wirtschaftsgut ist, dessen ständige Verfügbarkeit für die Lebensgestaltung von zentraler Bedeutung ist, versteht sich allerdings seit Jahrzehnten von selbst und bedarf keiner näheren Begründung (vgl. nur Erwägungsgründe Nr. 4, 7 bis 10 und insbesondere 14 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten – Universaldienstrichtlinie -, ABl. EG vom 24. April 2002, Nr. L 108/51).15Die Ersatzpflicht des Schädigers für die entgangene Möglichkeit, Nutzungsvorteile aus einem Wirtschaftsgut zu ziehen, entfällt jedoch, wenn dem Geschädigten ein in etwa gleichwertiger Ersatzgegenstand zur Verfügung steht und ihm die gegebenenfalls entstehenden Kosten für dessen Anmietung ersetzt werden (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – VI ZR 241/06, NJW 2008, 913 Rn. 10), da es in diesem Fall an der notwendigen fühlbaren Beeinträchtigung während des maßgeblichen Zeitraums fehlt (siehe hierzu z.B. Senatsurteil vom 13. Dezember 1965 – III ZR 62/64, NJW 1966, 589, 590; BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 aaO sowie Urteile vom 28. Januar 1975 – VI ZR 143/73, NJW 1975, 922, 923 und vom 15. April 1966 – VI ZR 271/64, BGHZ 45, 212, 219).
(BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – III ZR 98/12 –, BGHZ 196, 101-111, Rn. 15)
Unter Berücksichtigung des Vorstehenden kann die Klägerin eine Nutzungsausfallentschädigung nicht begehren, da ihr ein Alternativ-Mobiltelefon zur Verfügung stand, wodurch die stete telefonische Erreichbarkeit gewährleistet war.
Zudem hätte die Klägerin ein Alternativ-Mobiltelefon anmieten können und die Kosten der Anmietung (ggfs.) geltend machen können. Darauf hat die Klägerin verzichtet.
Im Hinblick auf die Internetnutzung stand der Klägerin zudem zu Hause eine (weitere) Nutzungsmöglichkeit zur Verfügung. Eine fühlbare Beeinträchtigung kann das Gericht nicht erkennen.
Das Gericht verkennt nicht, dass der Zugriff auf sozialen Medien, WhatsApp, pp. für eine nicht unerhebliche Anzahl von Nutzern unverzichtbar erscheint. Diese rein subjektive Wahrnehmung führt nicht dazu, dass ein eigenwirtschaftlicher, erfassbarer Einsatz des Mobiltelefons gegeben wäre.
4.
Der Klägerin steht ein Erstattungsanspruch in Bezug auf die Rechtsanwaltskosten nach § 280 Abs. 1 BGB auf Grund der Verweigerung der Nacherfüllung nach einem Gebührenstreitwert von bis 500,00 EUR und einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr in Höhe von 83,54 EUR zu. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war erforderlich und zweckmäßig, vgl. § 249 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 249 Rn. 56 mwN).
5.
Der Zinsanspruch folgt aus Verzug nach §§ 286, 288 BGB.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen – auf Grund der Zulassung der Berufung – auf §§ 92 Abs. 1, 96, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war zuzulassen, da die Fortbildung des Rechts bzw. die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichtes erfordert, vgl. § 511 Abs. 4 ZPO.
Der Streitwert wird zunächst auf 892,00 EUR (vgl. Beschluss vom 26.05.2015) festgesetzt bis zum 30.03.2015 und ab dem 31.03.2016 auf 988,00 EUR.
