Wirksamkeit einer Gewährleistungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung

LG Wiesbaden – Az.: 11 O 33/11 – Urteil vom 07.12.2011

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der beizutreibenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch, die die Beklagte der Klägerin zur Sicherung von bauvertraglichen Mängelansprüchen gegen die Firma T. S. Garten- und Landschaftsbau GmbH gestellt hat.

Die Klägerin ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der japanischen Firma H. M. Ltd. Tokyo und importiert und vertreibt exklusiv in der Bundesrepublik sämtliche Erzeugnisse der Marke H.. Sitz der Klägerin ist O./M..

Die Klägerin beauftragte im Rahmen der Umstrukturierung der Außenanlagen ihres Betriebsgeländes die Firma T. S. Garten- und Landschaftsbau GmbH in K. mit diversen Arbeiten. Hierzu wird auf die Ausschreibungsunterlagen (K2) und den Bauvertrag (Anlage K3) mit den Nachtragsvereinbarungen Nr.1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 5 (Anlagen Konvolut K4) verwiesen. Zu den beauftragten Leistungen gehörte dabei unter anderem die Herstellung der Parkplatzentwässerung auf dem Außengelände der Klägerin einschließlich entsprechender Übergabeschächte. Die Firma S. führte die Arbeiten aus und legte mit Datum vom 07.10.2008 Teilschlussrechnung über die von ihr bis dahin erbrachte Leistung. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage K5 verwiesen. Mit Datum vom 23.10.2008 überreichte die Firma S. der Klägerin die Bürgschaftserklärung der Beklagten über 87.507,08 €. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage K7 verwiesen. Eine förmliche Abnahme der Leistungen der Firma T. S. Garten- und Landschaftsbau GmbH fand am 01.08.2008 statt. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage 3 zum Schriftsatz des Nebenintervenientvertreters vom 28.09.2011 verwiesen. Im Februar 2009 wurde durch die E. O. Dienstleistungsgesellschaft mbH im Rahmen einer bauaufsichtsrechtlichen Überprüfung die von der Firma S. eingebauten Übergabeschächte überprüft. Die E. beanstandete hierbei, dass der Übergabeschacht B7 nicht fachgerecht hergestellt sei, da er unter Verwendung von Bauteilen nach DIN 4034 Teil 2 hergestellt worden sei. Wegen des Inhaltes der Beanstandung wird auf die Anlage K8 verwiesen. Die Klägerin forderte daraufhin die Firma S. auf, die Beanstandungen zu beseitigen und den Brunnen abnahmefähig herzustellen mit Frist zum 01.03.2010. Wegen des Inhaltes wird auf das Schreiben vom 01.02.2010, Anlage K11 verwiesen. Mit Schreiben vom 02.03.2010 erklärte die Klägerin die Kündigung des Vertrags mit der Firma S. wegen der fruchtlos geforderten Nachbesserung. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage K12 verwiesen. Anschließend beauftragte die Klägerin eine Firma H. M. Bauunternehmung GmbH in K. mit der Sanierung des Schachtes. Hierüber verhält sich die Rechnung der Firma M. über 11.402,75 €, Anlage K15. Mit Schreiben vom 11.06.2010 rechnete die Klägerin gegenüber der Firma S. die Kosten der Firma M. Bauunternehmung ab, sowie die Kosten des von ihr eingeschalteten Architekten L. und die Gebührenrechnung des Bauaufsichtsamtes der Stadt O., insgesamt eine Forderung in Höhe von 15.398,33 €. Hiervon zieht die Klägerin eine offene unstreitige Forderung der Firma S. aus einer Rechnung vom 07.12.2009 in Höhe von 3.496,74 € ab, so dass als Forderung, die sie gegenüber der Beklagten verfolgt, eine Summe von 11.901,59 € verbleibt. Mit Schreiben vom 02.05.2011 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 19.05.2011 zunächst unter Hinweis darauf, dass die Angelegenheit zunächst im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Firma S. zu klären sei, abgelehnt hat.

Die Klägerin behauptet, dass es sich bei der von ihr vorgelegten Anlage K2 lediglich um die Angebotsanforderung gehandelt habe, tatsächliche Grundlage zwischen der Klägerin und der Streithelferin jedoch der als Anlage K3 vorgelegte Bauvertrag vom 27.07701.08.2007 sei. Dieser enthalte in Ziffer 3.3 bezüglich der Sicherheitsleistung eine vorrangige Regelung, ebenso wie die unter Ziffer 17 der rückseitigen Angebots- und Vertragsbedingungen, wonach §17 VOB/B Anwendung finde. Die Streithelferin habe daher lediglich eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % zu stellen und habe auch nur eine solche gestellt. Eine unangemessene Übersicherung ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass im Bauvertrag vereinbart wurde, dass Abschlagszahlungen zunächst nur bis 90 % des Rechnungsbetrages bezahlt werden. Diese Regelung beziehe sich zum einen nur auf Abschlagszahlungen und nicht für die Zeit nach der Abnahme, zum anderen handele es sich um einen individuellen Zusatz zu dem Bauvertrag vom selben Tage, weswegen die Regelung keiner Inhaltskontrolle unterliege. Die Klägerin behauptet ferner, dass sie von der Streithelferin nicht gefordert habe, dass die Beklagte auf die Einrede der Aufrechenbarkeit und Anfechtbarkeit verzichte. Der entsprechende Verzicht der Beklagten könne ihr daher nicht nachteilig angelastet werden.


Darüber hinaus behauptet die Klägerin, dass der Sicherheitseinbehalt in bar aus den Abschlagsrechnungen spätestens mit dem zwischen ihr und der Streithelferin getroffenen Abrechnungsvereinbarung vom 16.07.2009 als ausbezahlt gelte. Mit diesem Abrechnungsvergleich habe die Streithelferin weitere 59.500,00 € erhalten.

Hinsichtlich der Inanspruchnahme trägt die Klägerin weiter vor, dass die von der Firma T. S. ausgeführte Leistung mangelhaft gewesen sei. Es sei ihr zwar gestattet worden, die vorhandene Bodenplatte des alten Schachtes im Boden zu belassen und darauf den neuen Schacht aufzubauen, damit sei aber nicht gleichzeitig die Freigabe erteilt worden, einen gänzlich anderen Schacht als ausgeschrieben und zwar aus nicht zugelassenen Bauteilen herzustellen.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.901,59 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede unwirksam und daher die Bürgschaft konditierbar sei. Dies ergebe sich aus einem Zusammenspiel in § 4.1 und 4.2, wonach zum einen die Klägerin möglicherweise eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 15 % erhalte, mithin übersichert sei, während auf der anderen Seite der Auftragnehmer lediglich Abschlagszahlungen in Höhe von 90 % erhalte. Darüber hinaus sei das Gesamtgefüge zwischen den Sicherungsabreden der beiden Bürgschaften den Auftragnehmer benachteiligend, da die Regelung in § 4.1 als Zeitpunkt für das Entstehen des Umwandlungsanspruchs auf den Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche abstellt. Dadurch liege es allein im Belieben des Auftraggebers, wann der Umwandlungsanspruch entstehe. Schließlich könnten zwischen der Abnahme und dem Empfang der Schlusszahlung Monate liegen, so dass in diesem Zeitraum entstehende Mängel dazu führen könnten, dass der Auftraggeber sowohl die Vertragserfüllungsbürgschaft wie auch die Umwandlung in die Gewährleistungsbürgschaft verweigern könne. Darüber hinaus sei die Höhe der Gewährleistungssicherheit in Höhe von 10 % unangemessen. Schließlich sei die in § 23.3 der zusätzlichen Vertragsbedingungen enthaltene Sicherungsabrede unwirksam, weil der Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft erbringen müsse, in der der Bürge auf die Einrede der Aufrechnung nach § 770 Abs. 2 BGB verzichten müsse. Nach der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung sei eine derartige Sicherungsabrede insgesamt nichtig und führe zur Konditierbarkeit der ausgelegten Bürgschaft.

Inhaltlich behauptet die Beklagte, dass der Architekt der Klägerin die Streithelferin angewiesen habe, den alten Schachtboden beizubehalten.

Die Streithelferin hat sich dem Antrag der Beklagten angeschlossen und hierzu vorgetragen, dass die Werkvertragsparteien die Angebotsunterlagen der Klägerin zum Vertragsbestandteil gemacht hätten. Noch vor Ausführung der hier fraglichen Leistungen habe der Architekt L. gemeinsam mit dem von der Klägerin eingesetzten Fachplaner Herrn W.entschieden, dass der Schachtboden entgegen der Ursprungsplanung beibehalten werden solle. Sie sei in der nachfolgenden Baustellenbesprechung angewiesen worden, auf dem alten Schachtboden aufzubauen. Da dieser nach der DIN 4043-2 hergestellt worden war, habe ein Aufbau nach der DIN 4034-1 nicht erfolgen können. Die von ihr gefertigte Zeichnung habe der Architekt der Klägerin auch abgezeichnet. Darüber hinaus trägt die Streithelferin vor, dass die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt sei und der Architekt L. mit der Leistungsphase 9 beauftragt gewesen sei, so dass eine gesonderte Abrechnung nicht möglich sei. Bedenken gegen die vorgesehene Schachtausführung habe sie bereits deshalb nicht anmelden müssen, da die Klägerin einfach Planer eingeschaltet habe.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Die Beklagte kann sich erfolgreich gegen die Inanspruchnahme aus der Gewährleistungsbürgschaft mit der Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 821 BGB erwehren.

Entgegen der Meinung der Klägerin sind sowohl die besonderen Vertragsbedingungen – EVM(B)DVB – wie auch die zusätzlichen Vertragsbedingungen – EVM(B)ZVB/E – Vertragsbestandteil des Bauvertrages geworden, da sie über Ziffer 2 des Bauvertrages und die Bezugnahme auf die Angebote der Streithelferin Vertragsbestandteil geworden sind. Die auf der Rückseite des Bauvertrages abgedruckten Angebots- und Vertragsbedingungen für Bauleistungen und Lieferungen beziehen sich unter Ziffer 1.2 nochmals ausdrücklich auf die vorliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen.

Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang geforderte Gewährleistungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung ist aber nach § 307 Abs.1 und 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da ausweislich Ziffer 23.3 der zusätzlichen Vertragsbedingungen der Ausschluss auch für den Fall gelten soll, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Eine derartige Klausel benachteiligt die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Der Bürge soll nach der gesetzlichen Regelung grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung befriedigen kann (BGH NJW2003, 1521 ff., zitiert nach juris). Eine derartige Klausel, die den Verzicht auf die Einrede Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB enthält, führt dazu, dass die Sicherheitsabrede insgesamt unwirksam ist, denn eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (Thüringer Oberlandesgericht 4 W 485/09, zitiert nach juris). Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion lässt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrecht zu erhalten (BGH IX ZR 171/00, zitiert nach juris). Die Tatsache, dass die Bürgschaft selbst die erforderliche Einschränkung enthält, führt nicht zu einer nachträglichen Heilung der an sich unwirksamen Sicherungsabrede.

Darüber hinaus kann die Beklagte die vorliegende Gewährleistungsbürgschaft auch im Hinblick auf die, die Auftragnehmerin benachteiligende Regelung in Ziffer 4 der besonderen Vertragsbedingungen, konditieren. Ziffer 4 verknüpft die Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Gewährleistungsbürgschaft durch ein Austauschrecht des Auftragnehmers. Diese Klausel, wonach der Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme durch eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Abrechnungssumme von der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche abhängig macht, benachteiligt den Auftragnehmer in doppelter Hinsicht unangemessen. Zum einen ist bereits die Höhe von 10 % der Abrechnungssumme für eine Gewährleistungsbürgschaft unangemessen und hoch, zum anderen gerät durch die Formulierung der Klausel das Gefügt der beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem Gleichgewicht, weil der Auftraggeber die Auswechselung der Bürgschaften nicht nur durch eine zögerliche Schlusszahlung behindern kann, sondern für nach Empfang der Schlusszahlung auftretende Mängel das Recht behält die Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft und die Umwandlung in eine Gewährleistungsbürgschaft zu verweigern. Damit sichert die 10 %ige Vertragserfüllungsbürgschaft auch mögliche Gewährleistungsansprüche. Das Klauselwerk ermöglicht es der Klägerin durch diese Regelung, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten, insbesondere wenn es zwischen den Parteien zum Streit über die “bis dahin erhobenen Ansprüche” kommt. Der Auftragnehmer muss daher über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen nicht nur eine Sicherheit in Höhe von 10 % der Abrechnungssumme leisten, sondern darüber hinaus eine Sicherheit für die Gewährleistung in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme, so dass die Klägerin möglicherweise in Höhe von 15 % besichert wäre. Das ist durch das Sicherungsinteresse der Klägerin nicht mehr gerechtfertigt (BGH VII ZR 179/10, zitiert nach juris). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die belastende Wirkung einer für sich allein gesehenen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers aus der Gesamtwirkung zweier, möglicherweise einzeln für sich genommen nicht zu beanstandenden Klauseln, sind dennoch beide Klauseln unwirksam (BGH a.a.O.). Demnach ist Ziffer 4 der besonderen Vertragsbedingungen in Verbindung mit Ziffer 23.3 der zusätzlichen Vertragsbedingungen insgesamt unwirksam mit der Folge, dass die Streithelferin der Klägerin gegenüber keine Gewährleistungsbürgschaft schuldet. Diesen Einwand kann die Beklagte der Klägerin gemäß § 768 BGB wirksam entgegenhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO.