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Parteianhörung – Verkäuferseite hat Käufer über Sachmangel arglistig nicht aufgeklärt

OLG Hamm – Az.: 22 U 211/21 – Urteil vom 19.12.2022

Auf die Berufung der Kläger wird das am 29.09.2021 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn (Az. 3 O 126/21) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 8.945,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 260,- € seit dem 13.02.2021 sowie aus einem Betrag in Höhe von 8.685,95 € seit dem 26.05.2021 zu zahlen.

Die Beklagten werden darüber hinaus als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 90,96 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen die Kläger zu 53 % und die Beklagten zu 47 %. Die auf die Beweisaufnahme entfallenden Kosten II. Instanz tragen die Kläger zu 3/10 und die Beklagten zu 7/10. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits II. Instanz tragen die Kläger 53 % und die Beklagten 47 %. Von den Kosten des Zwischenvergleichs tragen die Kläger 83 % und die Beklagten 17 %.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

(abgekürzt gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO)

Die zulässige Berufung der Kläger ist hinsichtlich der nach Abschluss des Teilvergleichs noch im Streit stehenden Schadenspositionen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Den Klägern steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten für die Installation einer Fußbodenheizung im Gäste-WC der streitgegenständlichen Immobilie in Höhe von netto 8.685,95 € aus kaufrechtlicher Gewährleistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 249 Abs. 2 BGB zu.

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a) Die streitgegenständliche Immobilie war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs am 29.11.2020 (Besitzübergang) mit einem Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 BGB a.F. behaftet.

Die Immobilie weist einen Sachmangel in Form einer enttäuschten Beschaffenheitserwartung der Kläger i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. auf. Die Kläger durften zu Recht davon ausgehen, dass auch das Gäste-WC im Erdgeschoss mit einer Fußbodenheizung ausgestattet ist.

Parteianhörung - Verkäuferseite hat Käufer über Sachmangel arglistig nicht aufgeklärt
(Symbolfoto: goodluz/Shutterstock.com)

Beschaffenheitserwartungen können gem. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. auch aus öffentlichen Äußerungen, insb. einem Maklerexposé, herrühren (vgl. BGH, Urteil v. 25.01.2019 – V ZR 38/18, Rn. 11) oder aus der tatsächlichen Nutzung der Räumlichkeiten bei der Besichtigung resultieren (vgl. BGH, Urteil v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, Rn. 15 ff.).

Nach dem Maklerexposé durften die Kläger von einem in den Jahren 2009 bis 2010 “topsanierten” Wohngebäude ausgehen, dessen Wohnräume “hell und einladend” und dessen Ambiente “großzügig” ist. Hinzu kommt, dass in dem Gebäude “modernste Haustechnik wie eine Sole-Wärmepumpe, digitale Vernetzung der Wohn- und Arbeitsräume (…) realisiert” wurde.

Zwar ist die Beschreibung als “topsaniert” lediglich unspezifisch und bringt keine konkrete Beschaffenheit der streitgegenständlichen Immobilie zum Ausdruck. Dem Verständnis nach ist ein Gebäude jedoch dann als topsaniert anzusehen, wenn es durch bauliche Sanierungsmaßnahmen in einen Zustand versetzt wird, mit dem die Immobilie über eine für den Sanierungszeitpunkt deutlich gehobene Ausstattung verfügt. Dieses Verständnis des Begriffs “topsaniert” wird vorliegend zudem durch die Beschreibung untermauert, dass die Wohnräume “hell und einladend” sowie “großzügig” ausgestaltet sind und dass “modernste Haustechnik” insbesondere auch im Bereich der Beheizung des Gebäudes eingebaut wurde, was durch den Verweis auf eine Sole-Wärmepumpe zum Ausdruck kommt.

Diese berechtigte Erwartungshaltung der Kläger wird vorliegend auch durch die konkrete Ausgestaltung der Räumlichkeiten der Immobilie gestützt. So sind die übrigen Räumlichkeiten im Erdgeschoss mit einer Fußbodenheizung ausgestattet. Das streitgegenständliche Gäste-WC ist zudem mit ca. 7 qm für ein Gäste-WC großzügig dimensioniert. Zugleich handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Gäste-WC um das einzige WC im Erdgeschoss des Wohnhauses, welches ausweislich des dem Maklerexposé beigefügten Grundrisses (Blatt 26 d.A.) eine zentrale Lage im Erdgeschoss hat. Die Kläger konnten aufgrund dessen davon ausgehen, dass das WC trotz seiner Bezeichnung als “Gäste-WC” nicht nur für Gäste der Kläger sporadisch nutzbar ist, sondern so ausgestattet ist, dass es regelmäßig auch durch die Hausbewohner selbst genutzt werden kann.

Aufgrund dessen konnten die Kläger vorliegend erwarten, dass das Gäste-WC beheizt ist. Dabei mussten sich die berechtigten Erwartungen der Kläger nicht darin beschränken, dass das Gäste-WC unabhängig von der konkreten Art der Beheizung überhaupt beheizbar ist. Vielmehr durften die Kläger davon ausgehen, dass das Gäste-WC ebenso wie die übrigen Räume im Erdgeschoss mit einer Fußbodenheizung ausgestattet ist, was insoweit auch den durch das Maklerexposé geweckten Erwartungen an “modernste Haustechnik” im Bereich der Heizung entspricht.

Vor diesem Hintergrund kommt es entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung auch nicht maßgeblich auf die im streitgegenständlichen Gäste-WC erzielbare Temperatur an. Diesbezüglich gibt auch das Urteil des OLG Karlsruhe vom 18.06.2014 (9 U 184/10) keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung der berechtigten Erwartungen der Klägerseite. Denn dem vom OLG Karlsruhe zu beurteilenden Sachverhalt lag eine Dachgeschosswohnung zugrunde, die zwar in dem Sinne beheizbar war, dass Heizung und Heizkörper zur Verfügung standen, jedoch in der Wohnung aufgrund von Mängeln in der Dämmung und Abdichtung des Daches insbesondere im Winter keine über eine bestimmte Temperatur hinausgehende Raumtemperatur erreichbar war. Davon zu unterscheiden ist der vorliegende Sachverhalt, in dem in einem Raum einer Immobilie entgegen den berechtigten Erwartungen der Käufer eine Beheizungsmöglichkeit nicht vorhanden ist.

b) Auf den in § 9 Abs. 1 des notariellen Kaufvertrages vom 13.08.2020 vereinbarten Gewährleistungsausschluss können sich die Beklagten nicht mit Erfolg berufen, da sie den Mangel arglistig verschwiegen haben (§ 444 BGB).

Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.2016 – V ZR 216/14 -). Bei mehreren Verkäufern genügt es, wenn zumindest die Arglist eines Verkäufers vom Käufer nachgewiesen wird (BGH, Versäumnisurteil vom 08.04.2016 – V ZR 150/15 -).

Den Beklagten war bekannt, dass das Gäste-WC nicht über eine Fußbodenheizung verfügte.

Der Senat ist nach Durchführung der Parteianhörung, deren Ergebnisse der Senat seiner Überzeugungsbildung im Rahmen der freien Beweiswürdigung gem. § 286 Abs. 1 ZPO zugrunde legen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2017 – XII ZR 48/17 -, Rn. 12 m.w.N.), zudem davon überzeugt, dass die Beklagten entgegen ihren Angaben im Rahmen ihrer Parteianhörung durch den Senat die Kläger vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages nicht darüber aufgeklärt haben, dass das Gäste-WC der streitgegenständlichen Immobilie nicht über eine Beheizungsmöglichkeit verfügt.

aa) Der Kläger zu 1) hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung durch den Senat angegeben, von den Beklagten vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages nicht über das Fehlen einer Fußbodenheizung im Gäste-WC informiert worden zu sein. Erst nach Kaufvertragsschluss habe er den Beklagten zu 1) anlässlich der Reparatur des defekten Torantriebs hierauf angesprochen. Im Zuge dieses Gesprächs sei dann auch über die Möglichkeit der Verlegung eines Heizungsanschlusses durch den Fußboden des Gäste-WC gesprochen worden.

Der Kläger hat bei seiner Anhörung durch den Senat einen authentischen Eindruck gemacht. Der Kläger stellte den Sachverhalt sachlich sowie in sich geschlossen und widerspruchsfrei dar. Für die Richtigkeit seiner Angaben spricht auch der von ihm geschilderte Ablauf, dass er das Sanitärunternehmen A damit beauftragt hat, die Heizleistung im Gäste-WC zu erhöhen. Nachdem der Mitarbeiter des Unternehmens zunächst irrtümlich ein zur Fußbodenheizung des im Obergeschoss befindlichen Badezimmers gehörendes Heizungsventil geöffnet habe, habe der Mitarbeiter die vermeintlich vorhandenen Heizschleifen der Fußbodenheizung im Gäste-WC mittels Wärmebildkamera zu orten versucht.

Die insoweit unstreitige Beauftragung des Sanitärunternehmens A mit der Erhöhung der Heizleistung der Fußbodenheizung im Gäste-WC und der anschließenden Suche nach selbiger wäre jedoch im Falle einer rechtzeitigen Aufklärung über das Fehlen einer Fußbodenheizung im Gäste-WC nicht nachvollziehbar und allenfalls mit einem zwischenzeitlichen Vergessen der seitens der Beklagten erteilten Information erklärlich.

Ein Vergessen einer durch die Beklagten erfolgten Mitteilung über das Nichtvorhandensein einer Fußbodenheizung auf Seiten der Kläger schließt der Senat jedoch aus. Auch wenn sich der Zeitraum von der ersten Besichtigung der Immobilie durch die Kläger im April 2019 bis zur Übergabe am 29.11.2020 auf ca. 1,5 Jahre erstreckte, so handelt es sich gleichwohl nicht um eine solche Zeitspanne, in der wesentliche Informationen über den Zustand einer zu erwerbenden Immobilie in Vergessenheit geraten. Im vorliegenden Fall ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Kläger die Heizungsanlage bereits vor Abschluss des Kaufvertrages durch ein Heizungs- und Sanitärunternehmen zwecks Realisierung zweier Wohneinheiten im Nebengebäude überprüfen ließen. Damit waren Themen rund um die Heizungsanlage auch schon vor Vertragsschluss bei den Klägern dauerhaft präsent. Eine mit der Heizungsanlage in Zusammenhang stehende Information über das Nichtvorhandensein der Fußbodenheizung wäre in diesem Fall stets in Erinnerung gerufen worden.

bb) Die Angaben der Kläger werden auch nicht durch die Angaben der Beklagten im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung entkräftet. Der Senat ist davon überzeugt, dass die von den Beklagten behauptete Aufklärung vor Abschluss des notariellen Kaufvertrags vom 13.08.2020 nicht erfolgt ist.

Der Beklagte zu 1) hat im Rahmen der persönlichen Anhörung durch den Senat zunächst angegeben, der Kläger sei mit zwei Fachunternehmen vor Ort gewesen und man habe bei einer Gelegenheit vor Vertragsschluss die Fußbodenheizungsverteilung angeschaut. Alle Anschlüsse seien darin beschriftet. Es sei daher klar gewesen, dass das Gäste-WC über keine Fußbodenheizung verfüge.

Erst auf zweimalige Nachfrage erklärte der Beklagte zu 1), die Kläger anlässlich einer vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages stattgefundenen Besichtigung der streitgegenständlichen Immobilie darüber aufgeklärt zu haben, dass das Gäste-WC über keine Beheizung verfüge. Das Gespräch habe im September oder Oktober 2019 stattgefunden. Die Beklagte zu 2) hat diesbezüglich zudem angegeben, dass man auch einen Handtuchhalter mit Heizfunktion anbringen könne. Der Beklagte zu 1) hat ferner angegeben, der Kläger zu 1) habe auf die Information hin gesagt, dass man dann lediglich durch die Decke bohren und einen Heizkörper anbringen müsse.

Der Senat vermag den Angaben der Beklagten indes nicht zu folgen.

(1) Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben der Beklagten spricht zunächst, dass ihre Angaben im Senatstermin am 07.07.2022 nicht frei von Widersprüchen sind. So hat der Beklagte zu 1) angegeben, dass das Gespräch, in welchem sie die Kläger über die fehlende Fußbodenheizung im Gäste-WC informiert hätten, nicht bei der ersten Begehung stattgefunden habe. Demgegenüber hat die Beklagte zu 2) angegeben, dass dieses Gespräch unmittelbar bei der ersten Begehung stattgefunden habe.

(2) Darüber hinaus sind die Angaben der Beklagten während des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz nicht konsistent. So ist der Sachvortrag der Beklagten davon geprägt, dass im Laufe des Rechtsstreits zwischen unterschiedlichen Sachverhaltsvarianten, auf welche Weise die Kläger Kenntnis davon erlangt hätten, dass das Gäste-WC über keine Fußbodenheizung verfüge, gewechselt wird. Dabei stehen insbesondere die zuletzt im Senatstermin am 07.07.2022 gemachten Angaben der Beklagten teilweise im Widerspruch zu ihrem schriftlichen Parteivortrag und ihren Angaben anlässlich der persönlichen Anhörung durch das Landgericht.

Im Einzelnen:

(a) Die Beklagten haben zunächst mit der Klageerwiderung vom 25.06.2021 (Blatt 93 d.A.) vorgetragen, sie meinten, bei der Besichtigung der Heizungsanlage durch einen Mitarbeiter der Fa. A sei die Sprache darauf gekommen, dass das Gäste-WC nicht über eine Fußbodenheizung verfüge. Dabei machten die Beklagten durch die Ergänzung, dass sie es jedoch nicht mehr genau wüssten, deutlich, dass sie nicht sicher sind, ob aus Anlass der Besichtigung der Heizungsanlage durch die Fa. A mit den Klägern über das Fehlen der Fußbodenheizung gesprochen wurde. Weitere Begebenheiten, während derer die Beklagten die Kläger über das Fehlen der Fußbodenheizung informiert haben, trugen die Beklagten mit der Klageerwiderung nicht vor.

Diesen in der Klageerwiderung vorgetragenen Geschehensablauf haben die Beklagten in dieser Form im Laufe des Verfahrens nicht erneut aufgegriffen. Vielmehr haben die Beklagten – wie dargelegt – gegenüber dem Senat angegeben, dass sie die Kläger bei der ersten Besichtigung, so die Beklagte zu 2), oder bei einer der ersten Besichtigungen, jedoch nicht der ersten (Beklagter zu 1)), informiert hätten.

(b) Im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2021 gab die Beklagte zu 2) an, dass sie den Beklagten gesagt hätten, dass im Gäste-WC keine Fußbodenheizung verlegt sei. Die Angaben der Beklagten zu 2) sind indes wenig konkret und detailarm. Konkrete Angaben zu Einzelheiten dieses Gesprächs, insbesondere wann, wie und in welcher Situation wer von den Klägern entsprechend informiert wurde, machten weder die Beklagte zu 2) noch der Beklagte zu 1). Der Beklagte zu 1) gab diesbezüglich lediglich an, dass der Kläger ihm nachträglich gesagt habe, dass das Ganze eigentlich gar kein Problem sei, es werde von oben nach unten gebohrt und dann werde im Gäste-WC ein Heizkörper hingesetzt.

Aus welchem Grunde sie sich entgegen den lediglich drei Monate zuvor gemachten Angaben in der Klageerwiderung nunmehr offenbar sicher waren, die Kläger entsprechend informiert zu haben, erklärten die Beklagten nicht. Es wäre jedoch zu erwarten gewesen, dass die Beklagten nicht nur hierzu Ausführungen machen, sondern auch zu den Einzelheiten der Gesprächssituation, in welcher sie die Kläger entsprechend informiert haben wollen.

Ferner stehen die Angaben des Beklagten zu 1) im Senatstermin am 07.07.2022 insoweit mit seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in Widerspruch. Während der Beklagte gegenüber dem Senat angegeben hat, der Kläger zu 1) habe als Reaktion auf die Information über die fehlende Fußbodenheizung gesagt, es müsse lediglich durch die Decke gebohrt und ein Heizkörper installiert werden, hat der Kläger zu 1) dies den Angaben des Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zufolge erst nachträglich gesagt.

Der von dem Beklagten zu 1) vor dem Landgericht geäußerte Ablauf der Ereignisse stützt dagegen die Angaben des Klägers zu 1), wonach das Gespräch über die mögliche Installation eines Heizkörpers im Gäste-WC erst später anlässlich der Reparatur der Toranlage erfolgt sei.

(c) Ausweislich der in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils getroffenen tatbestandlichen Feststellungen i.S.v. § 314 ZPO haben die Beklagten darüber hinaus im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung angegeben, dass sie sich über die fehlende Beheizbarkeit des Gäste-WC keine Gedanken gemacht hätten (Blatt 240 d.A.).

Diese Einlassung steht indes in Widerspruch sowohl zu den vorangegangenen Schilderungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als auch ihren nachfolgenden schriftsätzlichen und mündlichen Angaben, wonach sie die Kläger über das Fehlen der Fußbodenheizung informiert haben wollen. Sofern die Beklagten die Kläger, wie von ihnen vorgetragen informiert hätten, setzte dies notwendigerweise voraus, dass sich die Beklagten über die Bedeutung der die Fußbodenheizung betreffenden Informationen Gedanken gemacht hätten.

Vor dem Hintergrund dieser im angefochtenen Urteil niedergelegten Einlassung der Beklagten wäre zudem zu erwarten gewesen, dass die Beklagten diesen Erklärungsansatz auch im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung durch den Senat ansprechen.

(d) Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 29.10.2021 erklärten die Beklagten sodann, es bleibe dabei, dass den Klägern bekannt gewesen sei, dass die Gästetoilette nicht durch die Fußbodenheizung versorgt werde. Zur Begründung führen die Beklagten nunmehr aus, die Kläger hätten den Fußbodenheizungsverteiler überprüft und dabei festgestellt, welche Räume durch die einzelnen Heizkreisläufe beheizt werden (Blatt 214 der Akten).

Auch diese im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vom 29.09.2021 erstmals vorgetragene Behauptung steht im Widerspruch zum übrigen Vortrag der Beklagten. Denn wenn die Beklagten die Kläger über das Fehlen der Fußbodenheizung – wie von ihnen behauptet – aufgeklärt haben, käme es auf die Feststellungen der Kläger aufgrund der von ihnen selbst oder der gegebenenfalls in ihrem Auftrag durch das Sanitärunternehmen A durchgeführten Überprüfung des Fußbodenheizungsverteilers nicht an.

(e) Mit der Berufungserwiderung vom 16.05.2022 haben die Beklagten dagegen ausgeführt, sie hätten die Kläger mehrmals darauf hingewiesen, dass das Gäste-WC über keine Fußbodenheizung verfüge (Blatt 319 d.A.).

Unabhängig davon, dass dieser Vortrag ohne detaillierten Erklärungsinhalt ist, haben die Beklagten mit diesem Erklärungsansatz einen erneuten Wechsel in ihrer Argumentationslinie vorgenommen. Nunmehr habe es mehrmalige Hinweise an die Kläger gegeben, obwohl in der persönlichen Anhörung durch das Landgericht zum Ausdruck gebracht wurde, dass man sich keine Gedanken gemacht habe und noch im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.10.2021 auf die Überprüfung der Fußbodenheizung durch Fachunternehmen im Auftrag des Klägers verwiesen wurde.

(3) Hinzu kommt, dass das Aussageverhalten des im Rahmen der persönlichen Anhörung durch den Senat im Senatstermin am 07.07.2022 für die Beklagten überwiegend wortführenden Beklagten zu 1) hinsichtlich des Gäste-WC ausweichend war.

Der Beklagte zu 1) verwies zunächst lediglich auf die Überprüfung der Fußbodenheizungsverteilung durch ein Fachunternehmen. Auf Nachfrage, ob anlässlich der Überprüfung der Fußbodenheizungsverteilung durch das Unternehmen ausdrücklich darüber gesprochen worden sei, dass im Gäste-WC keine Fußbodenheizung installiert sei, ging der Beklagte zu 1) nicht auf diese Frage ein, sondern verwies darauf, dass ein Fachunternehmen die einzelnen Kreisläufe überprüfen müsse, wenn es die Heizleistung prüfe. Zudem sei den Klägern bei den Besichtigungen im Gäste-WC nie zu kalt gewesen.

Erst auf nochmalige Nachfrage, woher die Kläger Kenntnis vom Fehlen einer Fußbodenheizung gehabt haben sollten, erklärte der Beklagte zu 1), dass die Beklagten die Kläger hierüber informiert hätten.

dd) Da der Mangel verkehrswesentlich ist und die Beklagten nichts zu ihren diesbezüglichen Vorstellungen vorgetragen, sondern wahrheitswidrig eine Aufklärung der Kläger behauptet haben, ist auch das weitere Element der Arglist erfüllt, nämlich dass die Beklagten es für möglich hielten, dass die Käufer den Vertrag in Kenntnis des Mangels zumindest nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen hätten.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Beklagten die Bedeutung des Sachmangels für den Kaufentschluss der Kläger kannten und sie zumindest damit rechneten und billigend in Kauf nahmen, dass die Kläger von dem äußerlich nicht erkennbaren Fehlen der Fußbodenheizung nichts wussten.

ee) Nach alledem sieht der Senat die Arglist der Beklagten als erwiesen an.

c) Da Arglist gegeben ist, war eine Nachfristsetzung vorliegend entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2006 – V ZR 249/05 -).

d) Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet und liegt bei Arglist zudem unproblematisch vor.

e) Der Höhe nach steht den Klägern gegen die Beklagten hinsichtlich des Gäste-WC ein Schadenersatzanspruch in Höhe von insgesamt 8.685,95 € zu.

aa) Unstreitig betragen die Kosten für den Einbau einer neuen Fußbodenheizung einschließlich der Demontage der Sanitärinstallation, des Abbruchs des alten Estrichs und der Verlegung neuen Estrichs entsprechend dem Angebot der Fa. A 5.215,79 € netto.

Soweit die Beklagten erstmals im Senatstermin vom 01.12.2022 vorgetragen haben, dass der Einbau einer Fußbodenheizung in dem streitgegenständlichen Gäste-WC nicht möglich sei, da das Fußbodenniveau nach dem Einbau höher sei und damit die bauordnungsrechtlichen Vorgaben zur zulässigen Raumhöhe bei der hier zugrunde gelegten Art der Mangelbeseitigung nicht einzuhalten seien, führt dieser Einwand zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung.

Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten haben lediglich pauschal behauptet, dass ihnen der Einbau einer Fußbodenheizung im Gäste-WC im Zuge der Renovierung aus diesen Gründen nicht möglich gewesen sei. Einzelheiten dazu, aus welchen Gründen der Einbau einer Fußbodenheizung (zwingend) zu einem bauordnungswidrigen Zustand des Gäste-WC führt, haben die Beklagten demgegenüber bereits nicht schlüssig dargelegt.

bb) Darüber hinaus haben die Kläger gegen die Beklagten einen Anspruch in Höhe von insgesamt 3.470,16 € netto für die zur Wiederherstellung des Gäste-WC nach Durchführung der vorgenannten Arbeiten erforderlichen Fliesenleger- und Malerarbeiten.

Dies steht aufgrund der nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Feststellungen der Sachverständigen ### und ### zur Überzeugung des Senats fest. Die Sachverständigen haben ihre Feststellungen im Rahmen ihrer mündlichen Sachverständigengutachten im Senatstermin vom 01.12.2022 – auch unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien und der Vorgaben des Senats – plausibel und widerspruchsfrei dargelegt und erläutert.

Im Einzelnen:

(1) Die Kosten für den Einbau neuer Bodenfliesen in das Gäste-WC nach erfolgtem Einbau der Fußbodenheizung und der damit verbundenen Estrich-Arbeiten belaufen sich nach den Ausführungen des Sachverständigen ### auf 1.381,38 € netto.

Für die Einzelheiten der erforderlichen Arbeiten und Mengen sowie der anzusetzenden Kostenpositionen wird Bezug genommen auf die nachvollziehbare Kostenberechnung des Sachverständigen in seiner Tischvorlage vom 12.11.2022 (S. 12). Der Sachverständige hat zur Grundlage der Berechnung ausgeführt, dass das Gäste-WC eine Grundfläche von ca. 7,00 qm habe.

(2) Die Kläger haben darüber hinaus einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Austausch der Wandfliesen in Höhe von 1.442,28 € netto.

Der Sachverständige ### hat die Kosten für die für den Austausch der Wandfliesen erforderlichen Arbeiten und Materialien mit dem vorgenannten Betrag beziffert. Diesbezüglich hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Wände des Gäste-WC in Teilbereichen von ca. 5,00 qm verfliest seien. Für die Einzelheiten der erforderlichen Arbeiten und Mengen sowie der anzusetzenden Kostenpositionen wird auf die nachvollziehbare Kostenberechnung des Sachverständigen in seiner Tischvorlage vom 12.11.2022 (S. 14 f.) Bezug genommen.

Auch wenn der Austausch der Wandfliesen nach den Ausführungen des Sachverständigen ### im Zuge des nachträglichen Einbaus einer Fußbodenheizung im technischen Sinne nicht erforderlich ist, können die Kläger gleichwohl die Kosten für den Austausch der Wandfliesen von den Beklagten verlangen.

Die Kläger konnten – wie dargelegt – ein mit einer Fußbodenheizung ausgestattetes Gäste-WC erwarten, welches zudem einheitliche Fliesen am Boden und an den Wänden aufweist. Dieser Zustand ist jedoch im Falle des nachträglichen Einbaus einer Fußbodenheizung nur durch Austausch aller Fliesen im Gäste-WC zu erreichen.

Der Sachverständige ### hat insoweit bestätigt, dass bei einer Erneuerung der Bodenfliesen nicht gewährleistet sei, dass diese erneuerten Fliesen mit den verlegten Wandfliesen übereinstimmten. Abweichungen gebe es bezüglich der Farbe. Es seien Fliesen der Farbe Maroni verlegt worden, die in identischer Farbe nicht mehr produziert würden. Nach der Einschätzung des Sachverständigen sei es daher auffällig, wenn nur die Bodenfliesen erneuert würden und die Wandfliesen unverändert blieben. Darüber hinaus sei es möglich, dass die Maße der Fliesen sowie deren Stärke, das sog. Kaliber, abwichen.

(3) Ferner haben die Kläger gegen die Beklagten einen Anspruch in Höhe von 646,50 € netto für die Durchführung erforderlicher Malerarbeiten.

Der Sachverständige ### hat diesbezüglich ausgeführt, dass es im Falle der – wie dargelegt im vorliegenden Fall erforderlichen – Erneuerung der Wandfliesen im Gäste-WC aus fachlicher Sicht notwendig sei, Malerarbeiten auszuführen, um das Bad nach Durchführung der Fliesenlegerarbeiten wieder in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Wenn Fliesen entfernt werden, sei der angrenzende Wandbereich beeinträchtigt, so dass gespachtelt werden müsse. Dann müsse die gesamte Wand gestrichen werden.

Der Sachverständige ### hat die Kosten für die Malerarbeiten einschließlich der Materialien mit 646,50 € netto beziffert. Für die Einzelheiten der erforderlichen Arbeiten und Mengen sowie der anzusetzenden Kostenpositionen wird auf die nachvollziehbare Kostenberechnung des Sachverständigen in seiner Tischvorlage vom 14.11.2022 (S. 4 f.) Bezug genommen.

cc) Da Mangelbeseitigungsmaßnahmen bislang nicht durchgeführt worden sind, können – wie von den Klägern begehrt – lediglich die Nettokosten verlangt werden (§ 249 Abs. 2 BGB).

2. Bei der Neufassung des Tenors war zudem zu berücksichtigen, dass das Landgericht einen Anspruch der Kläger gegen die Beklagten auf Zahlung von 260,- € rechtskräftig festgestellt hat.

3. Die Kläger haben gegen die Beklagten zudem über den bereits in erster Instanz rechtskräftig zugesprochenen Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 260,- € seit dem 13.02.2021 hinaus einen Zinsanspruch in gleicher Höhe aus 8.685,95 € gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Dieser weitergehende Anspruch besteht jedoch erst ab Rechtshängigkeit, mithin ab dem 26.05.2021.

Zwar haben die Kläger die Beklagten unstreitig unter Fristsetzung bis zum 12.02.2021 zur Übernahme der Kosten für die Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Kläger haben jedoch bereits nicht substantiiert dargelegt, in welcher Höhe sie die Beklagten zur Kostenübernahme hinsichtlich welcher Mängel aufgefordert haben, so dass die Aufforderung nicht verzugsbegründend ist.

Auch das vorprozessuale anwaltliche Schreiben vom 16.02.2021 ist nicht verzugsbegründend. So enthält das Schreiben eine erhebliche unberechtigte Mehrforderung, was nicht dahin verstanden werden konnte, dass nur die berechtigte Forderung begehrt wird. So waren die Beklagten aufgrund des Schreibens nicht in der Lage, den berechtigten Schaden zu ermitteln. Denn das Schreiben enthielt lediglich eine grundlegende Aufschlüsselung der Forderungspositionen Toranlage, Kläranlage und Gäste-WC. Die einzelnen Positionen wurden jedoch lediglich als Schätzung angegeben. Auch wurden den Beklagten nicht zugleich Abschriften der den Klägern zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegenden Angebote übermittelt.

4. Die Beklagten wurden mit dem angefochtenen Urteil rechtskräftig zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 90,96 € verurteilt.

Ein weitergehender Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten steht den Klägern jedoch nicht zu. Zwar haben die Kläger als Geschädigte einer arglistigen Täuschung seitens der Beklagten gegen diese grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB. Allerdings sind die rechtsschutzversicherten Kläger nicht aktivlegitimiert, da der Anspruch infolge der Zahlung der vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten durch die Rechtsschutzversicherung insoweit gem. § 86 VVG auf diese übergegangen ist.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Der Senat legt die Regelung in Ziffer 3 des Vergleichs vom 07.07.2022 (Blatt 336 d.A.), mit der die Parteien eine Entscheidung des Senats über die Kosten des Teil-/Zwischenvergleichs vereinbaren, dahin aus, dass die Parteien insoweit eine Kostenverteilung gemäß § 91a ZPO – und nicht gemäß § 98 ZPO – vereinbart haben. Die von den Parteien im Vergleich vereinbarten Beträge zu den jeweiligen Streitgegenständen geben die Erfolgsaussichten der Klage und Berufung wieder, weshalb die Kostenquote für den Teil- / Zwischenvergleich nach billigem Ermessen entsprechend gebildet worden ist und die Beträge für die Kostenentscheidung im Übrigen eingestellt worden sind.

Soweit abtrennbare Sachverständigenkosten bezüglich des streitigen Teils der Mangelbeseitigungskosten von 5.000 € angefallen sind, hat der Senat zur Herbeiführung einer am Obsiegen und Unterliegen ausgerichteten Kostenentscheidung insoweit eine gesonderte Quote ausgewiesen (vgl. hierzu etwa MükoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 92 Nr. 12 m.w.N.).

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

6. Die Revision lässt der Senat nicht zu, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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