Vertrag über Webseitenerstellung – Anspruch auf Herausgabe Quellcode

 OLG Karlsruhe – Az.: 10 U 13/18 – Beschluss vom 18.03.2019

1. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

2. Der Streitwert wird auf 17.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin hat im Wege der einstweiligen Verfügung einen Anspruch auf Herausgabe des Quellcodes nebst Zubehör eine noch zu erstellende Webseite geltend gemacht.

Die Verfügungsklägerin ist ein Unternehmen in der Gründungsphase und plant, eine browserbasierte Anwendung für Bauherren und Baupartner anzubieten. Voraussetzung hierfür ist die Erstellung einer Webseite, mit deren Erstellung sie die Verfügungsbeklagte gegen eine Vergütung von insgesamt 62.475,- € (brutto) beauftragte.

Nachdem es zu mehreren Verschiebungen des ursprünglichen Fertigstellungstermins und zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien über die letzte Abschlagsrechnung der Verfügungsbeklagten (über brutto 6.507,81 €) sowie über die weitere Vertragsabwicklung gekommen war, erklärten beide Seiten wechselseitig die fristlose Kündigung.

Die Verfügungsklägerin hat erstinstanzlich beim Landgericht die Herausgabe des Quellcodes für die Website einschließlich aller Zusatzkomponenten, Dokumentationen und Tests im Wege der einstweiligen Verfügung beantragt und hierzu geltend gemacht, sie sei zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Aufgrund der wirksamen, individuell ausgehandelten vertraglichen Regelungen sei die Verfügungsbeklagte zur Herausgabe verpflichtet. Es liege eine gesteigerte Dringlichkeit vor, die eine Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise rechtfertige. Die Klägerin als Startup-Unternehmen sei in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet, da sie ihren Geschäftsbetrieb nicht aufnehmen könne und ihr Investor abzuspringen drohe, der weitere Zahlungen erst nach Fertigstellung der Website leisten wolle.

Die Verfügungsbeklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die vertragliche Klausel zur Herausgabe sei unwirksam. Sie werde hierdurch unangemessen benachteiligt, da ihr jegliche Gegenrechte genommen würden. Es handele sich um von der Klägerseite gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Kündigung der Verfügungsklägerin sei unberechtigt erfolgt. Eine besondere Dringlichkeit sei nicht gegeben. Bei dem Investor handele es sich vermutlich um den Vater des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin, der über hinreichendes Vermögen verfüge. Die Verfügungsklägerin habe sich längst auf eine längere Vertragslaufzeit eingerichtet. Eine Fertigstellung der Website durch Dritte würde Monate dauern.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.10.2018 die beantragte einstweilige Verfügung erlassen, wonach die Verfügungsbeklagte den Quellcode „einschließlich aller Zusatzkomponenten, Dokumentationen und Tests“ an die Verfügungsklägerin herauszugeben habe. Nach summarischer Prüfung habe die Verfügungsklägerin einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe des Quellcodes nebst Zusatzkomponenten. Die Verfügungsklägerin sei zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Die Vertragsklausel zur Herausgabe sei wirksam. Es handele sich nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen. Auch wenn die vertraglichen Regelungen vom Anwalt der Verfügungsklägerin vorformuliert worden seien und sich an ähnlich strukturierten Mustertexten orientierten, fehle es jedenfalls am Merkmal des „Stellens“ der Vertragsbedingungen. Vielmehr habe die Verfügungsbeklagte einzelne Streichungen im Vertragsentwurf vorgenommen, insbesondere auch in der hier einschlägigen Klausel. Damit habe die Verfügungsklägerin die Regelungen ernsthaft zur Disposition gestellt. Dass sämtliche Änderungswünsche der Gegenseite berücksichtigt worden seien, sei für die Annahme einer Individualvereinbarung nicht erforderlich.

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Auch ein Verfügungsgrund im Sinne besonderer Eilbedürftigkeit liege vor. Eine Leistungsverfügung sei insbesondere bei einer Not- oder Zwangslage oder Existenzgefährdung und in den Fällen zulässig, in denen die geschuldete Handlung so kurzfristig zu erbringen sei, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich sei. Das sei hier der Fall. Die Verfügungsklägerin habe glaubhaft gemacht, dass sie ohne Erlass der einstweiligen Verfügung in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet sei. Ohne die Website könne sie ihren Geschäftsbetrieb nicht aufnehmen. Es sei auch glaubhaft gemacht, dass der Investor die weitere Finanzierung von der Fertigstellung der Website abhängig gemacht habe. Auf etwaige wirtschaftliche Risiken für den Investor komme es nicht an; maßgeblich seien die Verhältnisse der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsklägerin könne auch nicht auf die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens verwiesen werden. Da zwischen den Parteien erheblicher Streit über den Auftragsumfang, die Vergütungspflicht, die Berechtigung der fristlosen Kündigung, die erbrachten Leistungen, deren Mangelfreiheit sowie eventuelle Schadensersatz- und Gegenforderungen bestehe, sei eine Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren – mit voraussichtlich umfangreicher Beweisaufnahme – nicht bald zu erwarten.

Am 29.10.2018 hat die Verfügungsbeklagte den Quellcode samt ergänzender Dateien an die Verfügungsklägerin herausgegeben.

Mit ihrer im November 2018 eingelegten Berufung hat sich die Verfügungsbeklagte gegen das landgerichtliche Urteil gewendet, zunächst mit dem Ziel, die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufzuheben.

Die Verfügungsklägerin hat geltend gemacht, die Berufung sei mit Blick auf die zwischenzeitliche Herausgabe, die freiwillig erfolgt sei, unzulässig.

In der Berufungsverhandlung haben die Parteien den Rechtstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien ist gemäß § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.

Vertrag über Webseitenerstellung - Anspruch auf Herausgabe Quellcode
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Anders läge es, wenn bereits die Berufung der Verfügungsbeklagten unzulässig gewesen wäre; dann wäre sie zu verwerfen, ohne dass es noch auf die übereinstimmende Erledigungserklärung ankäme (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 91a Rn. 20). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Berufung ist vielmehr zulässig. Dass die Verfügungsbeklagte den Quellcode samt ergänzender Dateien bei Berufungseinlegung bereits übergeben hatte, steht dem nicht entgegen.

Zwar kann, wenn eine in erster Instanz streitige Leistung vom Beklagten vorbehaltlos und endgültig erbracht wird, dadurch die für das Rechtsmittel erforderliche Beschwer entfallen oder konkludent auf Rechtsmittel verzichtet werden (§ 515 ZPO; vgl. BGH NJW 2000, 1120 1994, 942), was die Unzulässigkeit der Berufung zur Folge hätte. Davon zu unterscheiden ist aber der Fall, dass eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil oder einer einstweiligen Verfügung erbracht wird. Dadurch tritt grundsätzlich noch keine endgültige Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB ein. Vielmehr erfolgt die Leistung in solchen Fällen unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts, sofern der Schuldner nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (BGH NJW 2014, 2199 m.w.N.; MünchKommBGB/Fetzer, 8. Aufl., § 362 Rn. 40). Das gilt auch dann, wenn die Leistung in der Erteilung einer Auskunft besteht (BGH NJW 1985, 2405; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1756; a.A.: OLG Köln BeckRS 2010, 17323); nichts anderes kann für die streitgegenständliche Herausgabe eines Quellcodes gelten.

Ob eine Leistungshandlung lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung oder zur endgültigen und vorbehaltlosen Erfüllung erfolgen soll, richtet sich nach den dem Gegner erkennbaren Umständen des Einzelfalles (BGH NJW 1994, 942 m.w.N.). Fehlen klarstellende Begleitumstände, so kann aus der Leistungshandlung allein grundsätzlich noch nicht der Schluss auf eine endgültige und vorbehaltlose Erfüllung gezogen werden (BGH WuM 2009, 57; NJW 1994, 942; WM 1976, 1069; anders OLG Hamm NJW 1975, 935 m. krit. Anm. Grunsky). Im Zweifel werden nämlich derart einschneidende Rechtsfolgen wie ein Wegfall der Beschwer oder ein Rechtsmittelverzicht nicht gewollt sein.

Nach diesen Maßstäben lag hier keine endgültige und vorbehaltlose Erfüllung vor. Mit der Herausgabe reagierte die Verfügungsbeklagte auf das unmittelbar vorangegangene Anwaltsschreiben der Verfügungsklägerin vom 25.10.2018 (Anl. BK3), mit dem diese die Zwangsvollstreckung aus der vom Landgericht erlassenen einstweiligen Verfügung angedroht hatte. Auch die beigefügte schriftliche Erklärung der Verfügungsbeklagten (Anl. BB5), die Übergabe erfolge „gemäß Urteil vom 11.10.2018“, spricht jedenfalls nicht für eine von dem Vollstreckungstitel unabhängige, endgültige Erfüllung. Dass die Verfügungsbeklagte dabei weder den Leistungszweck auf die Abwendung der Zwangsvollstreckung beschränkte noch sich Rechtsmittel vorbehielt, ist unschädlich. Denn eine ausdrückliche Einschränkung des Erfüllungswillens war – wie ausgeführt – nicht erforderlich.

Nichts Anderes würde selbst unter Zugrundelegung des Klägervortrags gelten, wonach die Gesellschafter der Verfügungsbeklagten bei der Übergabe geäußert hätten, sie seien „froh, dass sie mit dem Projekt […] nichts mehr zu tun haben und insbesondere nichts mehr tun müssen“, und „in gewisser Weise erleichtert […], dass die Angelegenheit erledigt“ sei. Denn auch wenn man diese – bestrittenen – Äußerungen zugunsten der Verfügungsklägerin unterstellt, bliebe das Verhalten der Verfügungsbeklagten mehrdeutig, und es könnte nicht mit ausreichender Sicherheit auf eine endgültige und vorbehaltlose Erfüllung geschlossen werden. Die behaupteten Äußerungen ließen sich nämlich (auch) dahin verstehen, dass es der Verfügungsbeklagten vor allem um die Befreiung von weiteren Programmiertätigkeiten ging. Dass damit jeglicher Streit zwischen den Parteien endgültig beigelegt sein sollte, erscheint hingegen schon deshalb wenig naheliegend, weil wechselseitig noch offene Zahlungsansprüche auf Schadensersatz und restliche Vergütung im Raum standen. Im Übrigen scheint auch die Verfügungsklägerin nicht von einem endgültigen Abschluss ausgegangen zu sein: Denn noch mit Anwaltsschriftsatz vom 31.10.2018, also zwei Tage nach der Herausgabe, hat sie (erneut) die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt (AS I 159).

III.

Im Rahmen der danach zu treffenden Kostenentscheidung hält der Senat eine Kostenaufhebung für angemessen.

Erklären die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt, ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind, § 91a Abs. 1 ZPO. Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigungserklärung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei lediglich eine summarische Prüfung der jeweiligen Erfolgsaussichten erfolgen kann.

Nach diesen Maßstäben ist eine Kostenaufhebung angezeigt, weil der Ausgang des Rechtsstreits offen erscheint. Zwar dürfte ein Verfügungsanspruch auf Herausgabe des Quellcodes bestanden haben. Diesem stand jedoch zumindest ursprünglich ein Zurückbehaltungsrecht entgegen. Vor allem aber hätte die Verfügungsklägerin den Verfügungsgrund – die Eilbedürftigkeit – bei Fortführung des Rechtsstreits noch weiter konkretisieren und glaubhaft machen müssen; ob dies gelungen wäre, ist offen. Im Einzelnen:

1. Unbeachtlich ist zunächst die Rüge der landgerichtlichen Zuständigkeit, die die Verfügungsbeklagte erstmals in der Berufungsinstanz mit der Begründung erhoben hat, es handele sich um eine Urheberrechtsstreitsache i.S.d. § 105 UrhG, so dass die Spezialzuständigkeit des LG Mannheim begründet sei. Abgesehen davon, dass dies ohnehin nicht den inhaltlichen Ausgang des Rechtsstreits betraf, kann eine Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Erstgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe, § 513 Abs. 2 ZPO (vgl. ausdrücklich zu Urheberrechtsstreitsachen Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 513 Rn. 7).

2. Der Verfügungsklägerin dürfte grundsätzlich ein durch die einstweilige Verfügung zu sicherndes Recht auf Herausgabe des Quellcodes samt Begleitmaterialien zugestanden haben (Verfügungsanspruch), und zwar entweder unmittelbar aus § 9 Abs. 2 des Webdesignvertrags oder aus allgemeinem Werkvertragsrecht, § 631 Abs. 1 Alt. 1 BGB.

a) Falls die Kündigung der Verfügungsklägerin wirksam war (was das Landgericht angenommen hat und wogegen sich die Verfügungsbeklagte erstmals mit dem unmittelbar vor der Berufungsverhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 15.03.2019 gewendet hat), lägen die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 des Webdesignvertrags vor.

aa) Als Rechtsfolge dürfte die Verfügungsbeklagte die Herausgabe des Quellcodes samt Begleitmaterialien schulden. Dem steht der Wortlaut des § 9 Abs. 2 des Webdesignvertrags, der sich auf die „bis dahin erstellte Version der Webseite“ richtet und insoweit von § 5 (Herausgabe des „Quellcodes“ bei Endabnahme) abweicht, nicht entgegen. Denn nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsbeklagten ist diese Formulierung erst nachträglich aufgrund ihrer Änderungswünsche in den Vertragsentwurf eingefügt worden, so dass die §§ 5, 9 des Vertrags keinem einheitlichen redaktionellen Konzept entsprachen und abweichende Formulierungen nicht zwingend auf einen unterschiedlichen Sinngehalt schließen lassen. Soweit ersichtlich hat die Verfügungsbeklagte erstinstanzlich auch nicht in Frage gestellt, dass die Regelung in § 9 Abs. 2 dahin zu verstehen ist, dass die Herausgabe des Quellcodes gemeint ist. Vor allem aber zielen Sinn und Zweck der Regelungen in § 9 Abs. 2 und 3 des Webdesignvertrags erkennbar darauf, dass die Verfügungsklägerin im Fall der vorzeitigen Kündigung die Webseite unter Verwendung der bis dahin erbrachten Leistungen der Verfügungsbeklagten fertigstellen und anschließend nutzen können sollte. Dies setzt den Zugriff auf den Quellcode (soweit bis dahin erstellt) samt Begleitmaterialien voraus; dasselbe gilt für die in § 9 Abs. 3 der Verfügungsklägerin ausdrücklich zugestandene Nutzung der Webseite, die zumindest die weitere Pflege und Aktualisierung umfasst (vgl. für einen möglichen Anspruch auf Quellcode-Herausgabe sogar ohne ausdrückliche vertragliche Regelung auch: BGH NJW-RR 2004, 782 Redeker, IT-Recht, 6. Aufl., Rn. 315; BeckOGK/Lutzenberger, Stand: 01.11.2018, § 631 BGB Rn. 1854). Zudem bleibt unklar und wird von der Verfügungsbeklagten auch nicht dargelegt, wie die Herausgabe der bis dahin erstellten Version der Webseite anders erfolgen sollte als durch Übergabe des zugrundeliegenden Computerprogramms, also des Quellcodes.

bb) Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten wäre die vertragliche Regelung über die Herausgabepflicht wohl auch AGB-rechtlich wirksam.

(1) Zumindest die Klausel des § 9 Abs. 2 stellt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – von vornherein keine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Diese Vertragsregelung ist vielmehr individuell ausgehandelt worden. Davon ist nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsbeklagten auszugehen, die auch in ihrer Berufungsbegründung (S. 9 f. = AS II 23) selbst ausführt, dass sie gerade hinsichtlich der hier interessierenden Klauseln in § 5 Abs. 1 und § 9 Abs. 2 des Webdesignvertrags um Änderungen gebeten hatte. Daraufhin wurde die Regelung in § 9 Abs. 2 gegenüber dem Entwurf der Klägerseite inhaltlich umgestaltet und insbesondere die Verpflichtung zur Übergabe der „bis dahin erstellte[n] Version der Webseite“ erstmals aufgenommen.

Die Frage, ob die Klausel des § 9 Abs. 2 aufgrund des von § 5 Abs. 2 abweichenden Wortlauts unklar i.S.v. § 305c Abs. 2 BGB ist, stellt sich demnach nicht (angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses wäre dies wohl ohnehin zu verneinen).

(2) Auf die Klausel in § 5 zur Herausgabe im Fall der regulären Vertragsdurchführung, deren AGB-rechtliche Unwirksamkeit die Verfügungsbeklagte geltend macht, kommt es danach nicht an. Offenbleiben kann insbesondere, ob es sich bei dieser Klausel – anders als bei § 9 Abs. 2 – um eine von der Verfügungsklägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung oder um eine individuell ausgehandelte Vertragsregelung handelt; dass sich die Verfügungsklägerin letztlich nicht auf die von der Verfügungsbeklagten zunächst ebenfalls gewünschte Änderung des § 5 einließ, steht einem individuellen Aushandeln jedenfalls nicht entgegen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 305 Rn. 20 m.w.N.).

Jedenfalls handelt es sich bei der Verpflichtung zur Herausgabe des Quellcodes um eine im Rechtsverkehr übliche Regelung (vgl. Redeker a.a.O. Rn. 316), so dass eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 BGB ohnehin ausscheiden dürfte.

b) Der Herausgabeanspruch dürfte aber auch dann bestehen, wenn die Verfügungsklägerin – wie die Verfügungsbeklagte zuletzt wieder geltend macht – keinen Grund zur Kündigung hatte (so dass die Wirksamkeit der Kündigung dahinstehen kann).

aa) Der Webdesignvertrag ist in jedem Fall beendet. Auch dann, wenn die einseitige Kündigung einer Partei unwirksam bleibt, kann sich aus dem anschließenden beiderseitigen Verhalten ergeben, dass die Vertragsparteien übereinstimmend keine weitere Vertragsdurchführung mehr wollen (vgl. BGH NJW 1973, 1463). So liegt es hier: Die Verfügungsbeklagte hat ihrerseits die Kündigung erklärt; es steht außer Zweifel, dass beide Parteien den Webdesignvertrag nicht mehr weiterführen wollen.

bb) Bei übereinstimmender Vertragsbeendigung greifen – soweit die Parteien wie hier nichts anderes bestimmen – hinsichtlich der Werkherausgabe und der Vergütungspflicht die allgemeinen gesetzlichen Regelungen ein (vgl. BGH NJW-RR 2005, 669; OLG Saarbrücken NJW-RR 2011, 1465). Danach steht dem Besteller grundsätzlich ein Anspruch auf das bis dahin erstellte Werk zu (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 631 Rn. 10 iVm. § 648 Rn. 4, § 648a Rn. 10). Zu dem geschuldeten Werk gehörte – wie ausgeführt – nach allgemeinen Grundsätzen für die Webseitenerstellung (vgl. dazu BeckOGK/Lutzenberger, Stand: 01.11.2018, § 631 BGB Rn. 1854 vor Fn. 2611; Ernst MMR 2001, 208, 211), hier aber insbesondere nach § 5 Abs. 2 des Webdesignvertrags auch die Herausgabe des Quellcodes.

c) Im Rahmen der Entscheidung nach § 91a ZPO unbeachtlich ist die weitere Rüge der Verfügungsbeklagten, Klagantrag und landgerichtlicher Tenor seien hinsichtlich der ergänzenden Dateien („Zusatzkomponenten, Dokumentationen und Tests“) nicht hinreichend bestimmt. Wie die erfolgte – beanstandungsfreie – Übergabe der betroffenen Dateien zeigt, besteht zwischen den Parteien keinerlei Zweifel über den konkreten Umfang der Herausgabeverpflichtung. Jedenfalls hat die Verfügungsklägerin ihren Antrag mit der Berufungserwiderung (v. 8.2.2019, AS II 63) entsprechend präzisiert.

3. Allerdings stand dem Herausgabeanspruch ursprünglich die Einrede des Zurückbehaltungsrechts entgegen, § 273 BGB.

a) Auch im Rahmen der einstweiligen Verfügung muss der (Verfügungs-)Anspruch grundsätzlich einredefrei bestehen. Ein entgegenstehendes Zurückbehaltungsrecht ist – ebenso wie im Hauptsacheverfahren – zu berücksichtigen und führt gegebenenfalls dazu, dass dem Verfügungsantrag nur in Form einer Zug-um-Zug-Verurteilung entsprochen werden kann (vgl. KG MDR 2018, 270), solange der Anspruchsteller nicht vorab Sicherheit nach § 273 Abs. 3 BGB leistet (vgl. OLG Köln NJW-RR 2009, 1724 mwN.).

b) Hier stand der Verfügungsbeklagten ursprünglich ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihrer Gegenforderungen zu, das sie zumindest konkludent auch geltend gemacht hat. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass jedenfalls die letzte Abschlagsrechnung der Verfügungsbeklagten über 6.507,81 € (brutto) ursprünglich noch offenstand (darüber hinaus gehende Gegenforderungen für Mehraufwand hat die Verfügungsbeklagte im hiesigen Verfahren weder konkret beziffert noch glaubhaft gemacht). Die Verfügungsklägerin macht zwar geltend, diese Gegenforderung sei durch Aufrechnung mit Vertragsstrafenansprüchen erloschen, die sie auf die verzögerte Fertigstellung stützen will (Antragsschrift v. 20.09.2018, S. 9 f. = AS I 21). Die Berechtigung dieser bestrittenen Aufrechnungsforderung lässt sich jedoch im Eilverfahren nicht abschließend prüfen; ohnehin hätte die Verfügungsklägerin sie nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

c) Indes ist das Zurückbehaltungsrecht durch die tatsächliche Herausgabe des Quellcodes erloschen. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, dass die Leistung tatsächlich noch zurückgehalten werden kann. Ist das nicht mehr der Fall, endet das Zurückbehaltungsrecht. Diese Folge tritt auch dann ein, wenn die Leistung lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil erfolgte (BGH WM 2003, 2160, 2167; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 273 Rn. 19); anders als im Rahmen der Erfüllungswirkung nach § 362 BGB kommt es hier auf den Willen zur endgültigen Erfüllung oder den Vorbehalt einer Rückforderung nicht an.

d) An sich wäre das Erlöschen des Zurückbehaltungsrechts jedoch im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht zu berücksichtigen. Denn maßgeblich ist grundsätzlich, wie der Rechtsstreit ohne das zur Erledigungserklärung führende Ereignis ausgegangen wäre (vgl. BGH NJW 1977, 436; OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 997 Saenger/Gierl, ZPO, 7. Aufl., § 91a Rn. 44). Hier haben die Parteien den Rechtsstreit letztlich aufgrund der Herausgabe für erledigt erklärt. Ob und in welcher quotalen Höhe die Zug-um-Zug-Einschränkung bei der Kostenentscheidung zu Gunsten der Verfügungsbeklagten zu berücksichtigen wäre oder ob dem hier ausnahmsweise – zu Lasten der Verfügungsbeklagten – entgegensteht, dass sie auch nach dem „erledigenden“ Ereignis noch ihre Berufung uneingeschränkt eingelegt und begründet hat (zur Erledigung vor Rechtsmitteleinlegung vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 91a Rn. 20 f.), kann aber letztlich dahinstehen, weil sich bereits aus anderen Gründen eine Kostenaufhebung insgesamt als angemessen darstellt.

4. Denn hinsichtlich des Verfügungsgrundes, also der besonderen Eilbedürftigkeit nach §§ 935, 940 ZPO, war der Ausgang des Rechtsstreits im Zeitpunkt der Erledigungserklärung offen.

Eine einstweilige Verfügung zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustands setzt voraus, dass diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint, § 940 ZPO. Grundsätzlich kann sie nur auf vorläufige Regelungen gerichtet werden und soll die Hauptsache weder ersetzen noch vorwegnehmen. Ausnahmsweise kann aber auch die sofortige Erfüllung im Wege der einstweiligen Verfügung verlangt werden, insbesondere bei Not- oder Zwangslagen wie einer Existenzgefährdung, wenn die rechtzeitige Erwirkung im Hauptsacheverfahren zeitlich nicht mehr möglich erschiene und die Verweisung auf die Hauptsache damit im Ergebnis einer Rechtsverweigerung gleichkäme (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 940 Rn. 6 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben kam hier ausnahmsweise – trotz Vorwegnahme der Hauptsache – ein Verfügungsgrund in Betracht. Hierfür könnte es in rechtlicher Hinsicht ausreichen, wenn der Verfügungsklägerin, wie sie geltend gemacht hat, ihr einziger Investor abspringen würde und sie damit in ihrer Existenz gefährdet wäre, falls die für ihr Geschäftsmodell grundlegende Webseite nicht alsbald fertiggestellt wird. Ob der Investor seinerseits über hinreichendes Vermögen verfügt, ist dabei – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – unerheblich, solange die Verfügungsklägerin nur bei kurzfristiger Inbetriebnahme der Webseite auf diese Finanzmittel zugreifen kann. Zutreffend hat das Landgericht weiter ausgeführt, dass mit einem Abschluss des Hauptsacheverfahrens angesichts der umfangreichen Streitpunkte nicht in absehbarer Zeit gerechnet werden konnte.

Offen ist aber, ob die Verfügungsklägerin die genannten Umstände in tatsächlicher Hinsicht noch hätte glaubhaft machen können. Ihr bisheriges Vorbringen reichte dafür aus Sicht des Senats nicht aus, sondern blieb zu unkonkret. Insbesondere hätte sie näher darlegen und im Einzelnen glaubhaft machen müssen, wie sich ihre finanzielle Lage konkret darstellte, auf welche genauen Finanzierungsleistungen sie weshalb angewiesen war und von welchen Bedingungen der (bislang namentlich nicht genannte) Investor diese Finanzierungsleistungen im Einzelnen abhängig gemacht hatte. Zudem hätte die Verfügungsklägerin näher substantiieren und glaubhaft machen müssen, auf welche Weise und innerhalb welches geschätzten Zeitraums sie die Webseite bei sofortiger Herausgabe des Quellcodes fertigstellen zu können hoffte, und welcher Zeitverlust ohne sofortige Herausgabe, also bei völliger Neuerstellung durch einen Dritten, zu befürchten gewesen wäre. Insoweit hätte es im Berufungsverfahren – ohne Erledigungserklärung – noch eines gerichtlichen Hinweises bedurft, nachdem das Landgericht den Verfügungsgrund bejaht hatte. Ob der Verfügungsklägerin auf diesen Hinweis die weitere Substantiierung und Glaubhaftmachung gelungen wäre, ist offen. Das rechtfertigt es, die Kosten gegeneinander aufzuheben.