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Pauschalpreisvertrag – zusätzliche Vergütung von Nachtragsleistungen

OLG Oldenburg, Az.: 2 U 113/13, Urteil vom 30.09.2014

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14.08.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Aurich unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abgeändert:

1. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Aurich vom 21.05.2008 bleibt aufrechterhalten, soweit die Beklagte zur Zahlung von 1.094,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2008 an die Klägerin verurteilt worden ist.

2. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen, auch soweit das Klagbegehren nicht Gegenstand des Versäumnisurteils gewesen ist.

3. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervenientin werden der Klägerin auferlegt, mit Ausnahme der Kosten der Säumnis der Beklagten im schriftlichen Vorverfahren, welche diese zu tragen hat.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweilige gegnerische Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die gegnerische Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Spezialunternehmen für Anlagenschutz und Wassertechnik, macht gegenüber der Beklagten, einer Krankenhausbetreiberin, Ansprüche im Zusammenhang mit einer Leitungsreinigung geltend.

Im August 2007 betraute die Beklagte die Klägerin mit der Reinigung der Kaltwasserleitungen einer im Krankenhaus installierten Klimaanlage. Die Reinigungsmaßnahmen sollten, um die Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebes möglichst wenig zu beeinträchtigen, zwischen dem späten Nachmittag des 23.08. und dem frühen Morgen des 27.08.2007 vorgenommen werden. Es wurde ein Bruttopreis von 23.117,59 € vereinbart. Die Klägerin begann vertragsgemäß am 23.08. mit den Arbeiten. Im Zuge der Spülvorgänge kam es zu einer Vielzahl (ca.50) von Leckagen am Leitungssystem. Spätestens am Abend des 25.08. hatten diese ein Ausmaß erreicht, welches eine Beendigung der Reinigungsmaßnahmen erforderlich machte. Die Ursache der Leckagen steht zwischen den Parteien im Streit. Während sie nach Auffassung der Klägerin auf eine mangelhafte Installation des Rohrleitungssystems zurückzuführen sind, wurden sie nach Ansicht der Beklagten durch eine unsachgemäße Vornahme der Spülvorgänge ausgelöst.

Bis zum 29.08. war die Klägerin mit der Eindämmung der durch den Wasseraustritt zu befürchtenden bzw. bereits eingetretenen Schäden und der Beseitigung der Leckagen befasst. Zu einer Fortführung der Reinigungsmaßnahmen durch sie kam es trotz eines entsprechenden Angebotes im September 2007 nicht mehr. Hiermit betraute die Beklagte die Firma C. die weitere Maßnahmen zum Preis von 5.225,- € netto durchführte. Auf den vereinbarten Werklohn leistete sie am 04.12.2007 eine Teilzahlung in Höhe von 15.000,00 €.

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Die Klägerin begehrt mit der Klage einen Gesamtbetrag von 27.269,48 €, der sich aus drei Positionen zusammensetzt.

Zunächst beansprucht sie den noch ausstehenden Restbetrag des vereinbarten Werklohns in Höhe von 8.117,59 €. Sie ist der Auffassung, Anspruch auf die vollständige Vergütung habe sie bereits deshalb, weil die vertragliche Vereinbarung als Dienstvertrag zu qualifizieren sei. Ungeachtet dessen stehe ihr die Vergütung aber auch zu, wenn es sich um einen Werkvertrag handele, da die Beklagte, in deren Verantwortungsbereich die Beendigung der Reinigungsmaßnahme falle, deren spätere Fortsetzung grundlos verweigert habe.

Die Beklagte hingegen sieht sich zu weiteren Zahlungen schon deshalb nicht verpflichtet, weil sie den geschlossenen Vertrag mit Rücksicht auf überhöhte Preise für sittenwidrig und damit nichtig hält. Sie gründet ihre Auffassung darauf, dass ihr von der Firma C. lediglich ein Betrag von 5.225,00 € für die Reinigungsarbeiten abverlangt worden sei. Darüber hinaus sieht sie einen aus dem von ihr als Werkvertrag qualifizierten Vertrag resultierenden Werklohnanspruch mangels Abnahme der Leistung nicht als gegeben an.

Des Weiteren macht die Klägerin einen Betrag von 15.010,78 € an Personal- und Materialkosten für ihren Einsatz im Zusammenhang mit der Schadensbegrenzung bzw. -beseitigung geltend. Ihrer Forderung hat sie dabei jede seitens ihrer Mitarbeiter entfaltete Tätigkeit, die über den kalkulierten Zeitrahmen hinaus ging, zugrunde gelegt. Dies betrifft zum einen die Überschreitung des zeitlichen Gesamtrahmens, mithin also die nach dem Morgen des 27.08.2007 noch angefallene Tätigkeit, zum anderen aber auch die über einen Zeitrahmen von 12 Stunden täglich pro Mitarbeiter hinausgehende Mehrarbeit. Sie behauptet, mit den entsprechenden Maßnahmen von der Beklagten betraut worden zu sein.

Die Beklagte bestreitet, eine Verpflichtung zur Vergütung dieser Tätigkeiten übernommen zu haben, bei welchen es sich ihrer Auffassung nach um ohnedies in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallende Mängelbeseitigungsmaßnahmen handelt.

Letztlich begehrt die Klägerin 4.141,20 € für eine fotografische und schriftliche Dokumentation des Schadenseintritts und der Beseitigungsmaßnahmen. Auch insoweit ist streitig, ob sie von der Beklagten einen entsprechenden Auftrag erhalten hat.

Mit Versäumnisurteil vom 21.05.2008 hat das Landgericht Aurich die Beklagte zur Zahlung von 27.269,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 8.117,50 € seit dem 05.12.2007 und auf weitere 19.151,98 € seit dem 29.04.2008, zuzüglich vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 911,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2008 verurteilt.

Die Klägerin beantragte in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung über die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils hinaus eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung feststehender Zinsen in Höhe von 518,32 €.

Mit einem am 22.09.2010 verkündeten Urteil hatte das Landgericht das Versäumnisurteil zunächst mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 8.711,14 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 23.117,59 € für die Zeit vom 03.10.2007 bis zum 04.12.2007 und auf 8.711,14 € ab dem 05.12.2007, zuzüglich 911,80 € vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29.04.2008 zu zahlen. Im Übrigen hatte es das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit Ergänzungsurteil vom 06.12.2010 hatte es die Kostenentscheidung vervollständigt.

In seiner Begründung hatte sich das Landgericht im Kern auf folgende Erwägungen gestützt:

Es handele sich um einen Werkvertrag, der wirksam sei, da ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht bestehe. Dieser Vertrag sei von der Beklagten vorzeitig gekündigt worden, wobei ein wichtiger Grund für die Kündigung nicht bestanden habe. Die Ursache der Leckagen, welche den vorzeitigen Abbruch der Reinigungsarbeiten bedingt hätten, habe in unsachgemäßen Rohrverbindungen gelegen, welche dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen seien und mit deren Vorhandensein die Klägerin nicht habe rechnen müssen. Letzterer stehe der vollständige Werklohn zu. Durch den vorzeitigen Abbruch der Arbeiten habe sie keinerlei Aufwendungen erspart, da sie während des für die Reinigungsmaßnahmen vorgesehenen Zeitraumes mit Einwilligung der Beklagten für diese mit der Schadensbehebung befasst gewesen sei.

Darüber hinausgehende Ansprüche für im Zusammenhang mit der Schadensbeseitigung entfaltete Tätigkeiten seien demgegenüber mit Ausnahme der Einbringung eines Spezialdichtungsmittels, für welche 593,89 € zuzusprechen seien, nicht gegeben. Die Aktivitäten der Klägerin seien hinreichend durch die ungeschmälerte Vergütung der Werkleistung abgegolten, da sie ab dem 27.08.2007 keine nennenswerten Tätigkeiten mehr entfaltet habe. Die von ihr zum Nachweis der Arbeiten vorgelegten Arbeitszettel entfalteten keinerlei Beweiskraft. Im Übrigen sei offenkundig, dass eine Vergütung von 15.000,00 € maßlos übersetzt sei.

Ein Anspruch auf Vergütung von Beweissicherungsmaßnahmen bestehe bereits dem Grunde nach nicht, da die Beweisaufnahme einen entsprechenden Auftrag nicht bestätigt habe.

Mit Urteil vom 21.06.2011 hat der Senat das landgerichtliche Urteil auf die Berufungen der Klägerin und der Nebenintervenientin nebst des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

In seiner Begründung hat sich der Senat unter anderem auf folgende Erwägungen gestützt:

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag handele. Die Klägerin habe ein gegenständlich fassbares Arbeitsergebnis, nämlich eine fachgerechte Reinigung des Leitungssystems geschuldet.

Der bisherige Vortrag rechtfertigte nicht die Feststellung einer Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten. Auch wenn ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen sollte, führe dies allein nicht zu einer Nichtigkeit wegen Wuchers gemäß § 138 Abs. 2 BGB. Erforderlich sei darüber hinaus in subjektiver Hinsicht, dass der Wucherer eine beim Vertragspartner bestehende Schwächesituation ausgebeutet habe. Wenn ein besonders gravierendes Missverhältnis gegeben sei, könne dies zwar den Schluss auf ein subjektiv verwerfliches Gewinnstreben nahelegen, doch seien bei der Bewertung die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1979, 758). Vorliegend habe es jedenfalls deshalb näheren Vortrages zu den subjektiven Voraussetzungen bedurft, weil die Beklagte das Angebot vor Annahme durch den insoweit fachkundigen, für die Streitverkündete tätigen Zeugen M. habe überprüfen lassen.

Die bisherige Beweisaufnahme biete mit Rücksicht auf die teilweise uneindeutigen Ausführungen des erstinstanzlich bestellten Sachverständigen jedoch keine hinreichende Grundlage für die Feststellung, dass der Eintritt der Leckagen von der Beklagten zu vertreten sei. Insbesondere habe der Klägerin unter Umständen eine Überprüfung des Rohrleitungssystems vor Ausführung der Reinigungsmaßnahme oblegen, welche möglicherweise unterblieben sei. Dies könne ursächlich für den Schadenseintritt geworden sein.

Ungeachtet dessen sei der Vergütungsanspruch aber auch auf der Grundlage der landgerichtlichen Verteilung der Verantwortlichkeit nicht schlüssig dargetan. Sowohl im Falle einer freien Kündigung seitens der Beklagten gemäß § 649 BGB als auch im Falle einer Kündigung seitens der Klägerin gemäß den §§ 642, 643 BGB, wie sie vorliegend ebenfalls in Betracht komme, bemesse sich die Vergütung nämlich nach den Grundsätzen für erbrachte Leistungen bei gekündigten Verträgen. Bei der Abrechnung eines Pauschalpreises seien erbrachte und nicht erbrachte Leistungen voneinander abzugrenzen und getrennt abzurechnen. Erbrachte Leistungen seien beim Pauschalpreisvertrag nach dem Verhältnis ihres Wertes zur geschuldeten Gesamtleistung anzusetzen. Nicht erbrachte Leistungen seien ebenfalls anzusetzen, jedoch unter Abzug ersparter Aufwendungen. An einem dahingehenden Vortrag mangele es. Diese damaligen Erwägungen des Senats erfolgten auf dem Hintergrund des bis dato als unstreitig angesehenen Umstandes eines vorzeitigen Abbruchs der Reinigungsmaßnahmen mit Rücksicht auf den Eintritt der Leckagen.

Ebenso wenig enthalte das Urteil eine tragfähige Begründung für die vornehmlich auf Billigkeitserwägungen gestützte überwiegende Aberkennung der für zusätzliche Arbeiten beanspruchten Vergütung von 15.010,78 €. Den Anspruch auf Vergütung von Beweissicherungsmaßnahmen habe des Landgericht aufgrund einer infolge eines unterbliebenen Hinweises unvollständigen Beweisaufnahme wegen Fehlens eines entsprechenden Auftrages verneint.

Nach Zurückverweisung haben die Parteien ihren bisherigen Vortrag wieder aufgegriffen. Die Klägerin behauptet nunmehr jedoch unter Bezugnahme auf Reinigungs-, Behandlungsprotokolle und Aufbereitungsdaten, die geschuldete Reinigungsleistung nicht mit Rücksicht auf die Leckagen vorzeitig abgebrochen zu haben. Diese sei bereits vollständig abgeschlossen gewesen.

Die Beklagte bestreitet dies und beruft sich darauf, dass eine Vergütungspflicht für die behaupteten Zusatzleistungen nicht nur daran scheitere, dass die Klägerin die Leckagen selbst verschuldet habe und auch kein Auftrag für diese Leistungen erteilt worden sei, sondern zudem an der zeitlichen Überschneidung mit den nach dem Ursprungsauftrag geschuldeten Arbeiten. Außerdem könne zu den behaupteten Leistungsnachweisen keinerlei Stellungnahme abgegeben werden, weil diese seitens der Beklagten nicht abgezeichnet worden seien. Eine Abnahme der Werkleistung sei im Übrigen nicht erfolgt.

Nach Vornahme einer weitergehenden Beweisaufnahme hat das Landgericht mit Urteil vom 14.08.2013 das Versäumnisurteil vom 21.05.2008 aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

In seiner Begründung hat es sich im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Klägerin kein Verschulden an den aufgetretenen Leckagen treffe. Diese beruhten vielmehr auf einer nicht fachgerechten Ausführung der Rohrverbindungen, was wiederum für die Klägerin weder anhand der ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen noch aufgrund einer Untersuchung der Anlage erkennbar gewesen sei. Auch habe sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten die Bekämpfung der Undichtigkeiten in Angriff genommen, insbesondere mit dem Ziel, Nässeschäden an den in den betroffenen Räumen stehenden Diagnosegeräten zu verhindern.

Ungeachtet dessen seien weitere Vergütungsansprüche nicht gegeben.

Die Feststellung eines über den gezahlten Abschlagsbetrag von 15.000,- € hinausgehenden Anspruchs auf Vergütung der Reinigungstätigkeit scheitere daran, dass eine ordnungsgemäße Abrechnung des Pauschalpreisvertrages unter Differenzierung zwischen den bereits erbrachten und den noch ausstehenden Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen nach wie vor nicht erfolgt sei. Die Behauptung vollständiger Leistungserbringung erweise sich mit Rücksicht auf gegenteilige Eintragungen in den Behandlungs- und Reinigungsprotokollen sowie ihres eigenen Angebotes, die Reinigung zu beenden, als unsubstantiiert.

Ein Anspruch auf Vergütung der Arbeiten zur Eindämmung der Folgeschäden scheitere daran, dass sich diese nicht hinreichend von den Leistungen des Ursprungsauftrages abgrenzen ließen. Ausweislich der Behandlungsprotokolle seien beide Tätigkeiten von denselben Mitarbeitern parallel ausgeübt worden.

Eine Pflicht zur Vergütung der Beweissicherungsmaßnahmen bestehe ebenso wenig, da ein entsprechender Auftrag seitens der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme keine Bestätigung gefunden habe und ein dahingehender Auftrag auch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht angenommen werden könne.

Bezüglich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages sowie des landgerichtlichen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 Ziff.1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie rügt, dass das Landgericht ihrem Beweisangebot für die Behauptung, die vertraglich geschuldete Leistung vollständig erbracht zu haben, nicht nachgekommen sei. Über die Vernehmung ihres Geschäftsführers sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens hinaus beruft sie sich hierzu nunmehr auf den Zeugen E. J. Mit dem in den Protokollen verwandten Begriff „Abbruch“ sei, so trägt sie vor, nur gemeint gewesen, dass die Arbeiten geendet hätten. Ohne Erteilung eines Hinweises habe das Landgericht über ihr Beweisanerbieten nicht hinweggehen dürfen.

Auch die Annahme des Landgerichts, aus den Behandlungsprotokollen ergebe sich, dass gleichzeitig das Rohrsystem gespült und neu auftretende Leckstellen abgedichtet worden seien, sei unzutreffend. Die Sonder- und Zusatzarbeiten seien differenziert dargelegt worden. Zudem ergebe sich aus der unter Beweis gestellten Erklärung des Zeugen R., die Zusatzleistungen würden vollumfänglich bezahlt, ein Anerkenntnis. Dem dahingehenden Beweisantritt habe das Landgericht nachgehen müssen. Hierzu habe auch der Zeuge W. erneut vernommen werden müssen.

Letztlich greift sie die Beweiswürdigung betreffend die Auftragserteilung zur Vornahme von Beweissicherungsmaßnahmen an.

Sie beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 14.08.2013 das Versäumnisurteil des Landgerichts Aurich vom 22.05.2008 in vollem Umfange aufrecht zu erhalten sowie die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 518,32 € zu zahlen, hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht Aurich zurück zu verweisen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Zusatzleistungen schon deshalb keine Vergütungspflicht begründen könnten, weil auch diese noch innerhalb des Zeitrahmens für den Ursprungsauftrag erbracht worden seien. Zudem seien der behauptete Aufwand nicht nachvollziehbar dargelegt und die beanspruchte Vergütungshöhe für diese einfachen Tätigkeiten nicht angemessen. Selbst wenn der Zeuge R. eine Bezahlung von Zusatzleistungen zugesagt habe, sei nicht nachvollziehbar dargelegt worden, welche Zusatzleistungen davon erfasst sein sollten. Im Übrigen verteidigt sie die landgerichtliche Entscheidung.

Die Nebenintervenientin wendet sich gegen die Feststellung, die Leckagen hätten ihre Ursache in nicht fachgerecht angelegten Rohrverbindungen.

II.

Die Berufung ist zulässig, in der Sache selbst jedoch nur im geringen Umfange erfolgreich.

Der Klägerin stehen keine über die bereits geleistete Teilzahlung in Höhe von 15.000 € hinausgehenden Vergütungsansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zu.

Wie der Senat bereits im Urteil vom 21.06.2011 festgestellt hat, handelt es sich um einen Werkvertrag.

Die Klägerin schuldete ein gegenständlich fassbares Arbeitsergebnis, nämlich eine fachgerechte Reinigung des Leitungssystems, nicht nur Reinigungsversuche ungewissen Ausgangs. Sie hatte eine Anlagenreinigung nach ihren Geschäftsbedingungen angeboten. Eine derartige Behandlung ist auf einen Reinigungserfolg ausgerichtet. wobei allerdings der Grad des erzielbaren Reinigungseffektes naturgemäß durch die Qualität des vorgefundenen Systems mitbestimmt wird. Mit daraus resultierenden Einschränkungen setzen sich die Geschäftsbedingungen und sonstigen Unterlagen, welche die Klägerin der Beklagten im Rahmen des Vertragsangebotes zur Verfügung gestellt hat, umfänglich auseinander. Sie enthalten eine differenzierte Darstellung, welches Reinigungsergebnis erreicht werden kann und was demgegenüber durch die angebotenen Behandlungen nicht zu bewirken ist. Der Umstand, dass ein bestimmter Zeitrahmen festgesetzt wurde, konnte jedenfalls seitens der Beklagten nicht dahingehend verstanden werden, dass der angebotene Leistungsgegenstand eine Abänderung in seinem Kerngehalt erfahren sollte. Die zeitliche Einschränkung ging darauf zurück, dass die Kühlanlage der Radiologie nicht längerfristig unterbrochen werden konnte und die Reinigungsmaßnahmen demzufolge nicht uneingeschränkt ausgedehnt werden konnten. Die Vereinbarung des Zeitrahmens bestimmte nicht den Inhalt der geschuldeten Leistung, sondern nur den Zeitraum, während dessen sie auszuführen war. Auch im Angebot der Klägerin vom 15.08.2007 wurde uneingeschränkt eine Reinigung und Wasseraufbereitung nach dem Janoxverfahren angeboten. Lediglich unter der Rubrik „Gewährleistung“ sagte die Klägerin eine Beseitigung der vorhandenen Verschlammung nur zu, soweit dies innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit chemotechnisch und mit sicheren Mitteln möglich sei. Dieser einschränkende Passus bezog sich jedoch allein auf eine über die Auftragserfüllung hinausgehende Garantie auf der Grundlage eines Wartungsvertrages. Auf eine evtl. Erfolglosigkeit der Behandlung mit Rücksicht auf den eingeschränkten Zeitrahmen wurde weder ausdrücklich hingewiesen noch lässt sich ein dahingehender Hinweis der genannten Formulierung aufgrund ihres Kontextes entnehmen. Im Übrigen würde auch eine entsprechende Einschränkung dem Vertrag kein vorrangig dienstvertragliches Gepräge verleihen. Denn ungeachtet dessen war zumindest die Herbeiführung des technisch möglichen Reinigungsergebnisses geschuldet.

Abgesehen davon weist selbst der von der Klägerin erläuterte Leistungsumfang im Kern eindeutig erfolgsbezogene Maßnahmen auf. Danach sollten chemotechnisch saubere Reinigungen und Spülungen in mehreren neu anzusetzenden Gängen, jeweils verbunden mit Ausspülung der verbrauchten Lösungen erfolgen, eine interne alkalische Neutralisation und Passivierung der gereinigten Anlage zur Beseitigung von Reinigungsmittelresten und Säurebast sowie eine Aufbereitung des Anlagenwassers zum Schutz vor Korrosionsschäden und Kalkschäden gem. VDI-Richtlinie 2035, Blatt 1 und 2 vorgenommen werden und letztlich eine umfangreiche begleitende Erfassung des Ist- und Sollzustandes sowie eine Bestimmung der Lösungsmethode des Problems (Janox-ISL-Konzept) und eine Dokumentation der Reinigungsverläufe (Messungen) sowie des Ergebnisses der Anlagenbehandlung erfolgen. Der Umstand, dass eine konkrete Anzahl von Reinigungsgängen nicht vereinbart wurde, stellt die werkvertragliche Qualität ebenso wenig in Frage wie die Tatsache, dass die Klägerin in ihrer Auftragsbestätigung versicherte, alles in ihrer Macht stehende zu tun, um während des zur Verfügung stehenden Zeitraumes eine optimale Reinigung der Anlage zu erreichen.

Der Vertrag ist nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam. Insoweit mangelt es an hinreichendem Vortrag seitens der Beklagten. Wie der Senat bereits im Urteil vom 21.06.2011 ausgeführt hat, wäre erforderlich, dass über das seitens der Beklagten und der Nebenintervenientin behauptete Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hinaus eine verwerfliche Gesinnung der Klägerin hervorgetreten ist, etwa durch Ausbeutung einer besonderen Schwächesituation. Näherer Vortrag zu subjektiven Seite fehlt, auf ein entsprechendes subjektives Moment kann auch nicht geschlossen werden. Dem stehen die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalles entgegen. Die Beklagte hat das Angebot vor Annahme durch den insoweit fachkundigen, für die Streitverkündete tätigen Zeugen M. überprüfen lassen, welcher es – auch unter Einbeziehung der Modalitäten eines zu einem früheren Zeitpunktes an eine andere Firma erteilten Reinigungsauftrages – als angemessen eingeschätzt hat. Auch wenn der Schluss auf bewusste oder doch grobfahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragsgegner hemmenden Tatumstandes bei einem besonders großen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zwingend naheliegen kann, so ist ein dahingehender Rückschluss jedoch dann, wenn der Vertragspartner selbst – ggfl. unter Hinzuziehung von Fachkräften – zur Überprüfung des Wertverhältnisses von Leistung und Gegenleistung nicht nur in der Lage ist, sondern eine solche auch vorgenommen hat, allenfalls in Ausnahmefällen gerechtfertigt. Entscheidend für die subjektive Seite ist nämlich weniger der objektive Verkehrswert, sondern in erster Linie, welchen Wert die Leistung vom Standpunkt des Leistungserbringers aus hatte (vgl. BGH NJW 1979, 758). Diesbezüglich hätte es angesichts der genannten Umstände näheren Vortrages bedürft.

Die Klägerin hat die geschuldete Leistung nicht in vollem Umfange erbracht. Die Bemessung ihrer Vergütungsforderung genügt angesichts dessen nicht den insoweit zu stellenden Anforderungen.

Der Werkvertrag ist nicht vollständig zur Ausführung gelangt, sondern vorzeitig beendet worden. Der klägerischen Behauptung, die geschuldeten Arbeiten vollumfänglich erbracht zu haben, mangelt es, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, an der erforderlichen Substanz. Ihr obliegt insoweit die Darlegungslast, da ein uneingeschränkter Vergütungsanspruch, wie sie ihn erhebt, angesichts des unstreitigen Fehlens einer Abnahme zumindest eine Abnahmefähigkeit derselben voraussetzt. Eine differenzierte Darstellung, welche Maßnahmen im Einzelnen sie vor Eintritt der Leckagen erbracht hat und warum diese Behandlung ausreichend gewesen sein soll, obwohl der vereinbarte Zeitrahmen bei Eintritt der Leckagen, welche einer weiteren Reinigungstätigkeit entgegenstanden, bei weitem noch nicht ausgeschöpft war, hat sie nicht abgegeben. Ihre pauschale Behauptung steht vielmehr im klaren Gegensatz zu den von ihr selbst während der Tätigkeit erstellten Protokollen sowie den Angaben des von ihr benannten Zeugen I. Ausweislich des Reinigungsprotokolls vom 26.08.2007 musste die Behandlung bereits am 25.08.2007 gegen 20.00 Uhr wegen schwerer Leckagen in der Röntgenabteilung unterbrochen werden. Es erfolgte eine vorläufige Systementleerung. Eine Spülung war wegen der Leckagen nicht mehr möglich. Auch im Behandlungsprotokoll vom 28.08.2007 findet sich die Feststellung, dass die Anlagenbehandlung wegen Schäden am System habe abgebrochen werden müssen. Es sei eine sorgfältige Ausspülung und eine vorläufige Aufbereitung zum temporären Korrosionsschutz vorgenommen worden. (Die Feststellungen in den Protokollen stehen im Einklang mit den Angaben eines damaligen Mitarbeiters der Klägerin, des Zeugen I., anlässlich seiner Vernehmung vom 10.11.2008. Er hat bestätigt, dass der Spülvorgang sofort abgebrochen worden sei, als der Wasserschaden aufgetreten sei. Man habe das System sodann von Flüssigkeit entleert, weiteres Wasser sei nicht in das System hineingekommen.)

Die Behauptung der Klägerin, in den Protokollen habe lediglich der übliche Abschluss der Behandlung umschrieben werden sollen, ein vorzeitiger Abbruch habe nicht vorgelegen, lässt sich mit dem Inhalt der niedergelegten Feststellungen nicht in Einklang bringen. Die Behauptung, die bis zu diesem Zeitpunkt bereits durchgeführten Maßnahmen seien zur Erbringung des vertraglichen Leistungssolls ausreichend gewesen, hätte ersichtlich der Unterfütterung durch differenziertere Ausführungen hinsichtlich der bereits entfalteten Tätigkeit bedurft.

Da es dem Vortrag bereits an der erforderlichen Substanz mangelte, bedurfte es auch keiner weiteren Beweisaufnahme seitens des Landgerichts. Im Übrigen wäre eine entsprechende Feststellung einem Sachverständigenbeweis mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen auch nicht zugänglich, zumal zwischenzeitlich weitere Reinigungsmaßnahmen seitens einer Drittfirma vorgenommen wurden. Die Voraussetzungen für eine Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin waren ebenso wenig gegeben. Eine Parteivernehmung des klägerischen Geschäftsführers gem. § 447 ZPO scheiterte am Fehlen des erforderlichen ausdrücklichen Einverständnisses der Gegenseite; für eine Vernehmung nach § 448 ZPO hätte es eines sogenannten „Anbeweises“ bedurft, welcher schon mit Rücksicht auf die genannten Umstände nicht vorlag. Soweit sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung erstmalig auf eine Vernehmung des Zeugen E. J. beruft, ist dieser Beweisantritt – abgesehen davon, dass es nach wie vor an substantiiertem Vortrag mangelt – gem. § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen, da er bereits erstinstanzlich hätte angebracht werden können und müssen. Ein gerichtlicher Hinweis war diesbezüglich nicht erforderlich. Dass die entsprechende Behauptung der Klägerin im Streit stand, konnte ihr nicht verborgen bleiben, zumal Gegenteiliges zuvor immer wieder, u.a. im Senatsurteil vom 21.06.2011 und auch im Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. V. vom 09.09.2009 als unstreitig angesehen worden war. Die pauschale Behauptung vollständiger Leistungserbringung konnte den Anforderungen offenkundig nicht genügen.

Der noch nicht vollständig erfüllte Vertrag ist seitens der Klägerin gekündigt worden.

Diese hat evtl. noch ausstehende Arbeiten zunächst mit einem Schreiben vom 21.09.2007 angeboten und, nachdem keine Reaktion der Beklagten zu verzeichnen war, ihr Angebot durch ihren Prozessbevollmächtigten unter Fristsetzung bis zum 06.10.2007 wiederholt. Mit diesem Schreiben setzte sie der Beklagten eine Frist zur Mitwirkung mit der Erklärung, andernfalls zu kündigen. Das Schreiben ließ angesichts eines unmissverständlichen Hinweises auf die Rechtslage, insbesondere die Vorschrift des § 643 BGB, keinen Zweifel daran, dass der Vertrag mit erfolglosem Fristablauf als aufgehoben gelten sollte. Da die Beklagte, die sich in Annahmeverzug befand, auch hierauf nicht reagierte, kam es mit Fristablauf zur Vertragsaufhebung. Der Umstand, dass die Klägerin ihre Leistungen vorsorglich am 07.01.2008 noch einmal tatsächlich angeboten hat, indem sie mit mehreren Mitarbeitern anreiste, stellt die Wirksamkeit der bereits erfolgten Kündigung nicht in Frage.

Der Klägerin steht ein Teilvergütungsanspruch für die bereits erbrachte Leistung zu, der sich ebenso wie ein solcher im Falle einer freien Kündigung seitens der Beklagten gem. § 649 BGB nach den Grundsätzen für die erbrachten Leistungen bei gekündigten Verträgen bemisst. Bei der Abrechnung eines Pauschalpreises sind, wie der Senat bereits im Urteil vom 21.06.2011 hervorgehoben hat, erbrachte und nicht erbrachte Leistungen voneinander abzugrenzen und getrennt abzurechnen. Erbrachte Leistungen sind wie beim Pauschalpreisvertrag nach dem Verhältnis ihres Wertes zur geschuldeten Gesamtleistung anzusetzen. Nicht erbrachte Leistungen sind ebenfalls anzusetzen, jedoch sind ersparte Aufwendungen abzuziehen (vgl. auch BGH NJW 1999, 2036).

Den sich daraus ergebenden Anforderungen wird der Vortrag der Klägerin nicht gerecht. Bereits die Ausführungen zum Inhalt des Grundauftrages sind ungenau, da sie keine Angaben zur Anzahl der beabsichtigten Spülvorgänge enthalten. Ebenso sind die Angaben zu den ausgeführten Arbeiten unzureichend. Der Umfang der in Ausführung des Auftrages entfalteten Tätigkeit ergibt sich weder aus der Darstellung der Klägerin noch aus den Leistungsnachweisen, die sich auf behauptete Zusatzarbeiten beziehen, bzw. sonstigen Unterlagen. Das Reinigungs- sowie das Behandlungsprotokoll sind ebenso wenig aussagekräftig wie die Liste der Aufbereitungsdaten. Auch die Rechnungen, die nur auf Stunden- und Tagessätze aufbauen, bieten keinen Hinweis auf konkrete einzelne Tätigkeiten.

Es kommen in diesem Zusammenhang auch keine Ansprüche mit Rücksicht auf eine Installation von Spülstutzen in Betracht.

Abgesehen davon, dass die Beweisaufnahme ergeben hat, dass die Spülanlage an einen Pumpenanschluss montiert werden konnte, wie das Landgericht bereits im Urteil vom 22.09.2010 zutreffend ausgeführt hatte, ergibt sich aus den Leistungsnachweisen nur, dass es in Folge des fehlenden Spülstutzens zu einem erheblichen Zeitverzug gekommen sein soll. Wie sich dieser Zeitverzug zu Beginn der Auftragsausführung konkret ausgewirkt hat, kann jedoch nicht festgestellt werden. Weder ist dies näher beschrieben – die bloße Angabe zusätzlicher Arbeitsstunden in den Leistungsnachweisen genügt den Anforderungen nicht, noch steht fest, dass die Ausführung des Ursprungsauftrages überhaupt tangiert gewesen wäre, da insoweit abweichend von den Ansichten der Klägerin nicht allein auf den zur Verfügung stehenden Zeitraum und die darauf aufbauende Kalkulation abgestellt werden kann.

Ebenso wenig hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf Erstattung von ihr vorgenommener Maßnahmen zur Schadenseindämmung.

Ob der Eintritt der Leckagen in vollem Umfange auf eine nicht fachgerechte Installation von Leitungen durch die Streitverkündete zurückzuführen ist, kann hierbei ebenso dahinstehen wie die Frage, ob es zutrifft, dass die Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten zur Vornahme derartiger Arbeiten aufgefordert worden ist. Es mangelt nämlich bereits an einer hinreichend substantiierten Darlegung, welche Tätigkeiten in welchem Umfange verrichtet wurden. Zwar steht außer Streit, dass die Mitarbeiter der Klägerin bis zum 29. August tätig waren und dabei auch bei der Eindämmung der Leckagefolgen mitgewirkt haben, an einer nachvollziehbaren Darlegung der Zusatzleistungen mangelt es jedoch nach wie vor.

Die pauschale Darstellung lässt eine ausreichende Zuordnung ebenso wenig zu, wie die von der Klägerin erstellten Leistungsnachweise, denen es entgegen ihrer Auffassung ersichtlich an hinreichender Differenziertheit mangelt. Sie hat sämtliche Tätigkeiten ihrer Mitarbeiter, welche über den von ihr kalkulierten Stundenaufwand hinausgingen, als Sonderleistungen deklariert. Dieser ausschließlich zeitliche Anknüpfungspunkt vermag jedoch keine hinreichende Grundlage für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch zu bilden. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin ohnedies nach ihrem vertraglichen Angebot verpflichtet war, die Reinigungsarbeiten „rund um die Uhr“ zu überwachen.

Die Leistungsnachweise differenzieren nicht zwischen den einzelnen Auftragsbestandteilen. Sie vermischen sowohl Arbeiten, welche dem Grundvertrag unterfallen, sowie Tätigkeiten zur Schadenseindämmung und solche zur Beweissicherung, für welche die Klägerin gesondert eine weitere Vergütung verlangt. Die Angaben sind mit einer Ausnahme zu pauschal, als dass sie weitergehende Feststellungen zu rechtfertigen vermögen. Dies gilt umso mehr, als weder die einzelnen in den Leistungsnachweisen aufgeführten Maßnahmen vom Umfang her gegeneinander abgegrenzt werden, noch nachvollziehbare Erklärungen dazu vorliegen, warum es sich bei einer Vielzahl der Maßnahmen, welche auch dem Ursprungsauftrag unterfallen können, überhaupt um Sonderleistungen handeln soll. Da unklar ist, wie das Personal im Einzelnen eingesetzt wurde und ob die Berechnung der Leistungen überhaupt an deren Tätigkeiten orientiert oder lediglich mit Rücksicht auf ihre bloße Anwesenheit während bestimmter Zeiträume erfolgt ist, mangelt es an jeglicher Grundlage für eine zuverlässige Schätzung.

Weitergehender Darlegung ist die Klägerin auch nicht mit Rücksicht auf ein von ihr behauptetes Anerkenntnis des für die Beklagte tätigen Zeugen R. entbunden.

Ihre Angaben zu der durch den Zeugen am 08.01.2008 abgegebenen Äußerung sind derart allgemein und unklar, dass sich ihnen weder ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis noch ein sogenanntes einseitiges Schuldanerkenntnis, also eine tatsächliche Erklärung ohne rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen mit der Folge einer Beweiserleichterung, entnommen werden kann.

Die Klägerin hat hierzu angegeben, der Zeuge habe erklärt, etwaige Mehrkosten ohne Wenn und Aber ausgleichen zu wollen, bzw. er habe die Übernahme entsprechender Aufwendungen bestätigt, er habe erklärt, alle Zusatzleistungen würden in vollem Umfange bezahlt, und letztlich, die Beklagte komme für die Kosten der Sonder- und Zusatzleistungen sowie auch der Beweissicherung auf, sowie zusätzlich auch für diejenigen Kosten, die der Klägerin durch den Termin am 08. Januar 2008, anlässlich dessen sie eine Beendigung der Reinigungsarbeiten tatsächlich angeboten hatte, entstehen würden. Welche Bedeutung eine solche Erklärung gehabt haben soll, bleibt im Dunkeln, da der Gesprächskontext nicht näher erläutert worden ist. Es ist nicht erkennbar, ob sich die Äußerung auf die zum damaligen Zeitpunkt bereits erteilten Rechnungen bezog oder einen anderen Hintergrund hatte. Dass der Zeuge die einschränkungslose Begleichung der Rechnungen in Aussicht stellen wollte, erscheint fernliegend, zumal die der Rechnung über nahezu 5.000 € für Beweissicherungsmaßnahmen zu Grunde liegende Dokumentation zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht zur Verfügung gestellt worden war, die Beklagte mithin nicht wissen konnte, welche Leistungen ihr überhaupt berechnet wurde. Nachvollziehbar erscheint, dass der Zeuge die grundsätzliche Bereitschaft zur Vergütung berechtigter Forderungen bekunden, nicht jedoch, dass er in Bausch und Bogen die berechneten Ansprüche bestätigen wollte. Einer differenzierten Schilderung des konkreten Gesprächshintergrundes bedürfte es umso mehr, als die Äußerung nach Darstellung des hierzu vernommenen Zeugen W. in völlig anderem Kontext abgegeben wurde. Danach soll Anlass das von der Beklagten abgelehnte Angebot der Klägerin zur Fortsetzung der Reinigungsarbeiten gewesen sein. Diese war unstreitig mit ihren Mitarbeitern vor Ort erschienen, eine Wiederaufnahme der Arbeiten wurde ihr jedoch verweigert. Der Zeuge R. soll in diesem Zusammenhang nach Angabe des Zeugen W. erklärt haben, trotzdem könnten auch die Aufwendungen für den Termin vom 08.01.2008 in eine Rechnung einbezogen werden.

Einer weitergehenden Beweisaufnahme bedürfte es mit Rücksicht auf die mangelnde Substanz des Vortrages mithin nicht.

Einzig begründet ist die Forderung der Klägerin insoweit, als sie Erstattung der Kosten für die Herbeischaffung eines Dichtungsmittels begehrt.

Es handelt es sich um eine abgrenzbare, inhaltlich hinreichend konkretisierte, auf einem Leistungsnachweis isoliert erfasste Maßnahme, welche ersichtlich weder Bestandteil des Ursprungsauftrages noch Gegenstand einer Beweissicherungsmaßnahme war. Das Dichtungsmittel wurde von der Zeugin J., der Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin, am 28.08.2007 von E. nach H. verbracht.

Die Beschaffung und Einbringung wurde durch den Zeugen R. für die Beklagte beauftragt. Die Beklagte bestreitet dies zwar, doch ergibt sich bereits aus den unstreitigen Umständen in hinreichendem Maße eine solche Auftragserteilung. Der Zeuge wurde nämlich vor Herbeischaffung des Mittels hierzu konsultiert und äußerte, es sei eben zu tun, was zu tun sei. Zudem unterzeichnete er ein ihm von der Klägerin vorgelegtes Behandlungsprotokoll, in welchem es ausdrücklich hieß: „Einbringung von 7 Liter Janox-Dichtungsmittel LD-Fluid auf Weisung von Herrn R.“ Dass es sich hierbei um eine Maßnahme handeln sollte, welche vom Ursprungsauftrag nicht erfasst war und deren Vergütung die Klägerin gesondert beanspruchen würde, konnte dem Zeugen nicht verborgen bleiben, da andernfalls nicht nachvollziehbar wäre, warum diesbezüglich überhaupt auf sein Einverständnis Wert gelegt wurde. Die durch ihn später erfolgte Abzeichnung des Behandlungsprotokolles bestätigt dies.

Einem Vergütungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass nach den Umständen grundsätzlich davon auszugehen ist, dass Schadensbeseitigungsmaßnahmen nur im Falle einer Verantwortlichkeit der Beklagten für den Schadenseintritt vergütungspflichtig sein sollten. Denn bei der Einbringung des Dichtungsmittels handelte es sich um eine prophylaktische Maßnahme, die nicht eindeutig der Verantwortlichkeit einer der Parteien zugerechnet werden kann. Die bereits festgestellten Leckagen waren derart schwerwiegend, dass sie ersichtlich durch die Einbringung des Dichtungsmittels nicht mehr geschlossen werden konnten. Demzufolge diente, wie die Klägerin auch unbestritten vorgetragen hat, die Einbringung des Dichtungsmittels der vorsorglichen Schließung evtl. unentdeckter weiterer Leckagen. Solche nicht unmittelbar der Mängelbeseitigung dienenden Schutzmaßnahmen sind grundsätzlich nicht ohne Vergütung zu erwarten. Eine Entlastung der Beklagten von ihrer Vergütungspflicht käme insoweit allenfalls in Betracht, wenn die Leckagen, welche Anlass zu dieser Maßnahme gaben, ausschließlich der Klägerin zuzurechnen wären. Dies jedenfalls ist jedoch nicht der Fall, da zumindest eine seitens der Streitverkündeten unzureichend gefertigte Rohrverbindung undicht geworden ist.

Die Ansprüche für die Herbeischaffung und Einbringung des Dichtungsmittels belaufen sich incl. Mehrwertsteuer auf insgesamt 1.094,32 €. Sie setzen sich aus den Kosten für das Dichtungsmittel von 134,40 € netto, den Fahrtkosten für 664 km zu jeweils 0,55 Cent, insgesamt 365,20 € netto, sowie der Vergütung für eine 12stündige Tätigkeit der Systemassistentin zu jeweils 35 € netto, insgesamt 420 €, zusammen.

Die Forderung ist in vollem Umfange gerechtfertigt.

Die Höhe der Fahrtkosten sowie diejenigen für das Dichtungsmittel sind seitens der Beklagten nicht angegriffen worden. Gleiches gilt für die grundsätzliche Berechtigung des für eine Systemsassistentin angesetzten Stundensatzes. Die Beklagte wendet sich lediglich dagegen, dass es überhaupt des Einsatzes einer derart hochqualifizierten Mitarbeiterin bedurft habe, sowie gegen den Umfang der angesetzten Stunden. Mit Rücksicht auf die Dringlichkeit war die Klägerin jedoch berechtigt, einen zeitnah verfügbaren Mitarbeiter einzusetzen, auch wenn die hierdurch aufgeworfenen Kosten diejenigen, welche die Tätigkeit eines Kurierfahrers aufgeworfen hätte, überstiegen. Dass nicht auf die kostengünstigste Verbringungsmöglichkeit zurückgegriffen konnte, war ersichtlich allen Beteiligten bewusst. Nicht zu beanstanden ist auch, dass ein Einsatz über insgesamt 12 Stunden in Rechnung gestellt wurde. Zwar mag die reine Fahrtzeit von E. nach H. nur vier bis fünf Stunden betragen, wie die Beklagte anführt, doch war ein weitergehender Einsatz der Zeugin J. bei den Arbeiten in H. weder vorgesehen noch ist ein solcher erfolgt, so dass sie auch während der Zeit der Rückfahrt sowie über einen angemessenen Pausenzeitraum hin für sonstige Tätigkeiten nicht zur Verfügung stand und ihr Einsatz in Rechnung gestellt werden konnte.

Eine Vergütung für Beweissicherungs- und Dokumentationsmaßnahmen steht der Klägerin nicht zu.

Das Landgericht ist aufgrund umfänglicher, nicht zu beanstandender Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Erteilung eines vergütungspflichtigen Auftrages zur Beweissicherung nicht nachgewiesen sei. Da sich ein derartiger Auftrag in Anbetracht der Gesamtumstände als ausgesprochen ungewöhnlich darstellen würde, vermögen die allgemein gehaltenen Angaben der Zeugen eine hinreichende Grundlage für einen entsprechenden Nachweis nicht zu bieten. Die für die Klägerin tätigen Zeugen H. und I. vermochten lediglich zu bestätigen, dass der Geschäftsführer der Klägerin sie anlässlich eines Gespräches mit einem ihnen nicht bekannten Mitarbeiter der Beklagten aufgefordert habe, eine Beweissicherung mit Dokumentation der Schwachstellen vorzunehmen. Angaben dazu, welche Äußerungen der Gesprächspartner diesbezüglich abgegeben hat, waren ihnen nicht möglich. Soweit der Zeuge E. J., der Sohn des Geschäftsführers der Klägerin, darüber hinaus angegeben hat, bei dem Gesprächspartner habe es sich um Herrn H. gehandelt, demgegenüber sein Vater u.a. geäußert habe, dass zusätzliche Maßnahmen zur Beweissicherung zusätzliche Kosten verursachen würden und nicht im bisher vereinbarten Preis enthalten seien, rechtfertigt auch dies keine weitergehenden Schlussfolgerungen. Welche Beweissicherungsmaßnahmen insoweit zwischen den Gesprächspartnern in Diskussion gestanden haben mögen, ist unbekannt. Nach Darstellung des Zeugen J. legte sein Vater bei der Aufforderung an seine Mitarbeiter, Beweissicherungsmaßnahmen vorzunehmen, vor allem auf die Fertigung von Lichtbildern wert. Die Aufforderung des Geschäftsführers der Klägerin kann unterschiedliche Gründe gehabt haben und muss nicht zwingend auf einer dahingehenden Anweisung des Zeugen H.beruhen. Selbst wenn sie jedoch durch eine – bereits nicht erwiesene – Bitte des Zeuge, Lichtbilder von der Schadensstelle anzufertigen, veranlasst worden sein sollte, würde dies den Rückschluss auf die Vereinbarung der berechneten Leistungen nicht rechtfertigen. Die Maßnahmen, welche nunmehr in Rechnung gestellt werden, beschränken sich keineswegs auf eine bloße Beweissicherung, sondern tragen den Charakter einer Ursachenforschung. Nach ihrer Darstellung hat die Klägerin umfangreiche Recherchen nach Normen, Richtlinien und Verarbeitungsvorschriften der Kunststoffbranche für das Material PVC-U angestellt, nachhaltige Recherchen nach Informationen über Dichtungsstoffe, Verträglichkeits- und Verarbeitungsvorschriften, auch für Klebstoffe, umfangreiche Diskussionen mit Herstellern der Anlagenkomponenten, erfahrenen Fachleuten der Rohrleitungsbaubranche sowie insbesondere auch mit Verbänden der Komponentenhersteller und Fachverbänden der SHK-Branche geführt, die gesammelten Informationen gesichtet, zugeordnet und in Ausführungen und Erläuterungen verfasst, sowie Fotografien gesichtet, maßgebliche Beweisfotos ausgewählt, die Lichtbilder geordnet und erläutert sowie redaktionell bearbeitet. Dahingehend, dass derartige Tätigkeiten von einem Auftrag zur Beweissicherung und Dokumentation umfasst gewesen sein sollten, kann mangels Kenntnis des Wortlautes der vermeintlichen Auftragserteilung keinesfalls ausgegangen werden. Ein solcher kann nachvollziehbarer Weise allenfalls darauf gerichtet gewesen sein, die objektivierbaren Faktoren des vorgefundenen Schadensbildes zu dokumentieren.

Abgesehen davon würde es sich bei der fraglichen Vereinbarung um einen Werkvertrag handeln, so dass eine Abnahme, zumindest aber eine Abnahmefähigkeit erforderlich wäre, woran es ersichtlich mangelt. Die sogenannte Beweissicherung ist durchweg tendenziös und darauf ausgerichtet, die Klägerin von jeglicher Verantwortung freizusprechen. Sogar die Hinweise zur Fotodokumentation sind von Wertungen und Behauptungen, mit welchen ein Vergütungsanspruch begründet werden soll, geprägt. Es handelt sich dem Aufbau nach scheinbar um ein Gutachten, welches während des laufenden Rechtsstreites erstellt oder zumindest ergänzt wurde. In dieses sind Beurteilungen eingeflossen, zu welchem der Klägerin die Kompetenz fehlt, so etwa die Bewertung von Zeugenaussagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92Abs. 2, 101 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708Ziffer 10, 711 ZPO.

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