Contact for English speaking clientsLG Itzehoe, Az.: 3 O 143/14, Urteil vom 20.03.2015
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 6.590,74 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2014 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits und des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Itzehoe, Az.: 10 OH 3/13, trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 6.044,24 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Reparatur eines Pkw nach einem Hagelschaden.
Das Fahrzeug VW Multivan des Klägers erlitt im Mai 2008 einen Hagelschaden. Der Kläger beauftragte die Beklagte mit der Beseitigung der Beschädigungen. Die Beklagte drückte die im Dach durch den Hagel hervorgerufenen Dellen vor und verbrachte das Fahrzeug zur Streitverkündeten, die die Spachtel- und Lackierarbeiten vornahm. Der Kläger erhielt das Fahrzeug im Juni 2008 von der Beklagten zurück. Er stellte bei der Übergabe am 23.06.2008 fest, dass das Außendach Wellen und Einschlüsse im Lack aufwies. Die Beklagte erklärte gegenüber dem Kläger, dass sie Mängelansprüche gegen die Streitverkündete habe und forderte die Streitverkündete zur Mängelbeseitigung auf. Sie bat den Kläger, das Fahrzeug zur Streitverkündeten zu bringen. Im Juni/Juli 2008 führte die Streitverkündete Nachbesserungsarbeiten an der Lackierung des Daches durch. Anschließend traten jedoch erneut Lackrisse und Einschlüsse auf. Mit Schreiben vom 09.09.2008, Anlage K3, zeigte der Kläger gegenüber der Beklagten diese Mängel an. Die Beklagte sagte dem Kläger, er solle sich wegen der Mängel am Dach unmittelbar mit der Streitverkündeten in Verbindung setzen. Im September 2008 führte die von der Beklagten mit den Spachtel- und Lackierarbeiten beauftragte Streitverkündete Nachbesserungsarbeiten am Dach durch. Die Reparaturarbeiten stellte die Beklagte unter dem 25.09.2008 in Höhe von € 7.276,23 brutto in Rechnung. In der Folgezeit bildeten sich erneut Risse im Lack des Daches. Der Kläger wandte sich erneut an die Beklagte, die ihn wiederum an die Streitverkündete verwies. Dort wurde das Fahrzeug erneut repariert und am 26.09.2009 wieder an den Kläger herausgegeben.
Im Mai und Juni 2011 führte die Streitverkündete wiederum Arbeiten am Fahrzeugdach aus.
Im September 2011 stellte der Kläger erneut eine Rissbildung im Lack sowie großflächige Spachtelablösungen am Dach fest. Er wandte sich direkt an die Streitverkündete, die eine erneute Nachbesserung ablehnte.
Mit Schreiben vom 06.09.2012, Anlage K8 (Bl. 12 d. A.), wies die Beklagte darauf hin, dass der Kläger das Fahrzeug am 26.09.2009 beanstandungslos übernommen habe und Mängelansprüche verjährt seien.
Mit Schreiben vom 26.02.2014, Anlage K11 (Bl. 28 d. A.), forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Zahlung von Reparaturkosten in Höhe von € 6.044,24 sowie außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten bis zum 07.03.2014 auf.
Der Kläger behauptet, er habe im Herbst 2010 erneut Risse im Lack des Fahrzeugdaches festgestellt. Daraufhin habe sein Vater, der die gesamte Schadensabwicklung für ihn vorgenommen habe, bei der Beklagten angerufen und verlangt, mit dem in der Vergangenheit zuständigen Mitarbeiter verbunden zu werden. In der Telefonzentrale der Beklagten habe er die Auskunft erhalten, dieser arbeite dort nicht mehr. Nach Schilderung des Sachverhaltes habe die Frau, mit der er telefoniert habe, Rücksprache gehalten und ihn dann wiederum mit der Begründung an die Streitverkündete verwiesen, dass diese für die Lackierarbeiten verantwortlich sei. An diese habe er sich gewandt und diese habe im Mai sowie Juni 2011 erneut Nachbesserungsarbeiten an dem Fahrzeugdach vorgenommen.
Nach der Feststellung erneuter Lackschäden im Herbst 2011 habe die Beklagte in darauffolgenden Telefongesprächen Anfang 2012, bei denen für den Kläger wiederum sein Vater gehandelt habe, eine umgehende Lösung zugesichert.
Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 6.044,24 nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2014 sowie eine Nebenforderung in Höhe von € 546,50 nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe sich im Mai 2011 von der Streitverkündeten ausgeführte Arbeiten nicht zurechnen zu lassen. Die Streitverkündete sei bei der Durchführung dieser Arbeiten nicht Erfüllungsgehilfin der Beklagten gewesen. Der Kläger habe sich unter Umgehung der Beklagten unmittelbar an die Streitverkündete gewandt. Sie habe erst im Nachhinein von den im Mai 2011 von der Streitverkündeten durchgeführten Arbeiten erfahren. Die Arbeiten seien zudem offenbar mangelhaft ausgeführt worden.
Sie behauptet, der Zeuge D. V. sei nicht in Erscheinung getreten. Mitarbeitern der Beklagten sei er nicht bekannt.
Selbst wenn auf Seiten der Beklagten mitgeteilt worden sei, dass sich der Beklagte unmittelbar an die Streitverkündete wenden möge, könne dies darauf zurückzuführen sein, dass dem Mitarbeiter der zugrunde liegende Sachverhalt unzutreffend oder missverständlich geschildert worden sei. Eine entsprechende Aussage könne ohne Kenntnis von den Vertragsverhältnissen erfolgt sein. Außerdem habe der Kläger davon ausgehen müssen, dass ein Mitarbeiter der Telefonzentrale die Umstände des Einzelfalls nicht kennt und daher auch nicht befugt gewesen sei, im Namen der Beklagten derartige Aussagen zu tätigen. Er hätte daher darauf bestehen müssen, mit dem zuständigen Sachbearbeiter oder der Geschäftsführung zu sprechen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie meint, dass nach Rückgabe des Fahrzeugs am 26.09.2009 Mängelansprüche des Klägers am 26.09.2011 verjährt seien
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Die Akte Landgericht Itzehoe 10 OH 3/13 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte in erkannter Höhe aus §§ 634Nr. 4, 636,280 Abs. 1, 3,281 Abs. 1,249 BGB.
Zwischen den Parteien wurde ein wirksamer Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB geschlossen.
Die von der Beklagten erbrachte Werkleistung ist mangelhaft. Das Dach des streitgegenständlichen Fahrzeugs weist, davon ist das Gericht nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen in dem Gutachten vom 07.10.2013 im selbständigen Beweisverfahren überzeugt, sichtbare Rissbildungen auf. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass es zu einem regelrechten Aufriss der Lackierung gekommen sei, der auf die Verwendung einer nicht mehr als angemessen zu bezeichnenden Spachteldicke zurückzuführen sei. Dadurch eignet sich das Werk nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und weist nicht die Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann (§ 633 Abs. 2 BGB).
Der festgestellte Mangel ist kausal auf die Arbeiten der Beklagten bzw. der Streitverkündeten zurückzuführen.
Der Kläger hat der Beklagten auch ausreichend Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben, ohne dass die Mängel beseitigt werden konnten, so dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist. Im Übrigen hat die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 06.09.2012, Anlage K8, spätestens mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10.03.2014, Anlage K12, eine Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es daher nicht.
Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass sie die mangelhaften Arbeiten nicht zu vertreten habe, §§ 280Abs. 1 S. 2, 276 BGB. Das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfin ist ihr nach § 278 BGB zuzurechnen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Mängel auf die Durchführung der Spachtel- und Lackierungsarbeiten zurückzuführen seien. Ob dies letztlich daran liegt, dass bereits die ursprünglich vorhandene Blechverformung nicht ausreichend instandgesetzt (gedrückt) worden ist und damit bereits nicht die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Durchführung der Spachtel- und Lackierarbeiten geschaffen wurde, ist unerheblich. Denn gleich ob der Mangel in den Vorarbeiten lag oder nur in den nachfolgenden Spachtel- und Lackierarbeiten, beides hat die Beklagte zu vertreten. Wenn sie nicht ausreichend vorgearbeitet hätte, läge ein eigenes Verschulden vor, wenn die Spachtel- und Lackierarbeiten nicht ordnungsgemäß waren, müsste sie sich ein Verschulden der Streitverkündeten, derer sie sich für die Durchführung dieser Arbeiten als Erfüllungsgehilfin im Sinne von § 278 BGB bedient hat, zurechnen lassen.
Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, eine Zurechnung nach § 278 BGB komme nicht in Frage, da sich der Kläger unmittelbar an die Streitverkündete zur Mängelbeseitigung gewandt habe. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D. V. hat nämlich ergeben, dass er, der die Schadensabwicklung für den Kläger, seinen Sohn übernommen hatte, sich an die Beklagte wegen immer wieder auftretender Rissbildung gewandt hatte und diese ihn an die Streitverkündete verwiesen hatte, die auch die erstmaligen Spachtel- und Lackierarbeiten vorgenommen hatte. Die von dem Sachverständigen insoweit festgestellten Mängel an den Spachtel- und Lackierarbeiten sind daher Mängel der Nachbesserungsarbeiten, die die Streitverkündete als Erfüllungsgehilfin für die Beklagte durchgeführt hat und die dieser zuzurechnen sind.
Der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 BGB) erfasst die Mängelschäden, die in der Sache selbst liegen und dem Auftraggeber bei einer gelungenen Nacherfüllung nicht entstanden wären. Das sind in aller Regel die tatsächlichen oder fiktiven Mängelbeseitigungskosten sowie der eingetretene technische oder merkantile Minderwert (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 Rn 7, m.w.N.). Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werks ist abweichend von § 249 S. 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Nach der Rechtsprechung des BGH kann dieser auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnet werden, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind. Letzteres gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigt (BGH NJW 2010, 3085 ff. Tz 10 f.; ebenso OLG Frankfurt NJW 2012, 1153/1154). Bei der Ermittlung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages ist jedoch die Umsatzsteuer herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (BGH a.a.O. Tz 14).
Der Schadensersatzanspruch ist nach den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu bemessen. Der Besteller kann Schadensersatz in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind (BGH, Urt. v. 10.03.2005 – VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014).
Gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens vom 07.10.2013 fallen Kosten in Höhe von € 6.044,24 netto an, um das Fahrzeug zu reparieren. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine erneute Instandsetzung, wie sie in der Vergangenheit bereits zwei Mal durchgeführt wurde, nicht mehr sinnvoll sei, sondern das Dachblech zu erneuern sei, um eine gleichmäßige Fläche zu erzielen, die mit einem üblichen Lackaufbau zur Oberflächenwiederherstellung zu versehen sei.
Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Nach § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, verjähren Ansprüche bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, in zwei Jahren, beginnend mit der Abnahme. Hierunter fallen alle Mängelansprüche einschließlich aller Mangelfolgeschäden (vgl. Palandt/Sprau, § 634a Rn. 5). Verjährung, die sich nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB richtet und bei Abnahme der Werkleistung am 26.09.2009 begann, war aufgrund eines Neubeginns nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB bei Anhängigkeit des selbständigen Beweisverfahrens noch nicht eingetreten.
Nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung erneut, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch anerkennt. Ein Anerkenntnis in diesem Sinne kann grundsätzlich auch eine Nacherfüllung durch Reparatur bei einem Werkvertrag sein, wenn der Unternehmer aus der Sicht des anderen Teils nicht nur aus Kulanz, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nacherfüllung verpflichtet zu sein (BGH NJW 2006, 47). Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergibt, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen, wobei allerdings auch ein eindeutiges schlüssiges Verhalten genügen kann (BGH, Urteile vom 24. Mai 2012 – IX ZR 168/11, BeckRS 2012, 12770 Rn. 29; vom 9. Dezember 2011 – V ZR 131/11, NJW 2012, 1293 Rn. 10 BGH, Beschl. vom 23. August 2012 – VII ZR 155/10 -, Rn. 11, [zitiert nach juris]).
Ob in der Vornahme von nicht nur unwesentlichen Nachbesserungsarbeiten ein Anerkenntnis der Gewährleistungspflicht des Auftragsnehmers liegt, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden.
Aus dem Verhalten der Beklagten alleine kann nicht darauf geschlossen werden, sie habe in dem Bewusstsein gehandelt, zur Nachbesserung verpflichtet zu sein. Diese hat nämlich, so hat es der Zeuge in seiner Aussage geschildert, vertreten durch eine Mitarbeiterin in einem Telefongespräche mit dem Zeugen, der am 28.09.2010 das erneute Auftreten von Rissen schilderte, den Zeugen an die Streitverkündete verwiesen, da die Beklagte für Lackierarbeiten nicht zuständig sei. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte sich schon ein Bewusstsein gebildet hatte, dass sie zur Nachbesserung verpflichtet sei. Da sie sich allerdings im Rahmen der Reparatur für die Lackierarbeiten der Streitverkündeten bediente und auch bezüglich der Klärung der Nachbesserung auf diese verwies, muss sie sich Nachbesserungsarbeiten der Streitverkündeten als Anerkenntnis der Gewährleistungspflicht zurechnen lassen. Anhaltspunkte, an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen oder seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, haben sich für das Gericht nicht ergeben. Er hat seine Aussage nachvollziehbar und detailliert gemacht. So konnte er sich noch sehr genau an das Gespräch vom 28.09.2010 erinnern und hierfür auch eine plausible Erklärung abgeben. Er habe nämlich den Anruf noch erledigen wollen, bevor er mit seiner Frau zum Friedhof nach Gelsenkirchen wollte. Deshalb konnte er auch in zeitlicher Hinsicht sehr konkrete Angaben machen. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen auch keine Zweifel, vor dem Hintergrund, dass die Beklagte vorträgt, Mitarbeitern der Beklagten sei der Zeuge nicht bekannt. Der Kläger und der Zeuge führen den gleichen Familiennamen, im Übrigen arbeitet der unstreitig zunächst zuständige Sachbearbeiter K. S. nicht mehr hei der Beklagten. Auch die Anlage B1, eine interne E-Mail einer Mitarbeiterin U. T. der Beklagten (Bl. 65 d. A.), spricht nicht gegen den Zeugen. Die dort genannte Mobilfunknummer ist nach Aussage des Zeugen D. V. seit Jahren seine Nummer. Dass in der E-Mail der Name „M. F.“ genannt ist, lässt sich für das Gericht nachvollziehbar darauf zurückführen, dass der Kläger im Jahr 2008, als der Werkvertrag geschlossen wurde, noch den Familiennamen F. führte. Da die Absenderin der E-Mail sich auf eine Hagel-Rg. … v. 25.09.2008 und damit die Anlage K1 bezieht, liegt der Schluss nahe, dass sie diesen Namen der Ursprungsrechnung entnommen hat. Diese Namensnennung in der E-Mail lässt jedenfalls nicht den Schluss zu, wie ihn die Beklagte offenbar ziehen möchte, dass der Kläger persönlich dieses Telefonat geführt hat. Denn zu diesem Zeitpunkt war der Familienname des Klägers bereits wieder V., so dass auch er keinen Grund gehabt hätte, sich mit dem Familiennamen F. zu melden. Noch weniger Grund hätte er, die Mobilfunknummer seines Vaters für Rückfragen anzugeben.
Im Übrigen spricht für die Richtigkeit der Zeugenaussage auch gerade die Anlage B1. Denn der Zeuge hat geschildert, dass er zwar im September 2010 durch die Beklagte an die Streitverkündete verwiesen worden war, er jedoch nach Absprache eines Termins für Mai 2011 noch einmal bei der Beklagten angerufen habe, um dort noch einmal den Sachverhalt zu schildern. Damit lassen sich die Inhalte der E-Mails vom 26. und 27.04.2011, Anlage B1, zwanglos in Einklang bringen.
Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, ihr sei möglicherweise der zugrunde liegende Sachverhalt unzutreffend oder missverständlich geschildert worden bzw. eine Aussage dergestalt, der Kläger solle sich an die Streitverkündete wenden, könne ohne Kenntnis von den Vertragsverhältnissen erfolgt sein. Es haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Zeuge den Sachverhalt, der im Übrigen angesichts des Umstandes, dass offenbar immer wieder dasselbe Schadensbild, nämlich eine Rissbildung in der Dachlackierung, geltend gemacht wurde, recht einfach darzustellen ist, unzutreffend oder missverständlich geschildert hat. Der Zeuge hat angegeben, er habe den Sachverhalt im Telefonat am 28.09.2010 geschildert und nach Rücksprache habe man ihn mit der Begründung an die Streitverkündete verwiesen, diese habe die Lackierarbeiten durchgeführt. Das lässt nicht den Schluss zu, er sei falsch verstanden worden. Es ist zudem für den Zeugen angesichts einer solchen Aussage, die auch mit den von der Beklagten in der Vergangenheit getätigten Aussagen übereinstimmt, nicht erkennbar, dass ein Missverständnis bei der Beklagten vorgelegen hätte bzw. Mitarbeiter der Telefonzentrale zu solchen Aussagen nicht befugt seien. Der Auffassung der Beklagten, der Kläger bzw. der Zeuge D. V. hätten davon ausgehen müssen, dass ein Mitarbeiter der Telefonzentrale die Umstände des Einzelfalls nicht kennt und daher auch nicht befugt sei, im Namen der Beklagten derartige Aussagen zu tätigen ist nicht nachvollziehbar. Ebenso ist nicht nachvollziehbar, welche Anhaltspunkte sich für den Zeugen oder den Kläger hätten ergeben sollen, darauf zu bestehen, mit dem zuständigen Sachbearbeiter oder der Geschäftsführung zu sprechen. Dies gilt umso mehr, als der Kläger unbestritten vorgetragen hat, dass sein Vater bei den Gesprächen mehrfach nach dem ursprünglich zuständigen Sachbearbeiter gefragt und die Antwort erhalten hat, dieser arbeite nicht mehr bei der Beklagten.
Schließlich spricht auch nicht gegen den Kläger, dass die Nachbesserungsarbeiten nach Feststellung von Rissen im Herbst 2010 erst im Frühjahr 2011 durchgeführt wurden. Der Zeuge V. hat hierzu nämlich nachvollziehbar angegeben, die Streitverkündete habe die Arbeiten nicht im Herbst bzw. Winter durchführen wollen. Das mag ggf. aus technischer Sicht nicht nachvollziehbar sein, erklärt aber, warum mit den Arbeiten gewartet wurde.
Auch der Umstand, dass der Zeuge sodann – wie er angab – die Streitverkündete zunächst ohne das Fahrzeug noch im Herbst aufsuchte, um dort das weitere Vorgehen zu besprechen ändert an der Annahme eines Anerkenntnisses aufgrund Nachbesserung nichts. Die Aussage der Streitverkündeten im Herbst 2010 ist tatsächlich im Rahmen eines Anerkenntnisses irrelevant. Allerdings war auch im Mai 2011 als der Zeuge das Fahrzeug zur Streitverkündeten brachte und diese Arbeiten im Rahmen einer Nachbesserung vornahm, die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Nach alledem ergab sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger klar und unzweideutig, dass ihr das Bestehen der Schuld bewusst war und angesichts dessen der Kläger darauf vertrauen durfte, dass sie sich nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird.
Nach alledem besteht für die Klägerin ein Schadensersatzanspruch von € 6.044,24. Dieser Anspruch ist verzugsbedingt zu verzinsen.
Der Anspruch auf die Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 546,50 (= 1,3 Gebühr x € 405,00 + € 20) aus einem Gegenstandswert von € 6.044,24 folgt aus §§ 634Nr. 4, 280 Abs. 1,631,633 BGB. Die Einschaltung des Prozessbevollmächtigten des Klägers war erforderlich und zweckmäßig, weil die Nachbesserungsversuche fehlgeschlagen waren, letztlich die Beklagte dem (weiteren) Nachbesserungsverlangen nicht nachgekommen ist und jegliche Haftung abgestritten hat (allgemein zur Ersatzfähigkeit von Rechtsanwaltskosten BGH, NJW 2003, 3766).
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
