Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde in ein Grundstück

OLG München –  Az.: 3 U 798/13 –  Urteil vom 22.01.2014

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Traunstein (Gz.: 7 O 3193/09) vom 24.01.2013 aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Der Kläger hat die Kosten des erstinstanziellen Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, es sei denn, dass die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.


Gegenstand des Berufungsverfahrens ist ein vom Kläger geltend gemachter Schadensersatzanspruch, nachdem die Beklagte in ein früher dem Kläger gehörendes Grundstück die Zwangsvollstreckung betrieben hatte.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf die ausführliche Darstellung im Tatbestand des Ersturteils (Gründe Seite 2-10) Bezug genommen. Das Landgericht Traunstein hatte am 21.04.2010 (Bl. 126/128 d. A.), 29.09.2010 (Bl. 172/173 d. A.), 19.01.2011 (Bl. 219/220 d. A.), und 20.12.2012 (Bl. 294/295 d. A.) verhandelt und mit dem am 24.01.2013 verkündeten Endurteil (Bl. 311/332 d. A.) der auf Zahlung von 180.000,– € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben.

Auf die vorbezeichneten Sitzungsniederschriften sowie die erstinstanziell zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanziellen Antrag der Klageabweisung weiter. Sie rügt zusammenfassend, dass das Erstgericht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB bejaht habe, ohne dass der zugrunde liegende Sachverhalt dies tragen könnte. Ferner habe das Landgericht unter Missachtung des geltenden Verfahrensrechtes Gutachten und Akten aus einem anderen Rechtsstreit (L. ./. Prof. Dr. G., LG München I, Az.: 34 O 9675/03) verwertet, was insoweit zu einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung geführt habe.

Vor allem sei folgendes zu rügen:

1. Für den vom Landgericht bejahten Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB fehle es insbesondere an einer Verletzung des Eigentums des Klägers, an einer Schädigungshandlung der Beklagten, an Rechtswidrigkeit, Verschulden und Kausalität sowie an einem zurechenbaren Schaden. Bezüglich des letztgenannten Gesichtspunkts habe das Erstgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger die mit der Grundschuld der Beklagten belasteten Grundstücke zum symbolischen Preis von 1,00 DM erworben hatte, wobei die Kalkulation dieses Kaufpreises die Forderung der Beklagten beinhaltet habe.

2. Das Erstgericht habe ferner – in Anwendung des zur Zeit der Eintragung der Abtretung vom 03.03.1999 noch nicht geltenden § 1192 Abs. 1 a BGB – einen gutgläubig lastenfreien Erwerb der Grundschuld durch die Beklagte zu Unrecht verneint. Wenn das Erstgericht die Annahme, dass die Beklagte die Krise der Gesellschaft als Grund für die faktische Kapitalzuführung nicht kannte, als lebensfremd qualifiziere und daraus die fehlende Gutgläubigkeit der Beklagten ableite, sei diese Begründung unjuristisch und übersehe, dass der Kläger sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast für das Fehlen der Gutgläubigkeit der Beklagten trage.

3. Unzutreffenderweise sei das Landgericht davon ausgegangen, die Beklagte sei daran gehindert gewesen, ihre Rechte aus der Grundschuld gegen den jeweiligen Eigentümer (zuletzt FOB GmbH) geltend zu machen, weil die Regeln über den Eigenkapitalersatz zur Anwendung kommen würden. Dieses Ergebnis habe das Erstgericht statt auf Tatsachenvortrag oder auf eigene Erkenntnisse auf eine breit angelegte Verwertung von Gutachten und anderen Aktenteilen aus dem Rechtsstreit LG München I, 34 O 9675/03, unter Missachtung der Regelungen des § 411 a ZPO, gestützt. Damit habe es das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt, die beachtliche Einwendungen gegen die dort erholten Gutachten Bö. und Dr. Bi. sowie die im Rechtsstreit L. ./. Prof. Dr. G. gefundene Entscheidung erhoben hätte, wäre ihr – wie nicht – Gelegenheit dazu gegeben worden. So ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Gl., insbesondere unter Berücksichtigung des Ergänzungsgutachtens vom 30.11.2007, gerade nicht, dass die Insolvenzschuldnerin schon im Sommer 1997 überschuldet und daher kreditunwürdig gewesen sei. Auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Bi. hätte sich nicht als Beleg einer Überschuldung heranziehen lassen, denn der von ihm ermittelte Wert der gesamten Anlage sei unzutreffend. So habe er unzutreffenderweise eine Rückbauverpflichtung bei Beendigung der Pachtverträge angenommen, die er wertmindernd mit einem Betrag von rund 1,2 Mio. DM angesetzt habe. Obgleich eine Verbesserung der Finanzlage der Schuldnerin wünschenswert gewesen sei, sei es nicht zulässig gewesen, daraus eine Krise abzuleiten. Wenn die Mitglieder/Gesellschafter in der Folgezeit etwa entstehenden Liquiditätsbedarf in der Zukunft selbst durch Gesellschafterdarlehen zu decken beschlossen hatten, wäre dies ebenfalls kein Nachweis für eine Krisensituation – weder im Februar 1998 noch im Jahr 1999. Es ergebe sich daraus keineswegs zwanglos, dass die Gesellschaft ihren erforderlichen Kreditbedarf nicht mehr aus eigener Kraft habe decken können. Die Insolvenzschuldnerin habe- im Zusammenwirken mit dem Verein – eine positive Prognose für die Zukunft erstellt, die 1997, 1998 und 1999 objektiv berechtigt gewesen sei.

4. Das Landgericht sei ferner fehlerhaft davon ausgegangen, dass die nicht mehr geltenden §§ 32 a f. GmbHG auf den vorliegenden Fall angewandt werden könnten. Es habe dabei verkannt, dass bei sogenannten Altfällen seit dem 01.11.2008 die Ansprüche nach § 31 GmbHG entfallen seien. Das einschlägige Gesetz – nämlich das MoMiG – enthielte keine Übergangsregelungen; daraus habe die Rechtsprechung abgeleitet, dass die früher geltenden Kapitalersatzregelungen, jedenfalls seit 01.11.2008, nicht mehr gelten; hierunter fielen auch Ansprüche und Einwendungen. Wenn man die nach der neuen Rechtslage geltenden Regelungen anwende, gelte grundsätzlich, dass eigenkapitalersetzende Darlehen oder Sicherheiten nicht so behandelt würden, wie das Landgericht es versuchte. Insbesondere sei nach der neueren Rechtslage die Überschuldung kein ausreichender Grund zur Annahme einer Insolvenzreife, auch sei bei positiver Fortführungsprognose die Überschuldung nicht relevant. Dabei wären für die Insolvenzschuldnerin erstellte Fortführungsprognosen im Jahre 1998 und im Jahre 1999 positiv ausgefallen.

5. Auch wenn man theoretisch unterstelle, dass die Golfanlage P. Besitz- und Betriebs GmbH sich zum Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld in einer Krise befunden hätte, des weiteren annehme, dass die Regelungen über den Kapitalersatz anwendbar und die Forderung sowie die Grundschuld “verstrickt” seien, hätte jedenfalls der Kläger kein Recht im Sinne des § 823 BGB erlangt, welches durch eine Handlung der Beklagten hätte verletzt werden können. Die Regelungen über Kapitalersatzrecht seien weder Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB noch Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.

6. Bei der Annahme des Landgerichts, der Kläger sei berechtigt gewesen, die Bestellung der Grundschuld im Sinne des Insolvenzrechts anzufechten bzw. insolvenzrechtliche Einwendungen gegen die Durchsetzbarkeit der Grundschuld zu erheben, handle es sich um eine Unterstellung. Der Kläger sei nicht Rechtsnachfolger des Insolvenzverwalters geworden, ihm seien auch keine Ansprüche vom Insolvenzverwalter gegen die Beklagte abgetreten worden. Die Anfechtungsregelungen und die Einwände der Anfechtbarkeit hätten lediglich Gläubigerschutzfunktion.

7. Im Übrigen habe das Landgericht zwei weitere verfahrensrechtliche Erfordernisse übergangen:

Zum einen sei nach Abschluss der Vereinbarung zwischen der FOB GmbH und der Beklagten am 07.12.2010 die vom Kläger erhobene Vollstreckungsgegenklage erledigt gewesen. Wenn der Kläger gleichwohl an der Vollstreckungsgegenklage festgehalten hatte, hätte das Landgericht aufgrund Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses für diese besondere Klage schon in diesem Stadium die Klage abweisen müssen. Es habe ja keine zulässige Klageänderung vorgelegen, die Schadensersatzklage sei eine auf einen anderen Sachverhalt gestützte neue Klage.

Zum anderen habe das Erstgericht den Antrag der Beklagtenvertreter aus dem Schriftsatz vom 20.05.2011, Seite 2, nämlich die FOB G. GmbH zu verpflichten, den Rechtsstreit als Hauptpartei zu übernehmen, nicht behandelt. Bei pflichtgemäßer Stattgabe durch das Gericht wäre der Rechtsstreit von der FOB GmbH als Hauptpartei übernommen und die Hauptsache für erledigt erklärt worden.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Berufungsbegründung vom 24.04.2013 (Bl. 363/395 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 24.01.2013 aufzuheben,

2. die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

2. der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzielle Urteil.

Die Beklagte habe rechtswidrig in das Eigentum des Klägers am streitgegenständlichen Grundstück eingegriffen, weil sie unzulässig aus der an sie abgetretenen Grundschuld die Zwangsversteigerung des Grundstücks betrieben habe. Denn weder sei die Grundschuld wirksam bestellt und auf die Beklagte übertragen worden noch die zugrunde liegende Forderung, so dass der Kläger weder für die Grundschuld noch für die Forderung hafte.

Die Beklagte sei deutlich auf die Rechtswidrigkeit der Zwangsversteigerung hingewiesen worden, so mit anwaltlichem Schreiben vom 07.05.2009 (Anlage K 10) wie mit Urteil des Landgerichts München I vom 18.04.2008 (Gz.: 34 O 9675/03), bestätigt mit Urteil des OLG München vom 17.12.2009 und durch den BGH.

Dem Kläger sei auch kausal ein Schaden in Höhe von 180.000,– € entstanden: Hätte nämlich die Beklagte die Zwangsversteigerung einstellen lassen, hätte die FOB GmbH den Kaufpreisteil in Höhe von 180.000,– € nicht einbehalten, nicht am 07.12.2010 mit der Beklagten eine Vereinbarung (Anlage K 23) getroffen und nicht am 17.12.2010 mit dem Betrag von 180.000,– € gegen den Restkaufpreisanspruch des Klägers die Aufrechnung erklärt. Abgesehen davon habe der Kläger das Eigentum an dem Grundstück nicht nur gegen Bezahlung von DM 1,00 erworben, sondern zusätzlich Grundschulden in Höhe von mehr als 2,3 Mio. DM übernehmen müssen.

Kennzeichnend für die fehlende Gutgläubigkeit der Beklagten bei Abtretung der Forderung und Erwerb der Grundschuld sei, dass der Ehemann der Beklagten sich offensichtlich nicht bereits am 22.02.1996 bei Stellung der Schlussrechnung über DM 402.500,– veranlasst gesehen habe, diese Werklohnforderung an die Beklagte abzutreten, sondern erst im Jahre 1999, als klar gewesen sei, dass sich die Gesellschaft als Schuldnerin der abgetretenen Forderung in der Krise befunden habe. Die mit den Einreden des Kapitalersatzrechts behaftete Darlehensforderung habe die Beklagte ohnehin nicht gutgläubig erwerben können.

Die Behauptung der Beklagten, die Gesellschaft habe sich bei Umwandlung der Honorarforderung in eine Darlehensforderung am 20.01.1999 nicht in der Krise befunden, sei unzutreffend, das Gegenteil in dem vorzitierten Verfahren festgestellt worden.

Entgegen der Meinung der Beklagten seien die Regelungen zum Eigenkapitalersatz auf den vorliegenden Fall anwendbar, da es sich um Vorgänge handle, die zeitlich vor Änderung des Gesetzes zum 01.11.2008 lagen. Bestritten werde, dass eine für die Schuldnerin erstellte Fortführungsprognose im Jahr 1998 und im Jahr 1999 positiv ausgefallen wäre.

Nicht kausal sei für die Entscheidung gewesen, dass das Landgericht Traunstein keinen Beweisbeschluss über die Verwertung der Gutachten der Sachverständigen Gl. und Bi. erlassen habe. Die jetzige Stellungnahme der Beklagten – vorgebracht in erster Instanz – hätte zu keinem anderen Ergebnis geführt.

Es habe keine Verpflichtung der FOB G. GmbH zur Übernahme des Rechtsstreits bestanden. Wegen der Klageänderung habe man die Erledigung der Hauptsache nicht feststellen müssen.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Berufungserwiderung vom 08.07.2013 (Bl. 403/417 d. A.) verwiesen.

Zudem wird auf die weiteren Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 09.09.2013 (Bl. 418/424 d. A.) und der Klägervertreter vom 16.09.2013 (Bl. 425/427 d. A.) verwiesen.

Der Senat verhandelte am 25.09. (Bl. 429/432 d. A.) und am 14.12.2013 (Bl. 434/6 d.A.) mündlich.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet; sie führt zur Aufhebung des erstinstanziellen Urteils sowie zur Klageabweisung.

1.

Die in Ziffer II 7 der Berufungsbegründung vom 24.04.2013 erhobenen prozessualen Beanstandungen erachtete der Senat freilich nicht als durchgreifend. Was die aufgeworfene Frage der Zulässigkeit der Klageänderung und Erledigung der ursprünglichen Vollstreckungsabwehrklage angeht, wird auf die Verfügung des Landgerichts Traunstein vom 21.04.2011 (Bl. 245/246 d. A.) verwiesen. Zutreffend ist, dass das Erstgericht den Hilfsantrag auf Verpflichtung zur Übernahme des Rechtsstreits vom 20.05.2011 (Bl. 249/254 d. A.) nicht ausdrücklich verbeschieden hat. Dieser Antrag wurde im darauffolgenden Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.12.2012 (Bl. 294/296 d. A.) nicht mehr gestellt. Es konnte daher von prozessualer Überholung ausgegangen werden, wobei noch auf folgendes hinzuweisen ist:

Bis zur Änderung des Klageantrags war der Kläger aufgrund kaufvertraglicher Vereinbarung, aber auch gemäß § 265 ZPO kraft Gesetzes Prozessstandschafter der FOB G. GmbH; diese wäre gemäß § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO berechtigt, nicht verpflichtet gewesen, den Prozess anstelle des Klägers zu übernehmen, hat diese Bereitschaft jedoch nicht angezeigt. Wie das Verfahren im Fall der Übernahme durch die FOB GmbH weiterverlaufen wäre, kann hier offen bleiben.

2.

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich aus dem zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht. Das Erstgericht will einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB daraus herleiten, dass die Beklagte “im Wege einer unzulässigen Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde rechtswidrig in das Eigentum des Klägers eingriff und die Verwertung dieses Eigentums im Wege des Verkaufs durch den Betrieb des unzulässigen Zwangsversteigerungsverfahrens beeinträchtigte”, so dass der Kläger “im weiteren Verlauf einen Mindererlös von 180.000,– €” hinzunehmen gehabt hätte (Urteil Seite 19, 6. Absatz). Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 05.02.1999 sei deshalb unzulässig gewesen, “weil die Grundschuld der Sicherung eines kapitalersetzenden Darlehens im Sinne des § 32 a GmbHG a.F.” gedient habe, “so dass die Rückforderung in der Krise der Gesellschaft unzulässig war und diese Unzulässigkeit auch der Durchsetzung der Sicherheit im Wege stand” (Urteilsgründe Seite 10, 4. Absatz).

Zwar hat das vom Kläger erworbene Eigentum an den Grundstücken Flurstück-Nr. …66 und …48/1 theoretisch durch der Beklagten zuzurechnende Handlungen verletzt worden sein können. Eingriffe in die Verfügungsbefugnis über das Eigentum können Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB auslösen, denn diese setzen nicht Eingriffe in die Substanz der Sache voraus, sondern können auch bei sonstigen, das Eigentumsrecht beeinträchtigenden Einwirkungen auf eine Sache vorliegen (BGHZ 67, 378 f. unter Bezugnahme auf BGHZ 55, 153). Zwar wurde hier schon durch die Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks die Möglichkeit des Klägers, die Grundstücke zu verkaufen, tangiert, aber auch ohne Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Beklagten hätten potentielle Erwerber die auf den Grundstücken lastende Grundschuld “eingepreist”. Wenngleich sich aus dem Sachverhalt nicht herleiten lässt, dass die Wahrnehmung der Rechte aus der Grundschuld die Verfügungsbefugnis des Klägers darüber hinaus tangiert hat, so ergäbe sich eine das Eigentumsrecht beeinträchtigende Einwirkung theoretisch aus der Weigerung der Beklagten, die Grundschuld löschen zu lassen.

Das Landgericht ging davon aus, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb unzulässig gewesen, weil ihr die Einrede des Grundschuldners aus der Sicherungsvereinbarung in Verbindung mit der Umqualifizierung der Darlehensforderung in einen Kapitalersatz entgegengestanden sei, die eine Durchsetzung der Sicherheit während der Krise der Gesellschaft hinderte.

Die hiermit angesprochene Problematik hätte nach Auffassung des Senats richtigerweise nicht die vom Erstgericht gefundenen Ergebnisse rechtfertigen können.

a. Anwendbarkeit der Regelungen und der Rechtsprechungsgrundsätze über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen:

Ab dem Jahre 1960 hatte der BGH sogenannte kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, also solche Darlehen, die der GmbH in der Krise gewährt oder ihr belassen wurden, im Wege höchstrichterlicher Rechtsfortbildung den Kapitalschutzregeln der §§ 30, 31 GmbHG a.F. unterstellt. Dadurch wurde das Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft – die nicht nur bei Insolvenzreife, also Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, sondern auch dann gegeben war, wenn eine Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen erhalten hätte (BGHZ 76, 326, 329 f.) – wie haftendes Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt. Daraus folgte für die Dauer der Gesellschaftskrise das Verbot, das Darlehen an den Gesellschafter zurückzuzahlen (§ 30 GmbHG a.F.); gleichwohl erhaltene (verbotene) Darlehenstilgungen hatte der Gesellschafter der GmbH zu erstatten (§ 31 GmbHG a.F.), vgl. BGHZ 31, 258, 268 f.; 76, 326, 329 f.. Der Rückgewähranspruch richtete sich auf den zur Wiederherstellung der Stammkapitalziffer erforderlichen Betrag, deckte also eine Unterbilanz nebst einer Überschuldung ab (vgl. BGH NJW 1990, 1730, 1731 f.).  Im Jahre 1980 wurden mit §§ 32 a, 32 b GmbHG, § 32 a Konkursordnung – letztgenannte Vorschrift wurde nach Einführung der Insolvenzordnung im Jahre 1999 weitgehend inhaltsgleich durch § 135 Abs. 1 InsO ersetzt – die sogenannten Novellenregeln eingeführt, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Fall der Gewährung von Gesellschafterdarlehen einen umfassenden, auch die Rechtsprechungsregeln verdrängenden Gläubigerschutz entfalten sollten. Diese Bestimmungen waren nach ihrem eindeutigen Wortlaut ausschließlich auf die Situation einer Insolvenz zugeschnitten und ließen die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens trotz Eintritt der Insolvenzreife zu, solange noch kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden war. Insoweit kam nach § 135 Abs. 1 InsO a.F. nur eine Anfechtung der Rückzahlung in Betracht, wenn sie binnen eines Jahres vor dem Eröffnungsantrag bewirkt worden war. Zur Vermeidung von Schutzlücken hatte der BGH darum die Rechtsprechungsgrundsätze über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen neben §§ 32 a, 32 b GmbHG, § 32 a Konkursordnung für weiter anwendbar erklärt (BGHZ 90, 372, 376 f., 380).  Diese Rechtsprechungsregeln und damit die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Darlehens wurden im Rahmen des am 1. November 2008 in Kraft getretenen MoMiG durch die Neufassung des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG aufgegeben, wonach Satz 1 der Vorschrift nicht auf Gesellschafterdarlehen und ihnen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen anzuwenden ist. Mit der Streichung der Rechtsprechungsregeln wurden die damit korrespondierenden Novellenregeln der §§ 32 a, 32 b GmbHG beseitigt; das Tatbestandsmerkmal “kapitalersetzend” findet im neuen Recht keinen Platz mehr. Damit wurde die Behandlung von Gesellschafterdarlehen auf eine rein insolvenz- und anfechtungsrechtliche Basis gestellt: In der Insolvenz sind Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Verbindlichkeiten nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig; Tilgungsleistungen der Gesellschaft auf derartige Forderungen sind nunmehr auch in einer Krise unbedenklich zulässig, umgekehrt kann auch die Rückzahlung des Darlehens von der Gesellschaft nicht mehr unter Berufung auf eine Krise verweigert werden. Durch die Streichung des Kapitalersatzes entstehende Schutzlücken wurden durch die neue Fassung des § 135 InsO geschlossen. Diese Bestimmung umgreift auch Rechtshandlungen, durch die dem Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag Befriedigung gewährt wurde. Das neue Recht gilt für alle ab dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren (vgl. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, Bearbeiter Gehrlein, § 135 InsO, Rdnr. 4). Die Einstufung von Gesellschafterdarlehen als nachrangig (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) bedeutet, dass der Gesellschafter erst nach Befriedigung sämtlicher Fremdgläubiger mit der Berücksichtigung seiner Forderung rechnen kann. Der Zweck des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Gegenstück des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO liegt darin, eine Umgehung des Nachrangs eines Gesellschafterdarlehens durch eine Befriedigung des Gesellschafters innerhalb eines Zeitraums von 1 Jahr vor Verfahrenseröffnung zu verhindern. Vor diesem Hintergrund liegt der Haftungsgrund der Vorschriften in der mit einem Gesellschafterdarlehen als verdächtiger, bei Insolvenzeintritt missbräuchlicher Finanzierungsform verbundenen Gefahr der Benachteiligung der anderen Gesellschaftsgläubiger (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, a.a.O., Rdnr. 10).

Nach Auffassung des Senats kommen, nachdem über einen langen Zeitraum (1996 bis 2009) gegen die zugunsten des Zessionars Prof. Dr. G. vorgenommenen Verfügungen (soweit streitgegenständlich) keine Einwände erhoben wurden, ausschließlich noch die mit Inkrafttreten des MoMiG geltenden Regelungen zur Anwendung. Dabei sah man auch unter der Geltung des § 32 a a.F. GmbHG die Finanzierung durch eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen als solche nicht als sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung, auch die Voraussetzungen von § 826 BGB generell nicht als gegeben an und qualifizierte § 32 a a.F. auch nicht als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl. 2000, Bearbeiter Hueck/Fastrich, § 32 a, Rdnr. 13). Auch war die Bestellung einer Sicherheit unter Anwendung dieser Regeln weder unwirksam noch objektiv mit Einwendungen oder Einreden behaftet. Rechtsprechungsregeln sowie die einschlägigen gesetzlichen Regelungen, die zum Bestellungszeitpunkt galten, zielten vielmehr allein darauf ab, den Gesellschafter in seinen Möglichkeiten einzuschränken, ein solches Darlehen zurückzufordern bzw. eine hierfür gewährte Sicherheit zu verwerten. Vorliegend hatten jedoch weder die Insolvenzschuldnerin noch der Kläger bis zur Einleitung der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte irgendwelche Leistungen erbracht, die auf eine Erfüllung der durch die streitgegenständliche Grundschuld gesicherten Verbindlichkeiten abgezielt hätten.

Das Betreiben der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte datiert erst auf den 04.09.2009, als schon allein die durch das MoMiG eingeführten Regelungen galten.

Ausweislich des neu geschaffenen § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG standen der späteren Insolvenzschuldnerin keinerlei eigene Rechte mehr zu, die sie der Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder sonstigen Forderungen, entstanden aufgrund einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechender Rechtshandlungen, entgegenhalten hätte können. Nur noch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens wäre es dann relevant gewesen, ob es sich tatsächlich um ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen und eine hierfür bestellte Sicherheit gehandelt hätte, und die insoweit bestehenden Rechte hätte auch nur der Insolvenzverwalter geltend machen können. Nachdem jedoch der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, der Golfanlage P. Besitz- und Betriebs GmbH, weder bezüglich der streitgegenständlichen Grundschuld noch bezüglich der durch sie gesicherten Forderungen irgendwelche Maßnahmen ergriffen oder Rechte geltend gemacht hatte, etwa ein Anfechtungsrecht, ist nicht erkennbar, inwieweit sich der Kläger auf diese Regelungen berufen könnte. Die Möglichkeit einer Anfechtung stand nur dem Insolvenzverwalter zu; er konnte sie nicht abtreten und hat sie auch in dem mit dem Kläger am 13.12.2000 vor dem Notar Dr. Dr. O. B. abgeschlossenen Kaufvertrag nicht abgetreten. Zu den dort in § 2.4 b genannten “sämtlichen Rechten, Ansprüche, Einwendungen und Einreden” gehört nicht die dem Insolvenzverwalter (theoretisch) zustehende Anfechtungsmöglichkeit. Deren Zwecksetzung hätte ja auch allein darin bestanden, die zur gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger dienende Insolvenzmasse durch die Anfechtung zu erweitern, nicht aber, dem Kläger Forderungen zu verschaffen, die der Insolvenzschuldnerin zugestanden hätten.

Wollte man jedoch allein auf den Zeitpunkt der Bestellung der streitgegenständlichen Grundschuld und die damals geltende Rechtslage abstellen, so ist folgendes zu berücksichtigen:

Die durch die GmbH-Novelle 1980 ins GmbH-Gesetz eingefügten §§ 32 a, 32 b drückten nicht ein allgemeines Verbot oder die Missbilligung der Finanzierungsform der GmbH´s durch Gesellschafterdarlehen aus (Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl. 2000, Bearbeiter Hueck/Fastricht, § 32 a Rdnr. 2). Vielmehr zielte § 32 a GmbHG bei dieser Art der Finanzierung im Krisenfall durch Rückstufung in der Insolvenz (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) darauf ab, eine für die Gesellschaftsgläubiger nachteilige Ausnutzung der Darlehensform oder anderer die Gesellschafter begünstigender Gestaltungen (Baumbach/Hueck, a.a.O., Bearbeiter Hueck/Fastricht, § 32 a, Rdnr. 3) zu verhindern. Es handelte sich hierbei mithin um rein insolvenzrechtliche Regelungen, welche den Rang einer kapitalersetzenden Darlehensforderung in der Insolvenz bestimmten bzw. eine Verpflichtung zur Rückzahlung an die Gesellschaft im Falle der Insolvenz statuierten. Es blieb hier – ebenso wie bei Vorliegen einer Anfechtbarkeit gemäß § 129 f. InsO – dem Insolvenzverwalter vorbehalten, die sich aus den §§ 32 aund 32 b GmbHG ergebenden Rechte und Ansprüche geltend zu machen. Vorliegend übte der Insolvenzverwalter diese Rechte und Ansprüche nicht aus und übertrug sie auch nicht; mit der Veräußerung einzelner Vermögensgegenstände durch den Insolvenzverwalter bestanden diese Rechte nicht mehr, nachdem mit diesem Rechtsakt eine Schutzbedürftigkeit der Gesellschaftsgläubiger entfiel.

Auch die hier durchaus zweifelhafte Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht führt zu keinem für den Kläger günstigen Ergebnis. Die Rechtsprechungsregeln basieren auf einer analogen Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG. Dadurch wurde das Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft wie haftendes Eigenkapitals und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt, woraus für die Dauer der Gesellschaftskrise das Verbot folgte, das Darlehen an den Gesellschafter zurückzuzahlen (§ 30 GmbHG a.F.), und vom Gesellschafter gleichwohl erhaltene (verbotene) Darlehenstilgungen der GmbH zu erstatten waren (§ 31 GmbHG a.F.) (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, Bearbeiter Gehrlein, § 135 InsO, Rdnr. 1). Dabei richtete sich der Rückgewähranspruch auf den zur Wiederherstellung der Stammkapitalziffer erforderlichen Betrag, deckte also eine Unterbilanz nebst einer Überschuldung ab (vgl. BGH NJW 1990, 1730, 1731 f.).

Die sich aus den §§ 30, 31 GmbHG a.F. und den Rechtsprechungsregeln ergebenden Rechte unterlagen gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG in der damals geltenden Fassung einer 5-jährigen Verjährung. Sollte man zu dem Ergebnis gelangen, dass der als Zeuge benannte Prof. Dr. G. die ihm zur Absicherung gewährte Grundschuld hätte zurückgewähren oder löschen lassen müssen, ist die beklagtenseits erhobene Einrede der Verjährung beachtlich. Die Forderung auf Zurückgewähr bzw. Löschung der Grundschuld hätte auch der bestellte Insolvenzverwalter erheben müssen, was jedoch nicht geschah; die Übertragung der Grundstücke an den Kläger verschaffte ihm auch nicht die Rechtsposition der Golfanlage P. Besitz- und Betriebs GmbH. Denn in der Hand des Klägers, der als privater Investor Teile des GmbH-Vermögens erwarb, wäre ein Rückgewähranspruch, der auf Erlangung des zur Wiederherstellung der Stammkapitalziffer erforderlichen Betrags abzielte, und der auf die Befriedigung der Darlehensforderung bzw. Grundschuld gerichteten Inanspruchnahme hätte entgegengesetzt werden können, nicht mehr realisierbar.

Abgesehen von diesen die Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln ausschließenden Erwägungen spricht auch noch folgender Umstand entscheidend gegen die Annahme, die Umwandlung der Architektenhonorarforderung des Prof. Dr. G. fiele überhaupt unter § 30 Abs. 1 GmbHG a.F.. Wie bereits erwähnt, schützte diese Norm das Stammkapital gegen eine Aushöhlung. Hier standen jedoch, worauf das Erstgericht auch in der Verfügung vom 27.07.2012 zutreffend hingewiesen hat, der Honorarforderung Architektenleistungen gegenüber, deren Wert sich in den Gebäuden verkörperte, so dass aus der Umwandlung der Forderung wegen der Mehrung auf der Aktivseite kein Kapitalabfluss einherging. Darüber hinaus hatte Prof. Dr. G. Anspruch auf Eintragung einer der Honorarforderungshöhe adäquaten Bauunternehmersicherungshypothek. Wenn aber ein solcher Anspruch bestand, kann eine an seiner Stelle erfolgte Grundschuldbestellung keine unzulässige Aushöhlung des Stammkapitals bedingt haben.

Nach alledem können, selbst bei Unterstellung einer Eigenkapitalersetzung, relevante Einwände der Insolvenzschuldnerin und speziell des Klägers gegenüber seiner Inanspruchnahme aus der Grundschuld nicht abgeleitet werden.

b. Zur Wirksamkeit der Bestellung und Übertragung der Grundschuld sowie zur Thematik des gutgläubigen Erwerbs durch die Beklagte:

Dem Erstgericht ist darin zu folgen, dass die Darlehensforderung in der Person des Gesellschafter-Geschäftsführers Prof. Dr. G. wirksam begründet worden war. Denn, wie das Erstgericht zu Recht ausführte, war die Umwandlung der Honorarforderungen in eine Darlehensforderung durch die anwesenden Beiräte in der Sitzung vom 30.11.1998 auf der Grundlage von Ziffer 13 der Gesellschaftssatzung wirksam beschlossen und Prof. Dr. G. unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zum Abschluss der Vereinbarung vom 20.01.1999 und zur Bestellung auch einer Buchgrundschuld am 05.02.1999 ermächtigt worden. Der Sicherungszweck der Grundschuld ergab sich dabei aus dem Beschluss der Beiräte vom 30.11.1998, aus Ziffer 4 der Vereinbarung vom 20.01.1999 und aus Ziffer VII der notariellen Grundschuldbestellung vom 05.02.1999.

Sowohl die Forderung als auch die Grundschuld hat die Beklagte infolge der Abtretung vom 03.03.1999 erworben, die Grundschuld dabei mit dem sich aus dem Grundbuch ergebenden Inhalt, zu dem auch die Vollstreckbarkeit aus der Urkunde gemäß § 800 ZPO gehört.

Auch wenn man unterstellt, dass sich aus den Normen/Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht eine Einrede/Einwendung im Sinne des § 1157 BGB begründen lassen würde, könnte diese nach Abtretung der Grundschuld der Beklagten als neuer Grundschuldgläubigerin nur dann entgegengesetzt werden, wenn die Einwendungen oder Einreden im Zeitpunkt der Abtretung ihr als neuem Grundschuldgläubiger bekannt waren oder aus dem Grundbuch – wie hier nicht – ersichtlich gewesen wären. Andernfalls erwirbt der neue Gläubiger die Grundschuld einredefrei; wie der BGH in der Entscheidung NJW-RR 2001, 1097 f. weiter ausführt, gilt dies auch dann, wenn der Zessionar nicht nur die Sicherungsgrundschuld, sondern zugleich die gesicherte Forderung erwirbt, die zusätzliche Abtretung der Forderung führt somit zu keiner Verschlechterung der Rechtstellung des Grundschuldgläubigers. Hier waren zum Zeitpunkt der Abtretung der Grundschuld an die Beklagte, d. h. am 03.03.1999, irgendwelche Einwendungen oder Einreden der Golfanlage P. Besitz- und Betriebs GmbH nicht im Grundbuch eingetragen. Abgesehen davon, dass der Gegner des Erwerbers die Beweislast für Bösgläubigkeit – Kenntnis der Unrichtigkeit als solcher, d. h. grob fahrlässige Unkenntnis/Zweifel/Möglichhalten oder billigende Inkaufnahme reichen nicht – trägt (vgl. Palandt, 72. Aufl. 2013, Bearbeiter Bassenge, § 892, Rdnr. 24), hat das Erstgericht zu Unrecht einen guten Glauben der Beklagten hinsichtlich der Grundschuld verneint. Wenn das Erstgericht ausgeführt hat, es erschiene ihm “lebensfremd, anzunehmen, dass die Beklagte die Krise der Gesellschaft als Grund für die faktische Kapitalzuführung nicht kannte”, so unterstellt es der Beklagten weitgehende Vertrautheit und weitgehenden Einblick in die geschäftlichen Aktivitäten ihres Ehemannes bezüglich der Golfanlage P. Besitz- und Betriebs GmbH. Gegen eine solche Annahme wurde in der Berufungsbegründung eingewandt, die Beklagte sei in geschäftlichen Dingen nicht erfahren, sie habe sich weder um die berufliche Tätigkeit ihres Ehemanns noch um seine Tätigkeit als Gesellschafter und Geschäftsführer der späteren Insolvenzschuldnerin gekümmert, bei Abtretung der Forderungen und Erwerb der Grundschuld nicht die leiseste Ahnung besessen, dass damit etwas nicht in Ordnung hätte sein können. Ein dergestalter Kenntnisstand entspricht dem einer nicht im Betrieb des Ehegatten mitarbeitenden Ehefrau. Dass eine ursprünglich auf Architektenhonorar gerichtete Forderung grundbuchrechtlich gesichert war, konnte umso mehr als normaler Vorgang erscheinen, als bei Aufträgen zur Herstellung eines Bauwerks ein entsprechender Anspruch des Unternehmers eines Bauwerks (dazu können auch Architekten zählen) gemäß § 648 Abs. 1 BGB auf Eintragung einer Bauunternehmersicherungshypothek jeweils gegeben ist. Auch eine Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB kommt nicht in Betracht. Wie das Erstgericht in der Verfügung vom 27.07.2012 zu Recht ausgeführt hat, war die Beklagte bei der Abtretung nicht von ihrem Ehemann Prof. Dr. G. vertreten.

Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt L. als Insolvenzverwalter über Teile des Vermögens der Golfanlage P. Besitz- und Betriebs GmbH am 13.12.2000 geschlossene Kaufvertrag vorsah, dass Gegenstand des Kaufvertrags auch sämtliche der Insolvenzschuldnerin gegen Prof. Dr. G. zustehenden Einwendungen gegen die streitgegenständliche Grundschuld bzw. die durch sie gesicherte Forderung sein sollten. Im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb der Beklagten, der schon vor dem Abschluss dieses Kaufvertrags erfolgt war, konnte die Golfanlage P. Besitz- und Betriebs GmbH bzw. ihr Insolvenzverwalter dem Kläger nur die Einwendungen übertragen, die der Insolvenzschuldnerin am 13.12.2000 selbst gegen die Beklagte zugestanden hätten bzw. diese gegenüber der Beklagten selbst hätte geltend machen können. Die im Kaufvertrag getroffenen Regelungen konnten nicht bewirken, dass durch den gutgläubigen Erwerb ausgeschlossene Einwendungen wieder auflebten.

c. Fehlen eines Schadens:

Nach Auffassung des Senats ist – auch in Zusammenschau mit den vorstehenden Ausführungen – dem Kläger zudem kein Schaden entstanden. Mit dem Kaufvertrag vom 13.12.2000, abgeschlossen zwischen ihm und dem Insolvenzverwalter, hat er gemäß § 6.1 b “in Bezug auf das Kaufgrundstück sämtliche in Abteilung II und in Abteilung III des Grundbuches eingetragenen Belastungen zur ferneren Duldung” übernommen. Dass daneben Gegenstand des Kaufvertrags sämtliche Rechte, Ansprüche, Einwendungen und Einreden, die sich aus der Grundschuldbestellungsurkunde und den der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Vereinbarungen ergeben, waren, ist im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Denn dem Kläger wurden weder Anfechtungsrechte noch Einwendungen, die sich aus der Insolvenzordnung/GmbHG ergeben, mit abgetreten oder übertragen, diese waren auch nicht Teil der damaligen Sicherungsabrede.

Dem stand zum einen entgegen, dass der Insolvenzverwalter keine Anfechtungsmöglichkeiten gegen die Grundschuld bis zum Abschluss des Kaufvertrags ergriffen hatte, im Übrigen auch nicht bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens – nach Vollzug der Schlussverteilung -, ausgesprochen mit Beschluss des Amtsgerichts Rosenheim vom 12.10.2012, ergriff. Anfechtungsmöglichkeiten sind aber auch nicht im Kaufvertrag vom 13.12.2000 als dem Erwerber eingeräumte Möglichkeit angesprochen, sie wären in diesem Stadium auch rechtssystematisch nicht angebracht. Denn insolvenzrechtlichen und auf Kapitalersatzrecht gestützten Einwendungen und Anfechtungsregelungen kommt Gläubigerschutzfunktion zu. Sie zielen darauf ab, dass die Vermögensmasse, die der Insolvenzverwalter an die Gläubiger verteilen kann, gesichert wird. Wird ein Vermögensgegenstand aus der Insolvenzmasse verkauft und die mit diesem Vermögensgegenstand verbundenen Belastungen durch den Käufer übernommen, kann er von da an nicht mehr dem Schutz der das Insolvenzverfahren prägenden Regelungen, insbesondere auch nicht Vorschriften mit der Zwecksetzung, die Insolvenzmasse zu stärken bzw. ungeschmälert von Abflüssen zu lassen, unterfallen. Die – verfehlte – Auffassung des Erstgerichts würde dazu führen, den Kläger als Rechtsnachfolger des Insolvenzverwalters in der Sachwaltung der Insolvenzmasse zu sehen. Dass diese Intention den Parteien des Kaufvertrags vom 13.12.2000 tatsächlich fernlag, zeigt der Umstand, dass für den Grundbesitz ein Kaufpreis von lediglich DM 1,00 festgesetzt wurde. Hierin wurden die Belastungen, die der Kläger laut Kaufvertrag ja übernehmen musste, eingepreist, was dem Umstand, dass der Kläger insgesamt doch noch ein gutes Geschäft machen konnte, keineswegs entgegenstand. Auf eine genaue Berechnung der vom Kläger insgesamt bei Verkauf und Weiterverkauf erlangten Vorteile (die aufgrund nur bruchstückhafter (!) Offenlegung der entsprechenden Verträge in diesem Verfahren ohnehin nicht möglich wäre) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ein – nach welchen rechtlichen Erwägungen auch immer – ersatzfähiger Schaden des Klägers ist nicht ersichtlich. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708Ziff. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Soweit insolvenzrechtliche und GmbH-rechtliche Fragestellungen angesprochen waren, bezieht sich die rechtliche Würdigung vornehmlich auf mittlerweile außer Kraft gesetzte Normen und durch die weitere gesetzliche Entwicklung überholte Rechtsprechungsregeln. Bezüglich der Anwendung aktuellen GmbH- und Insolvenzrechts sowie der Bestimmung des § 823 BGB ist der Senat, soweit ersichtlich, nicht von höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen.