Tragwerkplanerhaftung – Pflicht zur Einholung von Informationen zu auftretender Belastung

LG Ulm – Az.: 4 O 122/14 – Urteil vom 21.12.2018

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2 – 78.571,43 € – nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 73.581,93 € seit 28.3.2014 und aus 4.989,50 € seit 1.12.2017 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 2 sämtliche über den Klageantrag 1 hinausgehenden entstandenen und noch entstehenden Aufwendungen, Schäden und Folgeschäden zu ersetzen, die sich aus folgender mangelhafter Leistung der Beklagten bezüglich des Gebäudes (…) in B. ergeben und an Frau T. H. und Herrn B. K. zu ersetzen sind:

Die von der Beklagten erstellten statischen Berechnungen und Ausführungspläne für das Gebäude sind unzureichend und lückenhaft und daher nur eingeschränkt brauchbar, woraus Schäden, Risse, Absenkungen und Deckenschwingungen resultieren.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Gerichtskosten tragen der Kläger 1 mit der Klägerin 2 zu 5 % als Gesamtschuldner, zu weiteren 50 % der Kläger 1 allein und zu 45 % die Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin 2 trägt die Beklagte zu 95 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt der Kläger 1 zur Hälfte allein und zu 5 % mit der Klägerin 2 als Gesamtschuldner. Ein weiterer Kostenausgleich findet nicht statt.

5. Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

6. Der Streitwert wird auf 188.213,75 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche wegen einer Tragwerksplanung der Beklagten.

Die Beklagte war eine GbR, die Tragwerksplanungen vornahm. Die Klägerin 2 tritt auf dem Markt als Generalunternehmerin für schlüsselfertige Gebäude und andere Bauleistungen auf. Der Kläger 1 war Geschäftsführer der Klägerin 2 und selbstständiger Architekt.

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Am 28.11.2005 schlossen Frau H. und Herr K. mit der Klägerin 2 einen Vertrag zur Herstellung einer Aufstockung auf das Gebäude (…) B.. Gleichzeitig beauftragten sie den Kläger 1 mit der Erbringung der Planungsleistung inklusive der Statik.

Die Klägerin 2 beauftragte sodann die Beklagte die Tragwerksplanung zu erstellen. Diese legte eine Berechnung mit Datum 18.5.2006 vor und führte den Auftrag bis spätestens zum 10.11.2006 insgesamt aus. Zur Berechnung des Tragwerks, lagen der Beklagten ua die Baugesuchspläne vor, in welchen der Einbau eines Edelstahlkamins eingetragen war, ohne anzugeben, welche Last dieser verursacht. Die Beklagte stellte keine Rückfragen, welche Lasten hierdurch entstehen.

Im Jahre 2010 waren an dem Gebäude ausgeprägte Risse vorhanden, die auf eine mangelhafte Statik des Hauses zurückzuführen sind.

Am 3.12.2010 gab die Beklagte gegenüber der Klägerin 2 eine Erklärung ab, auf die Einrede der Verjährung „bis zum Abschluss des Beweisverfahrens bezüglich des o.g. Bauvorhabens“ zu verzichten. Gemeint war das Bauvorhaben (…) B.. Bezüglich diesem war von den Bauherren ein Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beim LG Ulm, Az 4 OH 6/10, gestellt worden. Antragsgegner waren beide Kläger. Inhalt des Beweisverfahrens waren ua Beweisfragen nach einer fehlerhaften Statik des Hauses. Am 17.9.2012 verkündeten die Kläger der Beklagten in diesem Verfahren den Streit. Am 28.6.2013 erläuterte der in dem selbstständigen Beweisverfahren bestellte Sachverständige sein Gutachten. Hierauf erhielten die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis 15.8.2013, was sodann auf den 15.9.2013 verlängert wurde. Am 14.8.2013 teilte der Vertreter der Bauherren mit, dass der nun begutachtete Teil abgeschlossen sei, aber Beweisfragen zur Terrasse, Fenstern sowie Regenwasserableitung noch offen seien. Am 30.9.2013 fragte das Gericht sodann nach, was für ein Beweisbeschluss noch erforderlich sei. Im Folgenden wurde ein weiterer Beweisbeschluss zu den genannten Beweisfragen gefasst und das selbstständige Beweisverfahren sodann am 24.4.2015 beendet.

Mit Klage vom 26.8.2013 verklagten die Bauherren den Kläger 1 auf Zahlung von 73.581,93 € Vorschuss zur Beseitigung der Schäden, sowie Feststellung, dass der Kläger 1 zu 75 % für Schäden einzustehen hat, die darauf beruhten, dass „die statischen Berechnungen und Ausführungspläne für das Gebäude (…) unzureichend und lückenhaft und daher nur eingeschränkt brauchbar [sind], woraus Schäden, Risse, Absenkungen und Deckenschwingungen resultieren.“ (LG Ulm, Az. 4 O 284/13).

Mit Klage vom 22.4.2014 klagten die Bauherren gegen den Kläger 1 auf weitere 4.989,50 € Vorschuss sowie Erweiterung der genannten Feststellung, dass der Kläger 1 vollständig für die fehlerhafte statische Berechnung einzustehen hat. (LG Ulm, Az. 4 O 135/14)

In beiden Verfahren verkündete der Kläger 1 der Beklagten den Streit, sowie im 2. Verfahren auch der Klägerin 2. Eine Streitverkündung der Klägerin 2 an die Beklagte lag dagegen nicht vor.

Im ersten Verfahren verteidigte sich der Kläger 1 mit dem Argument, dass die statischen Berechnungen zwar teilweise fehlerhaft sein, der Vorschussbetrag aber geringer zu sein habe. Die Beklagte trat dem Verfahren bei und argumentierte, das Unternehmen, das den Ofen eingebaut habe sei allein verantwortlich, da dieses die entstehenden Lasten dem Tragwerksplaner hätte mitteilen müssen.

Im zweiten Verfahren verteidigte sich der Kläger 1 zunächst allein damit, dass die Klägerin 2 Vertragspartner der Bauherren sei. Diesen Vortrag erhielt er aber in der dort stattfindenden mündlichen Verhandlung nicht weiter aufrecht.

Der Kläger 1 unterlag in beiden Verfahren vollständig und bezahlte die eingeklagten Beträge.

Wegen des Klageverfahrens LG Ulm 4 O 284/13 entstanden dem Kläger 1 Verfahrens- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.852,32 €. Wegen des Verfahrens 4 O 135/14: 3.790,00 €.

Ende 2014 wurde die Beklagte aufgelöst, die Geschäfte jedoch von dem früheren Gesellschafter B. fortgeführt.

Im Verfahren legten die Kläger zunächst eine gegenseitige Vereinbarung 20.5.2014 vor, wonach sich die Parteien wechselseitig sämtliche Ermächtigung und Vollmachten und Abtretung zur Geltendmachung und Durchsetzung der Ansprüche gegen die Beklagte einräumen. Mit Datum vom 17.10.2018 wird diese Vereinbarung sodann konkretisiert, dass der Kläger 1 der Klägerin 2 sämtliche „Ermächtigungen, Vollmachten und Abtretungen“ erteilt. Mit Schriftsatz an das Gericht des Klägervertreters wurde sodann diese Konkretisierung erneut konkretisiert, dass es sich um eine Abtretung handle.

Die Kläger tragen vor, die Statik sei von der Beklagten fehlerhaft erstellt worden. Hierfür hafte sie. Sollten ihr Belastungen nach den Architektenplänen oder Bauanfragen unklar gewesen sein, hätte sie die Belastung durch Nachfragen selbst ermitteln müssen. Dies sei gerade Aufgabe des Tragwerkplaners.

Die Kläger sind weiter der Meinung, soweit Pläne von der Klägerin 2 an den Kläger 1 weitergegeben worden seien, liege eine mittelbare Stellvertretung vor, die zur Folge habe, dass die Klägerin zwei nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation aktivlegitimiert sei. Die Beklagte habe daher für den Schaden in Gestalt des bezahlten Vorschusses in Höhe von 78.571,43 €, sowie der Verfahrenskosten von insgesamt 9.642,32 € einzustehen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da die Klägerin 2 mit der Beklagten vereinbart habe, dass auf die Einrede der Verjährung während der Dauer des selbstständigen Beweisverfahrens LG Ulm, Az 4 OH 6/10 verzichtet worden ist. Dieser Verzicht gelte daher für die ganze Dauer, da in dem Verfahren 4 OH 6/10 Tätigkeiten stattfanden, was bis 24.4.2015 der Fall war.

Sie beantragt daher nach Klagerücknahme vom 9.12.2014 iHv 79,60 €,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 88.213,75 € nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 78.571,43 € seit 11.3.2013,

aus 5.852,32 seit Rechtshängigkeit und

aus 3.790,00 € seit 8.2.2016 zu bezahlen.

2.

Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern sämtliche über den Klageantrag 1 hinausgehenden entstandenen und noch entstehenden Aufwendungen, Schäden und Folgeschäden zu ersetzen, die sich aus folgendem Mangel an dem Gebäude (…) B. ergeben und die Kläger an Frau T. H. und Herrn B. K. zu ersetzen haben:

Die von der Beklagten erstellten statischen Berechnungen und Ausführungspläne für das Gebäude sind unzureichend und lückenhaft und daher nur eingeschränkt brauchbar, woraus Schäden, Risse, Absenkungen und Deckenschwingungen resultieren.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Beklagte habe aus den ihr überlassenen Pläne die beabsichtigten Belastungen nicht entnehmen können. Es sei nicht das eingebaut worden, was sich aus den Plänen ergeben habe und daher treffe sie keine Schuld.

Zudem bestehe mit dem Kläger 1 kein Vertrag und die Klägerin 2 habe keinen Schaden. Die Beklagte ist der Meinung, ein Fall der Drittschadensliquidation liege nicht vor. Daneben werde die Einrede der Verjährung erhoben (zuletzt am 7.12.2017 und somit gegen alle Ansprüche). Die Abrede der Parteien zum Verjährungsverzicht knüpfe an die Hemmung der Verjährung durch das selbstständige Beweisverfahren an. Diese erstrecke sich aber nur auf einen Zeitraum, solange zwischen den Parteien relevante Mängel im Verfahren behandelt werden. Dies war nach dem 15.9.2013 nicht mehr der Fall.

Gründe, warum die Beklagte die Prozesskosten des Klägers 1 in den Verfahren gegen die Bauherren bezahlen soll, seien nicht ersichtlich.

Zum weiteren Vortrag wird auf die Schriftsätze bei der Akte Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet nach mündlicher Verhandlung, Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens mit Ergänzung und Beiziehung der Akten Landgericht Ulm, 4 OH 6/10, 4 O 284/13 und 4 O 135/14.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist in tenoriertem Umfang begründet.

I.

a)

Das Landgericht Ulm ist örtlich und sachlich zuständiges Gericht.

b)

Die Beklagte GbR ist parteifähig gemäß § 50 Abs. 1 ZPO. Die GbR ist als Liquidationsgesellschaft weiterhin existent, da Forderungen gegen sie bestehen und die GbR solange nicht vermögenslos ist, wie die Gesellschafter zur Deckung von Verbindlichkeiten verpflichtet sind. Es gilt die gleiche Rechtslage wie bei juristischen Personen (OLG München, NJW-RR 2010, 1667, vgl. auch BGH NJW-RR 2011, 115 Rn. 22).

c)

Weiterhin besteht das Feststellungsinteresse nach § 254 ZPO hinsichtlich Antrag Nr. 2, da eine Bezifferung des kompletten Sanierungsschadens den Klägern noch nicht möglich ist.

d)

Auch ist der Feststellungsantrag (noch) bestimmt genug iS des § 253 Abs. 2 HS. 2 ZPO. Dafür ist notwendig, dass das Rechtsverhältnis so genau beschrieben wird, dass über den Umfang der Rechtskraft des Urteils keine Zweifel bestehen (MüKO ZPO, Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 253 Rn. 154). Dies ist hier der Fall, da eine Mehrzahl an Planungsfehlern in den Plänen der Beklagten gerügt wird, die zu einer insgesamt fehlenden Statik des Gebäudes geführt haben. Dies ist anhand des Antrags bestimmbar.

Nach einer deklaratorischen Umformulierung des Antrags auf Grund einer Auslegung durch das Gericht, was zulässig ist und nicht gegen § 308 ZPO verstößt (Musielak/Voit ZPO, Musielak, 15. Aufl., § 308 Rn. 3), wird aus dem Tenor auch klar, dass – wie von Klägerseite auch gewollt – nur Schäden zu ersetzen sind, die auf der mangelhaften Planung beruhen, und nicht solche, die sich aus einem Mangel am Gebäude ergeben. So können die Kläger die Kosten zusätzlicher Verstärkungen, die nach richtiger Planung einzubauen gewesen wären, nur dann von der Beklagten ersetzt verlangen, wenn diese bei richtiger Planung keine Mehrkosten (Sowiesokosten) verursacht hätten

II.

Die Klage ist begründet, soweit die Klägerin 2 im Wege der Drittschadensliquidation Schäden des Klägers 1 in Form von bezahlten Vorschüsse geltend macht. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 631, 634 Abs. 4, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Nur der Klägerin 2 kommt ein Anspruch gegen die Beklagte zu. Nur die Klägerin 2 und die Beklagte standen, wie zum Ende des Verfahrens unstreitig war, in Vertragsbeziehungen.

1.)

Der Vertrag zur Herstellung einer Tragwerksplanung ist ein Werkvertrag.

Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Erstellung eines mangelfreien Werkes nach § 633 Abs. 1 BGB verletzt. Die Tragwerksplanung war nicht tauglich eine statisch sichere Gebäudeerweiterung zu schaffen und entsprach daher nicht der Sollbeschaffenheit, § 633 Abs. 2, S. 2 Nr. 1 BGB.

Hierdurch entstanden statische Schäden am Haus in Form von Rissen, wie ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig ist. Nach §§ 631, 634 Abs. 4, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB hat die Beklagte demnach Mangelfolgeschäden zu ersetzen, die auf Grund der Pflichtverletzung entstehen. Da hier Gebäudeschäden geltend gemacht werden, handelt es sich um Mangelfolgeschäden, die nach § 280 Abs. 1 BGB ohne das Erfordernis einer Fristsetzung zu ersetzen sind.

Die Beklagte kann sich nicht damit entlasten, dass sie gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB keine Schuld an der fehlerhaften Planung trifft, da für sie die zusätzlichen Lasten durch einen Ofen, Fußbodenheizung, Trockenestrich, Bücherregal etc. nicht erkennbar gewesen seien oder nicht das eingebaut worden sei, was geplant gewesen sei.

Denn wie das eingeholte Sachverständigengutachten überzeugend ausführt, ist die Einholung von Informationen zu den auftretenden Belastungen grundlegende Aufgabe des Tragwerkplaners. Er kann sich daher gerade nicht darauf berufen, ihm seien die speziellen Lasten nicht angegeben worden (so aber der Klägervertreter im Schriftsatz vom 4.4.2017, S. 2 unten – dagegen ausdrücklich der Sachverständige im Ergänzungsgutachten v. 24.5.2017, S. 5).

Demnach hat die Klägerin 2 einen Anspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 631, 634 Abs. 4, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.

2.)

Der Kläger 1 hat dagegen keine Vertragsbeziehungen zur Beklagten. Ein Vertragsschluss durch Stellvertretung kommt mangels Offenlegung einer solchen Stellvertretung (§ 164 Abs. 1 BGB) nicht in Betracht. Der Vertrag zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten entfaltete mangels Erkennbarkeit der beabsichtigten Weitergabe auch keine Schutzwirkung für den Kläger 1. Allein die Schadensentstehung beim Kläger 1 reicht nicht aus (BGH NJW 1970, 38 (40f.)). Ansprüche aus Delikt kommen ebenfalls nicht in Betracht. Die Klage des Klägers 1 ist daher abzuweisen.

3.)

Die Klägerin 2 ist zur Geltendmachung des Schadens des Klägers 1 aktivlegitimiert.

Es liegt ein Fall der Drittschadensliquidation nach mittelbarer Stellvertretung vor. Die gewohnheitsrechtlich anerkannte Drittschadensliquidation durchbricht den Grundsatz, dass ein Anspruchsberechtigter nur den Schaden geltend machen kann, den er selbst erlitten hat. Denn das Prinzip von Treu und Glauben lässt es nicht zu, dass ein Schädiger von einem Anspruch frei wird, weil sich der Schaden auf Grund eines zu einem Dritten bestehenden Verhältnisses, das für den Schädiger rein zufällig ist, verlagert (BGH NJW 2016, 1089 (1090 Tz. 27)).

Die Drittschadensliquidation kommt zur Anwendung, wenn ein Fall der mittelbaren Stellvertretung vorliegt (BGH NJW 1998, 1864 (1865)). Dies ist der Fall, wenn kraft Parteivereinbarung die wirtschaftlichen Folgen eines Vertrages zwischen zwei Parteien auf einer Seite zumindest auch von einer dritten Partei getragen werden sollen, ohne dass dies beim Vertragsschluss offengelegt wird (MüKo BGB, Oetker, 7. Aufl. 2016, § 249 Rn. 296).

Hier liegt ein Fall der mittelbaren Stellvertretung vor, da die Klägerin 2 durchweg wollte, dass die Tragwerksplanung dem Kläger 1 zur Verfügung steht, denn dieser hatte sich bereits am 28.11.2005 gegenüber den Bauherren zur Beschaffung der Tragwerksplanung verpflichtet. Wegen der Nähebeziehung des Klägers 1 zur Klägerin 2 als Geschäftsführer, erfolgte die Weitergabe entweder ohne kausales Vertragsverhältnis oder im Rahmen eines konkludenten Auftrags (§ 662 BGB). Diese im Innenverhältnis der Kläger aus Sicht der Beklagten für sie rein zufällige Zuweisung der Risiken, kann die Beklagte nicht entlasten. Bei einer anderen rechtlichen Gestaltung hätte die Klägerin 2 mit Übergabe der Tragwerksplanung entweder Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte an den Kläger 1 abgetreten und dieser hätte gegen die Beklagte vorgehen können, oder der Kläger 1 hätte Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin 2 gehabt, die diese sodann wiederum bei der Beklagten hätte regressieren können. Nur wegen der hier durchgeführten, für die Beklagte nicht zu beeinflussende Weitergabe der Pläne, liegt eine Schadensverlagerung vor, die aber nicht zum Freiwerden der Beklagten führen kann.

Die mittelbare Stellvertretung löst die Anwendung der Drittschadensliquidation aus.

Weitere Voraussetzung ist, dass der Geschädigte mit der Geltendmachung des Schadens einverstanden ist (BGH NJW 1998, 1864). Dies liegt hier spätestens nach Vorlage der Vereinbarung vom 17.10.2018 vor, ohne dass entschieden werden muss, ob hier eine formwirksame, insbesondere dem Bestimmtheitserfordernis genügende, Abtretung erklärt worden ist.

Die Klägerin 2 ist zur Geltendmachung des Schadens des Klägers 1 aktivlegitimiert. Sie war ebenso zum Antrag an Zahlung an sich selbst berechtigt (BGH NJW 2016, 1089 (1091 Tz. 32)).

4.)

Der Schaden besteht in Höhe von 78.571,43 €.

Der Schaden bemisst sich nach der Differenzhypothese, § 249 BGB. Eine Partei ist so zu stellen, wie sie ohne das schädigende Ereignis stehen würde. Zu ersetzen sind die Aufwendungen, die der Geschädigte zur Beseitigung des Schadens aus einer ex ante Sicht für erforderlich halten durfte (BGH, NJW 2013, 370 (371 Tz. 10); NJW 2018, 1463, 1466f.). Dies sind auch solche Aufwendungen, zu denen er sich herausgefordert fühlen durfte, auch wenn sie nach einer ex post Betrachtung nicht notwendig waren (vgl. BGH NJW 1970, 1454 (1455).

a)

Hinsichtlich der vom Kläger 1 bezahlten 78.571,43 € Vorschuss besteht der Schadensersatzanspruch wie bereits ausgeführt als Schadensersatz neben der Leistung nach §§ 631, 634 Abs. 4, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Der Sachverständige im selbstständigen Beweisverfahren 4 OH 6/10 hat diesen Betrag zur Herstellung einer korrekten Statik als notwendig erachtet. Die Feststellungen des Sachverständigen, die in sich nachvollziehbar sind und nicht weiter angegriffen wurden, sind in diesem Verfahren nach § 68 ZPO zu berücksichtigen, da im selbstständigen Beweisverfahren die Kläger (beide) der Beklagten den Streit verkündet haben (vgl. BGH NJW 2015, 559).

Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Schaden nicht endgültig feststeht, sondern über den Vorschuss abzurechnen ist. Entscheidend ist allein, dass der Kläger 1 zur Vorschussleistung verpflichtet war und daher einen Vermögensabfluss hatte. Diesen kann er von der regresspflichtigen Beklagten als Schaden (der in einem abrechnungspflichtigen Vorschuss besteht) ersetzt verlangen (zum Vorschuss als Schaden: BGH NJW 1990, 1475). Gründe, warum den Klägern Kosten auch ohne eine Fehlplanung der Beklagten entstanden wären (Sowiesokosten, zB Materialkosten für notwendige Verstärkungen) hätte die Beklagte dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzen (BGH NZBau, 2003, 501, II. 2. b). Diese macht die Beklagte aber erst mit Schriftsatz vom 17.12.2018 und somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Der Schriftsatz ist nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen.

b)

Die Rechtsverfolgungskosten waren hingegen zur Schadensbeseitigung nicht erforderlich. Sie sind gemäß § 249 Abs. 1 BGB nicht ersatzfähig.

Die Kläger haben nicht vorgetragen, warum sie sich herausgefordert fühlen durfte, den Anspruch der Bauherren nicht nachzukommen, sondern gegen diese Klageabweisung zu beantragen. Es ist kein inhaltliches Argument in den Verfahren erkennbar, dass zu einer Verminderung des Anspruchs hätte führen können. Im Verfahren 4 O 284/13 griff der Kläger 1 allein die Fests-tellungen des Sachverständigen im Verfahren 4 OH 6/10 an, obwohl schon Interventionswirkung nach § 68 ZPO zwischen den Bauherren und dem Kläger 1 eingetreten war. Die Verteidigung war daher nicht aussichtsreich. Im Verfahren 4 O 135/14 wurden gar keine Argumente gegen die Klage vorgebracht.

Zwar hätten sich die Kläger herausgefordert fühlen dürfen die Rechtstreitigkeiten zu führen, wenn durch eine Streitverkündung Interventionswirkung (§ 68 ZPO) zur Beklagten eingetreten wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Streitverkündung wirkt nur gegen die Partei, der sie erklärt wird (Saenger ZPO, Bendtsen, 7. Aufl., § 68 Rn. 9). Sie „hängt“ zwar analog § 325 ZPO am Anspruch (Saenger ZPO, aao), aber eben nicht am Schaden. Der Schaden kann nicht als Teil des Anspruchs gesehen werden (BGH NJW 1970, 38 (40f)). Die vorliegenden Streitverkündungen des Klägers 1 an die Beklagte war jedoch wirkungslos, da der Kläger 1, wie gesehen, keinen Anspruch gegen die Beklagte hat oder hatte. Dementsprechend war sie zur Rechtsverfolgung auch nicht notwendig und es war nicht notwendig das Verfahren zu führen. Die Rechtsverfolgungskosten iHv 9.642,32 € sind dementsprechend nicht ersatzfähig.

5.)

a)

§ 214 Abs. 1 BGB steht der Durchsetzung des Anspruchs nicht entgegen. Dieser ist nicht verjährt.

Richtig ist allerdings, dass die Verjährung, da die Tragwerksplanung ein Werk ist, das nicht abnahmefähig ist, nach §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 646 BGB zwischen dem 18.5.2006 (Datum des Tragwerkplans) und 10.11.2006 (Rechnungsdatum) begonnen hat. Die Verjährungsfrist war daher ohne Hemmungswirkungen nach § 188 Abs. 2 HS 1 BGB spätestens am 11.11.2011 (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) abgelaufen.

Ohne Auswirkungen auf den Ablauf dieser Verjährungsfrist sind daher die Streitverkündung im Verfahren LG Ulm 4 OH 6/10 am 17.9.2012 oder die Streitverkündungen des Klägers 1 gegen die Beklagte in den Verfahren LG Ulm, 4 O 135/14 und 4 O 284/13. Hier wäre die Verjährungsfrist bereits abgelaufen gewesen.

b)

Hingegen bewirkt die Verjährungsverzichtserklärung vom 6.12.2010, dass die Beklagte die Einrede der Verjährung nicht wirksam erheben kann. Dies hat sie vertraglich ausgeschlossen. Die Einrede der Verjährung stellt demnach eine unzulässige Rechtsausübung dar.

Die Verzichtserklärung knüpfte an „den Abschluss“ des Verfahrens LG Ulm 4 OH 6/10 an, das bis 24.4.2015 nicht abgeschlossen war. Soweit der Antrag vom 18.11.2014 den Klägern erst am 30.11.2017 zugestellt worden ist, war er schon zuvor vom gestellten Feststellungsanspruch umfasst. Nach § 264 Abs. 3 ZPO liegt daher keine Klageänderung und somit kein neuer Antrag vor.

Die grundsätzlich wirksame Verjährungsverzichtserklärung (§ 202 Abs. 2 BGB e contrario) war darauf gerichtet, den Zeitraum für den Verzicht auf die Verjährungseinrede danach zu bemessen, wie im selbständigen Beweisverfahren LG Ulm 4 OH 6/10 noch Tätigkeiten ausgeübt werden. Die Abrede knüpfte nicht an § 204 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 ZPO. Dies ergibt sich nach einer Vertragsauslegung am objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB).

Die vertragliche Absprache knüpft nicht an die gesetzliche Regelung § 204 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 ZPO an.

Nach dieser endet die Hemmung durch ein selbstständiges Beweisverfahren nicht mit Abschluss des ganzen Verfahrens, sondern bezogen auf jeden einzelnen zu klärenden Punkt, sobald dieser im Verfahren nicht weiter behandelt wird (BGH NJW 1993, 851). Nach den gesetzlichen Vorschriften, war das Beweisverfahren bezüglich der Tragwerksplanung am 15.9.2013 beendet. Zu diesem Zeitpunkt lief die letzte Stellungnahmefrist zum mündlichen Gutachten ab. Mit Verfügung vom 30.9.2013 gab das Gericht zu erkennen, dass nunmehr nur noch übrige Mängel Gegenstand des Verfahrens sind.

Der BGH begründet diese Auslegung des Gesetzes im Urteil NJW 1993, 851, mit dem Wortlaut des § 477 Abs. 1 S. 1, 2 BGB i.d.F. vom 17.12.1990: „Der Anspruch auf Wandelung oder auf Minderung sowie der Anspruch auf Schadensersatz wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft verjährt…“. Nach Abs. 2 galt: „Beantragt der Käufer das selbständige Beweisverfahren nach der Zivilprozeßordnung, so wird die Verjährung unterbrochen.“

Nach dem Wortlaut wird auf die Verjährung der Ansprüche wegen eines bestimmten Mangels abgestellt. Es ist daher die Verjährung jedes einzelnen Anspruchs, der jeweils auf einzelnen Mängeln beruht, gesondert zu prüfen. Dem Antragsteller im selbstständigen Beweisverfahren sei es unbenommen, nur einzelne Mängel zum Gegenstand des Verfahrens zu machen. Ansprüche aufgrund anderer Mängel würden demnach nicht gehemmt. Dementsprechend könne der Antragsteller auch die Verfolgung einzelner im Verfahren zu klärender Mängel aufgeben. Da die ZPO für das selbständige Beweisverfahren keine förmliche Beendigung kenne, sei damit der Nichtbetrieb des Verfahrens bezüglich einzelner Mängel maßgeblich.

Nicht anders ist die aktuelle Rechtslage zu bewerten (OLG Koblenz, BeckRS 2013, 14853). Das selbstständige Beweisverfahren hemmt die Verjährung nur für solche Ansprüche, für deren Nachweis das selbstständige Beweisverfahren geführt wird (BGH NJW 2012, 1140). Für die Hemmung ist jeweils der konkrete Anspruch zu betrachten (BeckOGK BGB, Meller-Hannich, Stand 1.9.2018, § 204 Rn. 75-78).

Nach Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 6.12.2010, wird an diese Rechtslage aber nicht angeknüpft.

Denn der Verjährungsverzicht bezieht sich konkludent auf alle Ansprüche „bezüglich des (…) Bauvorhabens“. Es wird gerade keine Einschränkung dahingehend gemacht, dass die Mängel im Rahmen des Beweisverfahrens untersucht werden müssen. Auch auf einzelne, mögliche Mängel der Tragwerksplanung wird nicht abgestellt. Es ist zwar zuzugeben, dass in diesem Einzelfall wohl die gesamte Leistung der Beklagten Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens war. Trotzdem ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen, dass ein Gleichlauf zu den gesetzlichen Verjährungsvorschriften hergestellt werden soll. Im Unterschied zur Entscheidung des BGH, NJW 1993, 851, wird in § 477 Abs. 1 S. 1, 2 BGB i.d.F. vom 17.12.1990 auf den einzelnen Mangel abgestellt, nach dem Wortlaut der hier zu beurteilenden Verzichtserklärung aber nicht. Aus objektivem Empfängerhorizont ist die Vereinbarung „bis zum Abschluss des Beweisverfahrens“ daher nur so zu verstehen, dass es darauf ankommt, wann im gesamten Verfahren keine Tätigkeiten mehr ausgeübt wird. Diesen Abschluss fand das gesamte Verfahren erst 2015 und damit nach Klageeingang in dieser Sache.

Dabei wird nicht übersehen, dass die Interessenlage der Beklagten sicherlich dahin ging, auf die Verjährungseinrede nur so lange zu verzichten, bis die Sachlage bezüglich der von ihr erstellten Leistung geklärt war. Diese Motivation findet in den Text des Vertrages aber keinen Eingang. Eine Verknüpfung der Vereinbarung an die Vorschriften des BGB zur Verjährungshemmung war durch die Vereinbarung auch von den Parteien nicht gewollt. Denn weder führt ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu einer Hemmungswirkung analog § 209 BGB (vgl. BGH, NJW 2009, 1598 (1600); NJW 2014, 2267 (2268)). Noch findet sich eine § 204 Abs. 2 S. 1 BGB vergleichbare Regelung, so dass eine 6 monatige Nachwirkung der Hemmung nicht vereinbart war.

War mit der Erklärung zum Verzicht auf die Einrede der Verjährung aber kein Gleichlauf mit den gesetzlichen Vorschriften herbeigeführt, muss die Vereinbarung auch autonom ausgelegt werden. Der objektive, juristisch nicht vorgebildete Dritte, muss den Text so verstehen, dass die Klägerin 2, die am gesamten Beweisverfahren beteiligt war, mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche abwarten darf, bis das gesamte Verfahren vorbei ist, ohne Unterscheidung zu den einzelnen Mängeln.

6.)

Die Verzinsung der Ansprüche ist nur nach §§ 291 BGB schlüssig. Ein vorheriger Verzug ist nicht vorgetragen. Eine Verurteilung des Klägers 1 im Parallelverfahren zu einer anderen Verzinsung ist nicht auf die Beklagte übertragbar. Wie dargelegt, war es nicht notwendig für den Kläger 1 Prozesskosten oder Verzugszinsen anfallen zu lassen (s.o.). Die Zustellung der Klageerweiterung vom 18.11.2014 erfolgte durch ein Versäumnis des Gerichts erst am 30.11.2017.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 709 ZPO, da davon ausgegangen wird, dass auch die für die Beklagte gegen den Kläger 1 vollstreckbaren Kosten über 1.500 € liegen.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 48 Abs. 1 GKG i.V.m § 3 ZPO. Der Wert des Feststellungsantrags war einerseits nach der Darlegung des Sachverständigen im Verfahren 4 OH 6/10 einerseits nach den Maximalkosten von 131.500 € abzüglich des Antrags Nr. 1 zu bemessen. Andererseits mussten Abzüge berücksichtigt werden, da kein Leistungsantrag vorliegt und die Ersatzfähigkeit einzelner Kosten auf Grund der Möglichkeit, dass diese Sowiesokosten sind fraglich ist. Zum anderen musste die in der letzten mündlichen Verhandlung mitgeteilte Kostensteigerung auf zwischen 400.000 – 500.000 € berücksichtigt werden. Sachgerecht ist daher die Schätzung des Feststellungsantrags auf 100.000 €.