Einzelverbindungsnachweis für SMS

LANDGERICHT PADERBORN

Az.: 5 S 299/00

Verkündet am 29.03.2001

Vorinstanz: AG Lippstadt Az.: 3 C 33/00

Die 5. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2001 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. November 2000 verkündete Urteil des Amtsgerichts Lippstadt abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

(Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen).

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, auf Zahlung des vom Amtsgericht zuerkannten Betrages von 2.782,33 DM. Da mit den Teilzahlungen der Klägerin über 449,03 DM die in den streitgegenständlichen Rechnungen vom 13.10.1998, 12.11.1998 und 14.12.1998 jeweils berechneten Basispreise und Gesprächsverbindungen ausgeglichen sind und mit dem im Mahnbescheid enthaltenen, vom Widerspruch nicht erfaßten Teilbetrag von 346,64 DM auch der von der Klägerin mit der Rechnung vom 13.01.1999 geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung von der Beklagten anerkannt worden ist, verhält sich der vom Amtsgericht zuerkannte Betrag von 2.782,33 DM allein über die mit den Rechnungen vom 13.10.1998, 12.11.1998, 14.12.1998 und 13.01.1999 für die Monate August bis November 1998 berechneten SMS-Übermittlungen jeweils zzgl. 2,30 DM/monatlich für die von der Beklagten gewählte Zahlungsweise „Überweisung“.

Der Klägerin steht für diese SMS-Übermittlungen jedoch kein Entgelt zu. Denn sie hat nicht den ihr obliegenden Beweis dafür erbracht, in welchem Umfang sie tatsächlich in den betreffenden Monaten für die Beklagte SMS-Übermittlungen übermittelt hat.

Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die erteilten Rechnungen sind nicht aufgrund der mit Abschluß des Vertrages vereinbarten Geschäftsbedingungen ausgeschlossen. Die Klägerin hat es versäumt, ihre Kunden hinreichend darüber aufzuklären, daß eine Erfassung von Leistungsdaten für SMS-Übermittlungen nur nach Datum, Uhrzeit und Gesprächsdauer technisch und wirtschaftlich möglich ist und daß diese von ihr lediglich von einem externen Betreiber übernommen werden. Auch auf eine Beweiserleichterung kann sich die Klägerin entgegen ihrer Ansicht nicht berufen. Die von ihr angeführte Bestimmung des § 6 Abs. 4 Telekommunikations-Datenschutzverordnung (TDSV) ist nicht einschlägig, weil sie für Verbindungsdaten der Sprachtelekommunikation i.S.d. § 5 Abs.1 TDSV gilt, nicht aber für sonstigen Verbindungsarten. Darüber hinaus hat die Klägerin mit ihrem Vortrag, dass es ihr technisch nicht möglich sei, für SMS-Übermittlungen Einzelverbindungsnachweise zu erstellen, selbst eingeräumt, dass in den von ihr erteilten Rechnungen keine Verbindungsdaten mit gekürzter Zielrufnummer enthalten gewesen sind. Es kann auch dahinstehen, ob technische oder wirtschaftliche Probleme einem hinreichenden Leistungsnachweise entgegenstehen. Keinesfalls lässt sich daraus eine Beweislastumkehr oder auch nur eine Beweiserleichterung herleiten.

Die von der Klägerin nachträglich erstellte und von der Beklagten bereits in erster Instanz vorgelegte Verbindungsübersicht reicht zum Beweis der Leistungserbringung nicht aus. Ungeachtet des Umstandes, dass diese Verbindungsübersicht ohnehin nur einen Teil des hier in Rede stehenden Abrechnungszeitraumes abdeckt, enthält sie keinerlei ungekürzte oder gekürzte Zielrufnummern„ so dass es der Beklagten nicht möglich wäre, anhand dieser Übersicht den Nachweis zu erbringen, dass die in ihr aufgelisteten SMS nicht von ihrem Mobiltelefon versandt worden sind. Vielmehr gibt die Verbindungsübersicht im Gegenteil sogar Anlaß zu Zweifeln der Richtigkeit des von der Klägerin berechneten Leistungsumfanges. Denn danach hätte die Beklagte wochenlang zu den unterschiedlichsten Tages- und Nachtzeiten mehrere Stunden lang, zum Teil im Minuten-Abstand SMS versenden müssen und zwar mit einer solchen Häufigkeit, dass dies der Kammer nicht zuletzt auch mit Rücksicht auf das Ausbildungsverhältnis der Beklagten mehr als zweifelhaft erscheint.

Danach hätte die Klägerin aber zum Nachweis ihrer Leistungserbringung ausreichenden Beweis dafür anbieten müssen, dass die von ihr in den jeweiligen Abrechnungsmonaten berechnete Anzahl von SMS deshalb vom Mobilfunktelefon der Beklagten aus versandt worden sein müssen, weil die Erfassungseinrichtungen des von ihr betriebenen Mobilfunknetzes so konzipiert sind und einwandfrei arbeiten, dass lediglich von der Beklagten versandte SMS erfaßt worden sein können, also eine mißbräuchliche Verwendung ihrer Karte sowie ihres Verrechnungskontos durch dritte Personen ausgeschlossen war. Deshalb war auch den Beweisangeboten der Klägerin nicht nachzugehen, die darauf hinausliefen, den Nachweis zu führen, daß ihr Leistungserfassungssystem gewährleiste, daß nur von der Beklagten veranlasste Leistungen erfasst werden. Zur Leistungserfassung des externen Betreibers und der Übernahme dieser Daten durch die Klägerin fehlt jeglicher Sachvortrag, so daß dahinstehen kann, ob nicht der Beweisantrag zu 1.) aus dem Schriftsatz vom 15.3.2001 als verspätet zu behandeln gewesen wäre. Dafür reichte das von der Klägerin zum Nachweis der Manipulationssicherheit ihres Erfassungssystems vorgelegte Gutachten Schroiff vom 28.6.2000 schon deshalb nicht aus, weil es sich bei den Abrechnungsdaten für die Beklagte nach Darstellung der Klägerin um die von einem externen Betreiber handelte, die sie lediglich übernommen hat.

Wegen des mangelnden Nachweises des berechneten SMS hat die Beklagte auch zu Recht die ursprünglich von ihr erteilte Einzugsermächtigung widerrufen, so daß die Klägerin die durch die späteren Überweisungen entstandenen Mehrkosten selbst zu tragen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.