Zweite Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus außer Vollzugsetzung

Hessischer Verwaltungsgerichtshof – Az.: 8 B 1097/20.N – Beschluss vom 24.04.2020

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Von den Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin ¼ und der Antragsgegner ¾ zu tragen.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Zweite Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus außer Vollzugsetzung
Symbolfoto: Von ingae /Shutterstock.com

Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zur vorläufigen Außerkraftsetzung der Bestimmungen in § 3 Abs. 1 Nr. 2a) und Abs. 1a der Zweiten Verordnung der Hessischen Landesregierung zur Bekämpfung des Corona-Virus (juris: CoronaVV HE 2) über den Schulbesuch für Schüler*innen der 4. Jahrgangsstufe der Grundschulen ab dem 27. April 2020, die sie im Wege der Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO angreift (Hess. VGH – 8 C 1099/20.N – ).

Die in der Hauptsache angegriffenen Bestimmungen der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus in der Fassung der Sechsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 16. April 2020, gültig ab dem 20. April 2020 (GVBl. 262) haben den folgenden Wortlaut:

㤠3


(1) Es wird allgemein angeordnet, dass Schülerinnen und Schüler dem Unterricht und anderen regulären schulischen Veranstaltungen an Einrichtungen nach § 33 Nr. 3 des Infektionsschutzgesetzes bis zum 3. Mai 2020 fernbleiben müssen. Ihr Fehlen gilt als entschuldigt. Satz 1 und 2 gelten nicht

1. für die Abnahme von Prüfungsleistungen,

2. ab dem 27. April 2020 für die Schülerinnen und Schüler

a) der 4. Jahrgangsstufe der Grundschulen, der Sprachheilschulen und der Schulen mit den Förderschwerpunkten Sehen oder Hören,

b) des Abschlussjahrgangs an den Schulen mit dem Förderschwerpunkt Lernen,

c) der 9. Jahrgangsstufe des Bildungsgangs Hauptschule und der 10. Jahrgangsstufe des Bildungsgangs Realschule an Realschulen, Hauptschulen, Mittelstufenschulen und kooperativen Gesamtschulen,

d) der integrierten Gesamtschulen, wenn sie im Schuljahr 2019/2020 an den Abschlussprüfungen zum Erwerb des Hauptschulabschlusses oder des mittleren Abschlusses teilnehmen,

e) die zweite Jahrgangsstufe der Qualifikationsphase (Q2) der gymnasialen Oberstufe, der Abendgymnasien, des Hessenkollegs und der beruflichen Gymnasien,

f) die Abschlussjahrgänge der Abendrealschulen und Abendhauptschulen,

g) der 12. Jahrgangsstufe der Fachoberschulen und Höheren Berufsfachschulen,

h) der Abschlussklassen an den Fachschulen,

i) im letzten Ausbildungsjahr an den Berufsschulen sowie

j) im letzten Ausbildungsjahr an den Schulen für Gesundheitsberufe.

An den Schulen für Kranke entscheidet die Schulleiterin oder der Schulleiter nach Anhörung der Eltern und in Absprache mit dem Klinikpersonal im Einzelfall über die Beschulung. Auf inklusiv beschulte Schülerinnen und Schüler ist Satz 3 nach Maßgabe des von ihnen besuchten Bildungsgangs anzuwenden.

(1a) Der Unterricht hat in zahlenmäßig reduzierten Gruppen zu erfolgen, sodass ein Mindestabstand von 1,5 Metern zwischen Personen sichergestellt werden kann. Die Gruppengröße darf in der Regel 15 Personen nicht überschreiten. Die Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene sind einzuhalten. Für Schülerinnen und Schüler, die krankheitsbedingt, aufgrund ihres Alters oder des Stands ihrer geistigen, körperlichen und motorischen oder emotionalen und sozialen Entwicklung nicht in der Lage sind, den Mindestabstand einzuhalten, gilt Abs. 1 Satz 1 und 2.

(2) …..

bis

(4) …..                                 “

Die Verordnung tritt mit Ablauf des 3. Mai 2020 außer Kraft (§ 11 CoronaVV HE 2).

Die neun Jahre alte Antragstellerin besucht die vierte Klasse der Kinderzeit-Schule (Grundschule) in Schwalbach/Taunus.

Zur Begründung ihres am 20. April 2020 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Antrages trägt sie vor, für die angegriffenen Regelungen der Verordnung fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Die Anordnung des Schulbesuchs für Schüler*innen der vierten Jahrgangsstufe in Grundschulen begründe für diese ein erhöhtes Infektionsrisiko. Die Regelungen in § 3 Abs. 1a CoronaVV HE 2 seien zudem nicht hinreichend bestimmt. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragsbegründungen des vorliegenden Verfahrens sowie des Normenkontrollantrages.

Die Antragstellerin beantragt, § 3 Abs. 1 Nr.2a) und § 3 Abs. 1 a der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus in der Fassung vom 16.04.2020 (Fassung durch die Sechste Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 16.04.2020, GVBl. Nr. 19 vom 18.04.2020) vorläufig bis einschließlich 3. Mai 2020 außer Kraft zu setzen.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.

Die angegriffenen Bestimmungen der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus begegneten keinen rechtlichen Zweifeln, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten erscheinen ließen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragserwiderung vom 23. April 2020.

II.

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO i. V. m § 17 Abs. 2 HessAGVwGO).

Der Antrag ist zulässig (dazu A.). Er ist auch überwiegend begründet, denn die aktuelle Fassung der angegriffenen Bestimmungen lässt die vorläufige Außervollzugsetzung der Bestimmungen in § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2, soweit diese für die Schüler*innen der vierten Jahrgansstufe der dort genannten Schulen (wieder) die Verpflichtung zum Schulbesuch ab dem 27. April 2020 begründet, für dringend geboten erscheinen (dazu B.).

A. Der Antrag ist zulässig.

Er ist statthaft, weil die Zweite Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13. März 2020 in der Fassung der Sechsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 16. April 2020 als im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift i. S. d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (HessAGVwGO) statthafter Gegenstand einer Normenkontrolle vor dem Oberverwaltungsgericht sein kann.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie kann geltend machen, unmittelbar durch die gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2 für sie mit Wirkung ab dem 27. April 2020 geltende Ausnahme von dem allgemeinen Schulbesuchsverbot (§ 3 Abs. 1 Satz 1 CoronnaVV HE 2) in ihren Rechten verletzt zu sein. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist in der Hauptsache der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO binnen der Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestellt worden.

B. Der Antrag hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen vor. § 3 Abs. 1 Nr. 2 a) CoronaVV HE 2 erweist sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nach dem Erkenntnisstand des Normenkontrollgerichts als offensichtlich rechtswidrig (1.). Die Regelung in § 3 Abs. 1a CoronaVV HE 2 ist demgegenüber nicht zu beanstanden (2.)

Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der zu Bebauungsplänen entwickelten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat (zuletzt Beschlüsse vom 8. April 2020 – 8 B 910/20.N – und – 8 B 913/20.N -, juris), zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5/14 -, Rn. 12, m. w. N., juris).

1. Nach diesen Maßstäben ist die von der Antragstellerin mit dem Normenkontrollantrag angegriffene Bestimmung in § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2, die im Ergebnis eine ansonsten durch § 3 Abs. 1 Satz 1 CoronaVV HE 2 weitgehend suspendierte allgemeine Schulpflicht (§§ 56f HSchulG) – wieder – begründet, vorläufig außer Vollzug zu setzen. Denn soweit der durch die Notwendigkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen die bis zum 3. Mai 2020 befristete Verordnung vorgegebene enge Zeitrahmen eine rechtliche Prüfung der streitgegenständlichen Verordnung zulässt, erweist sich der Normenkontrollantrag der Antragstellerin als voraussichtlich begründet.

Bei der lediglich möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung bestehen gegen die mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Vorschriften der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus keine formellen (dazu a.) jedoch bezüglich § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2 materielle Bedenken (dazu b.).

a) Die in der Hauptsache angegriffenen Verordnungen sind formell ordnungsgemäß bekannt gemacht worden.

Die Zweite Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13. März 2020 wurde im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen bekannt gemacht (GVBl. I S. 153).

Die Bekanntmachungen der die Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus ändernden

• „Dritten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus“ vom 27. März 2020

• „Vierten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus“ vom 30. März 2020 und der

• „Fünften Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus“ vom 8. April 2020 und der

• „Sechsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 16. April 2020,

erfolgten im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen (GVBl. S. 206, S. 214, S. 246 und S. 262).

b) Die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ergibt, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich hinsichtlich § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2 begründet sein dürfte. Denn die aus dieser Bestimmung mit Wirkung ab dem 27. April 2020 folgende Schulpflicht der Antragstellerin erweist sich nach derzeitiger Sachlage als rechtswidrig.

aa) Wie der Senat in seinen Entscheidungen über Normenkontrolleilverfahren gegen die Dritte und Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus festgestellt hat, ist die Verordnungsermächtigung für die beiden Verordnungen in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz (IfSG) – in der zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Fassung, die sie durch das „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ vom 27. März 2020 (BGBl. 2020 I S. 587 ff.; BT-Drucks 19/18111) erhalten hat, jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht zu beanstanden. Die Verordnungsermächtigung verletzt insbesondere weder das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG noch den Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Senat hat auch festgestellt, dass die Bestimmungen der Dritten und Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 eine hinreichende gesetzliche Grundlage finden (Hess. VGH, Beschlüsse vom 07. April 2020 – 8 B 892/20.N – und vom 8. April 2020 – 8 B 910/20.N, 8 B 913/20.N -, juris). An dieser Einschätzung hält der Senat fest.

Gleiches gilt für das vorliegende Eilverfahren. Denn die mit der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus angeordneten Maßnahmen zielen ebenfalls auf die Verhinderung der Verbreitung der übertragbaren Krankheit COVID-19 ab und der Verordnungsgeber ist angesichts der aktuellen Lage weiterhin verpflichtet, Schutzmaßnahmen nach § 28 IfSG zu treffen. Dazu gehört auch die Möglichkeit, die in § 33 IfSG genannten Gemeinschaftseinrichtungen, mithin auch Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen (§ 33 Nr. 3 IfSG) nur teilweise zu schließen.

Das Robert-Koch-Institut gibt die Zahl der in der Bundesrepublik Deutschland bislang an COVID-19 Erkrankten mit 150.383 Personen an (Stand: 24. April 2020, 00:00 Uhr). Nach seinen Feststellungen ist die Reproduktionszahl des Corona-Virus in den vergangenen Wochen gesunken und liegt derzeit knapp unter dem Wert 1. Im Mittel steckt damit fast jeder mit dem Corona-Virus Infizierte eine weitere Person an, was zu einem leichten Rückgang der Zahl der Neuerkrankungen führt (Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 21. April 2020). Die absolute Zahl der Erkrankten steigt daher linear stetig an.

Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber bei der verfassungsrechtlich gebotenen Evaluierung der in der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (in der bis zum 19. April 2020 gültigen Fassung) enthaltenen Schutzmaßnahmen durch die Sechste Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 16. April 2020 von nicht mehr vertretbaren Tatsachen oder Annahmen ausgegangen ist. Daher hat der Senat davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber seine allgemeine Anordnung, dass der überwiegende Teil der Schülerinnen und Schüler dem Unterricht und anderen regulären schulischen Veranstaltungen an Einrichtungen nach § 33 Nr. 3 des Infektionsschutzgesetzes bis zum 3. Mai 2020 fernbleiben müssen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 CoronaVV HE 2) und die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaVV HE 2 aufgeführten Ausnahmen derzeit und bis zum 3. Mai 2020 als notwendig erachtet.

bb) Die Anordnung in § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2, die für die Schüler*innen der vierten Jahrgangsstufe eine Präsenzschulpflicht ab dem 27. April 2020 bewirkt, verstößt jedoch bei der im Eilverfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung nach dem Erkenntnisstand des Normenkontrollgerichts im Zeitpunkt seiner Entscheidung gegen höherrangiges Recht. Denn diese werden im Vergleich zur überwiegenden Zahl der Schüler*innen, denen aus Gründen des Infektionsschutzes nach § 3 Abs. 1 Satz 1 CoronaVV HE 2 der Schulbesuch bis zum 3. Mai 2020 gänzlich untersagt wird, ohne hinreichenden Grund ungleich behandelt und dadurch in ihrem Grundrecht aus Art 3 Abs. 1 GG verletzt. So sind mit Ausnahme der Viertklässler sämtliche Schüler, die sich keiner Abschlussprüfung unterziehen müssen, von der Schulpflicht befreit und müssen sich somit keinem erhöhten Infektionsrisiko aussetzen.

Für die Ungleichbehandlung besteht kein sachlicher Grund. Der vom Antragsgegner angeführte Umstand, dass es sich bei den 4. Klassen der Grundschulen wie bei den den Regelungen unter § 3 Abs. 1 Nr. 2 b) bis j) unterworfenen Schülern um Abschlussklassen handelt, vermag diese Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Sämtlichen in § 3 Abs. 1 Nr. 2 b) bis j) CoronaVV HE 2 aufgeführten Schülergruppen ist gemeinsam, dass sie sich zum Schuljahresabschluss – im Gegensatz zu den Viertklässlern – einer Abschlussprüfung unterziehen müssen. Dieser Umstand und die Tatsache, dass diese Schüler regelmäßig deutlich älter, vernünftiger und damit eher in der Lage sind, die nun erforderlichen Hygieneregeln einzuhalten, mag es rechtfertigen mit und für diese den Schulbetrieb wieder aufzunehmen. Auf die Viertklässler trifft das jedoch nicht zu. Der Übertritt zur weiterführenden Schule erfolgt auf der Grundlage des Halbjahreszeugnisses und die für die Wahl der weiterführenden Schule allein maßgebliche Entscheidung der Erziehungsberechtigten musste in Hessen bis zum 5. März 2020 getroffen werden. Die von den Schülern in den jetzt noch verbleibenden Wochen des Schulhalbjahres zu erwartenden Leistungen sind daher insoweit für ihre weitere schulische Laufbahn ohne Bedeutung. Ein eventuell durch die Corona- bedingten Fehlzeiten verursachtes Lerndefizit kann bei den Viertklässlern aufgrund der Länge der noch verbleibenden Schulzeit im Gegensatz zu den Kindern, die sich im nächsten Schuljahr einer Prüfung unterziehen müssen, sogar Erfolg versprechender aufgeholt werden. So sind beispielsweise die Schüler der Q1, deren schulischen Leistungen in diesem Halbjahr in die Abiturnote einfließen werden, im Gegensatz zu den Viertklässlern derzeit vom Schulbesuch freigestellt.

Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung kann ebenso wenig aus dem Gesichtspunkt der Vorbereitung auf den Übergang in eine weiterführende Schule hergeleitet werden. Dies scheitert bereits daran, dass der Verordnungsgeber für andere – und noch dazu ältere – Schüler*innen in ähnlicher Situation das weitere Fernbleiben vom Unterricht angeordnet hat. Denn Schüler*innen der integrierten Gesamtschule, die in eine gymnasiale Oberstufe wechseln, werden von der Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2d CoronaVV HE 2 nicht erfasst.

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin nur die Außervollzugsetzung einer einzelnen Regelung der Verordnung begehrt. Denn auch nach Außervollzugsetzung von § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2 kann die Verordnung im Übrigen einen selbstständigen Bestand haben, weil ihre weiteren Vorschriften von der temporären, hier nur für vier Unterrichtstage wirkenden Aufhebung der Präsenzschulpflicht der Schüler*innen der 4. Jahrgangsstufe nicht berührt werden.

c) Ergibt nach dem Vorstehenden die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag im Hinblick auf die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2a) Corona VV HE 2 voraussichtlich begründet sein wird, besteht ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. Denn die Durchsetzung der Präsenzschulpflicht in der Woche von Montag, 27. April bis Donnerstag, 30. April 2020 ist irreversibel und könnte zu Lasten der Antragstellerin und der mit ihr in Hausgemeinschaft lebenden Personen zu einem deutlich erhöhten Infektionsrisiko beitragen. Das Robert-Koch-Institut weist in seinem Epidemiologischen Gutachten 19/20 „Wiedereröffnung von Bildungseinrichtungen – Überlegungen, Entscheidungsgrundlagen und Voraussetzungen“ (Online-Version vom 23. April 2020) mit nachvollziehbaren und überzeugenden Argumenten darauf hin, dass auch Kinder bei asymptomatischen oder präsymptomatischen Übertragungen des Corona-Virus, die ohne Schutzmaßnahmen im Alltag nur schwer verhindert werden können, eine wichtige Rolle spielen. Zugleich können sich vor allem jüngere Kinder nicht in vollem Umfang an kontaktreduzierende und Hygienemaßnahmen halten. Daher wird auch ein Schulstart nach der durch Corona bedingten Pause beginnend mit den ältesten Schülern angeraten – begleitet von einem Monitoring, um von dessen Ergebnissen die Entscheidung über die Öffnung weiterer und jüngerer Klassen abhängig zu machen.

2. Im Übrigen, d.h. soweit der Normenkontrollantrag der Antragstellerin auch auf die Prüfung der Gültigkeit von § 3 Abs. 1a CoronaVV HE 2 abzielt, ergibt die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unbegründet sein wird. Diese Regelung, die allein dem Schutz der Schüler dient, ist – entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung – bei der im Eilverfahren erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung nach dem Erkenntnisstand des Normenkontrollgerichts hinreichend bestimmt. Damit werden Regeln festgelegt, durch die die Einhaltung des nach medizinischen Erwägungen zur Eindämmung der Pandemie erforderlichen Abstandsgebots sichergestellt werden soll (kleine Gruppengrößen und 1,5 m Abstand). Im Zusammenwirken mit Satz 3 – dem Hinweis auf die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts, die auf der dortigen Homepage jederzeit abgerufen werden können und die der Antragsgegner durch den am 22. April 2020 veröffentlichten Hygieneplan Corona für die Schulen in Hessen in konkrete Handlungsanweisungen umgesetzt hat – sind damit die Bedingungen, unter denen die Schüler am Präsenzschulunterricht teilnehmen, hinreichend bestimmt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dürfte es sich insoweit auch offensichtlich um eine dynamische Verweisung handeln, um die einzuhaltenden Regelungen jederzeit etwaigen neuen Erkenntnissen anpassen zu können.

C. Eine bei (unterstellt) offenem Ausgang des Verfahrens vorzunehmende Folgenabwägung käme zu keinem anderen Ergebnis.

Die Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse erfordert die Betrachtung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die streitgegenständliche Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2a) CoronaVV HE 2 außer Vollzug gesetzt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Bei dieser Abwägung ist in Rechnung zu stellen, ob der Antragstellerin unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre. Droht im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes – wie vorliegend – eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten, die durch eine dem Antrag stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte, ist diesem Umstand ein hohes Gewicht beizumessen, dem nur der Schutz herausragend wichtiger Rechtsgüter entgegengesetzt werden kann. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 -, zit. nach juris Rn. 13 f. m. w. N.).

Nach diesen Maßstäben überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollzugsinteresse. Falls die Gewährung einstweiligen Rechtschutzes versagt würde, die Antragstellerin aber im Hauptsacheverfahren unterliegen würde, würde sie sich und zumindest die mit ihr in Hausgemeinschaft lebenden Personen einem deutlich höheren Infektionsrisiko und damit einer Gefahr für Leib und Leben aussetzen als wenn sie die Schule nicht besuchte. Sie hätte für angesichts des Feiertags am kommenden Freitag 16 Stunden in der Woche mit mindestens 15 potentiell ansteckenden Personen Kontakt (14 Schüler und eine Lehrkraft). Viertklässler sind zwar im Vergleich zu den jüngeren Grundschülern in der Regel besser in der Lage, sich zu konzentrieren und sollten auch schon geübt sein, Anordnungen der Lehrkräfte Folge zu leisten. Allerdings haben Viertklässler – gerichtsbekannt – auch einen großen Bewegungsdrang, eine beschränkte Affektkontrolle und generell nicht die Umsicht, die erwarten lassen kann, durchgängig während des Unterrichts und der Pausen und auf dem Schulweg den Mindestabstand von 1,50 m einzuhalten. Eine Maskenpflicht, die eine Unterschreitung des Mindestabstandes möglicherweise zulassen könnte (zumindest bei hochwertigen Masken des Typs FFP3) existiert für die Schulen nicht. Der Antragsgegner weist zwar zu Recht auf die erfreulicher Weise gesunkene Reproduktionsquote hin, allerdings ist die absolute Zahl der infizierten Personen seit dem Beginn des Maßnahmepakets des Antragsgegners linear gestiegen mit der Folge einer im Vergleich des bei Inkrafttreten der Corona VV HE 2 am 13. März 2020 zum jetzigen Zeitpunkt erhöhten Infektionswahrscheinlichkeit. Auch das Robert-Koch-Institut wird nicht müde zu betonen, dass es sich aktuell nach wie vor um eine sehr fragile Lage handelt.

Der Hinweis des Antragsgegners, dass die Antragstellerin, falls sie oder mit ihr in Hausgemeinschaft lebende Personen zu gesundheitlich besonders vulnerablen Gruppen gehörten, ohnehin der Schule fernbleiben dürfte, verfängt ebenfalls nicht. Die besondere Vulnerabilität ist den betroffenen Personen selbst nicht zwangsläufig bekannt und die Kriterien für eine besondere Vulnerabilität im Hinblick auf Covid-19 sind noch nicht durch wissenschaftliche Studien abschließend geklärt.

Demgegenüber sind die Nachteile, die mit einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm verbunden wären, gering. Die vom Antragsgegner benannten „schwerwiegenden Schädigungen am Rechtsgut der chancengleichen Bildung“ sieht der Senat angesichts des Außerkrafttretens der CoronaVV HE 2 bereits am 3. Mai 2020 nicht, denn bis zu diesem Termin werden nach dem „Schreiben des Hessischen Kultusministers zur Wiederaufnahme des Schulbetriebs in Hessen ab dem 27. April 2020“ vom 17. April 2020 an die Schulleiter*innen voraussichtlich nur etwa 16 Unterrichtsstunden stattfinden. In diesem Zeitraum dürften keine Bildungsdefizite auftreten, die nicht auf den weiterführenden Schulen ausgeglichen werden könnten – notfalls durch Verkürzung der Sommerferien oder zusätzlichen Unterricht am Nachmittag. Da das Betretungsverbot nach § 2 Abs. 1 CoronaVV HE 2 nicht für Kinder gilt, deren Betreuung in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflegestelle aufgrund einer Entscheidung des zuständigen Jugendamtes zur Sicherung des Kindeswohls dringend erforderlich ist, ist auch dem öffentlichen Interesse an effektivem Jugendschutz trotz geschlossener Schulen ausreichend Rechnung getragen. Zudem dürften die vorgenannten Betreuungsstellen die dort befindlichen Viertklässler auch bei den im Rahmen des Homeschooling zu bearbeitenden Aufgaben unterstützen.

Eine entsprechende Folgenabwägung für die weiter angegriffene Regelung des § 3 Abs. 1a CoronaVV HE 2 führt dagegen zum Überwiegen des öffentlichen Interesses am Vollzug der Norm, wären doch bei ihrer Unwirksamkeit die Schüler dem Virus vollkommen schutzlos ausgeliefert. Demgegenüber stellen die angeordneten Hygienemaßnahmen nur einen geringen Eingriff in die Rechte der Schüler dar, der jedenfalls mit dem überragenden Rechtsgut des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt wäre.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Der Senat bewertet den Anteil des Unterliegens des Antragsgegners höher als den der Antragstellerin, die mit dem wesentlichen Teil ihres Antrages Erfolg hat.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei legt der Senat für die Bemessung des Interesses der Antragstellerin an der Aufhebung der streitgegenständlichen Regelungen in § 3 CoronaVV HE 2 mangels anderweitiger Anhaltspunkte den Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG in Höhe von 5.000,00 € zugrunde. Dieser Betrag ist im Hinblick auf das Begehren einer die Hauptsache vorwegnehmenden Eilentscheidung nicht zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen abgedruckt in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, Anhang zu § 164 Rdnr. 14)

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

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