Werkvertrag –Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB und Fälligkeit des Vergütungsanspruchs

 Kammergericht Berlin

Az: 27 U 56/04

Urteil vom 01.02.2007

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In dem Rechtsstreit hat der 27. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Mai 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, 2 O 590/98, teilweise geändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 4.554.726,35 EUR nebst 7,75 % Zinsen p.a. auf 3.382.311,89 EUR seit dem 12. November 1998, auf 1.022.927,51 EUR seit dem 18. Dezember 2002 und auf 149.486,95 EUR seit dem 30. Oktober 1999 zu zahlen.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger die Vertragserfüllungsbürgschaft der AG in Höhe von 3.500.000,00 DM, ausgestellt am 14.6.1996, Nr., herauszugeben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsrechtszuges sowie die in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Streithelferin des Klägers zu tragen. Die Streithelferin der Beklagten hat ihre außergerichtlichen zweitinstanzlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages bzw. 1.800.000,00 EUR bezüglich der herauszugebenden Bürgschaft abzuwenden, wenn nicht der Kläger bzw. seine Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages bzw. 1.800.000,00 EUR bezüglich der herauszugebenden Bürgschaft leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter die Beklagten unter anderem auf Zahlung von Werklohn aus dem zwischen der Schuldnerin und den Beklagten am 12. Februar 1996 geschlossenen Pauschalvertrag über die Erstellung des in Berlin- in Anspruch.
Das Landgericht hat der zuletzt noch in Höhe von 6.445.494,97 EUR geltend gemachten Zahlungsklage in Höhe von 4.562.187,30 EUR entsprochen und die Beklagten ferner zur Herausgabe einer gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft über 3.500.000,00 DM verurteilt.

Die Beklagten haben gegen das ihnen am 17. Mai 2004 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin am 15. Juni 2004 Berufung eingelegt und diese nach gewährter Fristverlängerung bis zum 17. August 2004 an diesem Tage begründet. Wegen des Parteienvortrages in erster Instanz und den Einzelheiten der verkündeten Entscheidung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagten verfolgen mit ihrer Berufung weiterhin das Ziel einer vollständigen Klageabweisung. Sie tragen hierzu weiter vor:

I. Zahlungsklage

Entgegen der fehlerhaften Auffassung des Landgerichts sei die 1. Teilschlussrechnung nicht fällig und prüffähig im Sinne der VOB/B, welche unstreitig vereinbart worden sei (VII, 251 d.A.).

1. Abnahmeverweigerung
Diese sei im Dezember 1997 zu Recht erfolgt. Die Leistungen der Schuldnerin seien bis zum heutigen Tage nicht abnahmefähig. Das Landgericht verkenne das Wesentlichkeitsmerkmal des § 12 Nr. 3 VOB/B.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Gebrauchstauglichkeit zum Zeitpunkt der Eröffnung des -Komplexes im Dezember 1997 erheblich und nennenswert beeinträchtigt gewesen (VII, 252 d.A.). Eine Beweisaufnahme zur Störung des -Betriebes sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt.
Das Landgericht bestimme in rechtsirriger Weise die Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit allein an dem durch den Sachverständigen geschätzten Wert der Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen. Ein solcher Vergleich sei untauglich, wie sich an folgendem fiktiven Beispiel zeige: Bei einem im Übrigen völlig mangelfreien -Komplex funktionierten die Schlösser der Eingangstüren nicht, so dass dieser nicht abschließbar sei. Bei diesem fiktiven Mangel im Werte von wenigen 100,00 EUR wäre der -Komplex insgesamt nicht gebrauchstauglich (VII, 253 d.A.).
Das Landgericht wäre gehalten gewesen, die gutachterlich dokumentierten Mängel nicht nur im Einzelnen im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen darzulegen, sondern diese Mängel auch und gerade im Hinblick auf die Auswirkungen auf den -Betrieb zu bewerten (VII, 254 d. A.).
Die Annahme des Landgerichts, dass Mangelfreiheit im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 14.04.2004 vorgelegen habe, sei weder im Hinblick auf den Schriftsatz vom 06.05.2003 noch durch die durchgeführte Beweisaufnahme gedeckt (VII, 255 d. A.).

2. Zurückbehaltungsrecht
Ebenso fehlerhaft sei die Auffassung des Landgerichts, dass ein Zurückbehaltungsrecht infolge der eingetretenen Insolvenz der Schuldnerin nicht mehr durchsetzbar sei. Jedenfalls hätte das Landgericht das Verfahren nicht unverändert und ohne gerichtlichen Hinweis fortsetzen dürfen (VII, 256 d. A.).
Dass eine Mängelbeseitigung durch die Schuldnerin in Natur aufgrund der Insolvenz unmöglich sei, trage diese nicht vor. Sie arbeite im operativen Kerngeschäft trotz Insolvenz weiter. Eine Beschränkung der Rechtsverteidigung auf eine Saldierung der Klageforderung mit den nachgewiesenen Kosten sei nicht sachgerecht und widerspräche dem Grundsatz, dass ein Rechtsstreit von einer Partei kraft Amtes unverändert aufzunehmen sei (VII, 257 d.A.). Selbst wenn dem Landgericht zu folgen wäre, habe es die falschen Konsequenzen aus dem Umstand der eingetretenen Insolvenz gezogen. Die Begutachtung sei ausschließlich zur Ermittlung der Berechtigung eines Zurückbehaltungsrechtes der Beklagten erfolgt, wobei ein konkreter Mangelbeseitigungsaufwand im Einzelnen nicht habe bestimmt werden sollen. Die Beweisbeschlüsse hätten somit nach Eintritt der Insolvenz der geänderten Rechtslage angepasst werden müssen (VII, 258 d. A.). Die nur zur überschlägigen Ermittlung beauftragten Gutachten taugten nicht zur Darstellung eines „Auseinandersetzungsguthabens“.

3. Prüffähigkeit der ersten Teilschlussrechnung
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die erste Teilschlussrechnung bis zum heutigen Tage nicht prüffähig im Sinne von § 14 Nr. 1 VOB/B (VII, 259 d. A.). Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass die Abrechnungsmethode falsch sei. Es habe sich jedoch leichtfüßig kraft eigener Praktikabilitätserwägungen über die ständige Rechtsprechung des BGH über das Erfordernis der Offenlegung der Urkalkulation im Falle der nicht vollständigen Durchführung eines Pauschalpreisvertrages hinweggesetzt (VII, 260 d. A.).
Die Prüffähigkeit könne und dürfe nicht durch Sachverständigengutachten surrogiert werden (VII, 262 d.A.). Das Gericht habe insoweit gegen den Beibringungsgrundsatz verstoßen und rechtsfehlerhaft der Schuldnerin einseitig Hilfe geleistet.

4. Mangelhafte Beweiserhebung in erster Instanz

a) Das Urteil lasse die gegen die Methodik des Sachverständigen vorgebrachten Einwände außer Acht, indem es sich floskelhaft darauf zurückziehe, dessen Feststellungen seien schlüssig und nachvollziehbar (VII, 263 d.A.). Mit seiner Einteilung in „Unzulänglichkeiten“ sowie „nachzubessernde Mängel, hinnehmbare Mängel und hinzunehmende Unzulänglichkeiten“ habe der Sachverständige rechtliche Bewertungen vorgenommen, die dem Gericht vorbehalten seien (VII, 266 d.A.). Der Sachverständige habe ebenso wenig von sich aus Minderungsbeträge ansetzen dürfen (VII, 267 d.A.). Mit der Angabe von Mängelbeseitigungskosten anhand einer nur groben Schätzung habe er den gerichtlichen Beweisbeschluss nicht erfüllt (V, 169 d.A.). Sämtliche Gutachten seien ungenügend im Sinne von § 412 ZPO (VII, 268 d.A.).

b) Die Verwertung der Gutachten des Sachverständigen vom 08.12.2000 sowie 19.12.2001 aus dem Rechtsstreit Landgericht Berlin -105 O 176/98- sei unzulässig (VII, 268 d.A.). Es sei unerheblich, zu welchem Zeitpunkt dieser Verfahrensmangel gerügt worden sei. Wie sich erst jetzt herausgestellt habe, sei Herr weder Architekt, noch Ingenieur. Er sei auch nicht öffentlich bestellt und vereidigt. Die gesamte Beweisaufnahme die Haustechnik betreffend, sei bei dem Landgericht zu wiederholen (VIII, 76 d. A.).

5. Vertragsstrafe (2.017.675,00 DM = 1.031.620,85 EUR)

Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass sich die Schuldnerin wegen der Bauzeitenüberschreitung nicht in Verzug befunden habe (VII, 274 d.A.). Eine Bauzeitenverlängerung bis zum 24.09.1997 sei dem Schreiben (Anl. K 7) nicht zu entnehmen. Sie, die Beklagten, hätten zu keinem Zeitpunkt einer Verschiebung des Fertigstellungstermins zugestimmt (VII, 275 d. A.).
Das Landgericht habe übersehen, dass mit Schriftsatz vom 14.01.2000 bestritten worden sei, dass die Schuldnerin nicht wenigstens mit bauvorbereitenden Maßnahmen termingerecht hätte beginnen können.
Der Wegfall der Ausbauleistungen für drei Läden im Erdgeschoß habe zu einer entsprechenden Zeitersparnis geführt, so dass der ursprünglich vereinbarte Termin hätte gehalten werden können (VII, 276 d.A.).
Jedenfalls habe die Schuldnerin mit Schreiben vom 18.03.1997 (Anl. B 34) einen neuen verbindlichen Fertigstellungstermin zum 03.11.1997 zugesagt. In Anbetracht der Übergabe erst im Dezember 1997 sei die volle Vertragsstrafe -nach 20 Tagen- verwirkt.

6. Schadensersatz wegen Mietausfällen (635.361,44 DM = 324.855,15 EUR)

Die Auffassung des Landgerichts, hinsichtlich der Titulierung der rückständigen Mieten in Höhe von 587.709,36 DM Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung sei ein Schaden nicht entstanden, sei rechtsirrig (VII, 277 d.A.). Es handele sich überwiegend um „weitergereichte“ Baumängel. Diese habe die Schuldnerin zu beseitigen und ihnen, den Beklagten sei es nicht zuzumuten, hiermit in Vorlage zu treten.
Wegen des Teilbetrages von 47.652,08 DM sei es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht erforderlich, die in dem Urteil 12 0 672/99 festgestellten 45 Mängel der Mietsache mit den zu diesem Zeitpunkt über 3.000 Baumängeln des Rechtsstreits abzugleichen. Das Bestreiten der Schuldnerin sei pauschal und damit unbeachtlich gewesen (VII, 277 d.A.).

7. Ansprüche aus der 2. Teilschlussrechnung (292.371,07 DM = 149.486,95 EUR)

a) Nachtrag Nr. 2a, Höherlegung Gehsteig (anteilig: 162.175,74 DM = 82.919,14 EUR)

Eine schriftliche Mehrkostenvereinbarung der Parteien liege nicht vor. Das Bestreiten, dass es sich auf der Anlage K 96 um die Unterschrift des Herrn handele, sei ausreichend. Sie, die Beklagten, könnten auch nach internen Prüfungen schlicht nicht sagen, wer als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt habe (VII, 280 d. A.). Das Landgericht habe die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten überspannt.

b) Nachtrag Nr. 3, bauseitiger Vermessungsfehler (70.110,34 DM = 35.846,85 EUR)

Ein Vermessungsfehler stelle keinen vorher nicht erkennbaren baulichen Umstand im Sinne des Vertrages dar (VII, 281 d. A.). Alleine aus der Weiterleitung der Mehrkostenanmeldungen der Schuldnerin könne nicht gefolgert werden, dass die Beklagten Umstände anerkennten, die zu einer Mehrforderung berechtigten. Das Landgericht habe mit der Annahme, dass die nicht vorliegenden Mehrkostenanforderungen den abgerechneten Positionen entsprächen, die Verurteilung auf eine Vermutung gestützt. Schließlich fehle es an einer erforderlichen vorherigen schriftlichen Mehrkostenvereinbarung (VII, 282 d. A.).

c) Nachtrag Nr. 7, diverse Zusatzarbeiten (anteilig: 60.084,99 DM = 30.720,97 EUR)

aa) Pos. 7.1 Tür für Fluchtweg (11.735,75 DM = 6.000,39 EUR)
Wegen der Schaffung des Türbruchs incl. BS-Tür sei es zwar zutreffend, dass das Ing.-Büro mit dem Schreiben vom 25.9.1997 (Anl. K 204) die Beklagten um Auftragserteilung gebeten habe. Es fehle aber auch hier an einer schriftlichen Vereinbarung der Parteien über die Mehrkosten (VII, 282 d.A.).

bb) Pos. 7.4 Asbestplattenentfernung (17.906,74 DM = 9.155,57 EUR)
Es fehle an einer schriftlichen Vereinbarung der Parteien über die Mehrkosten. Nach der funktionalen Baubeschreibung waren sämtliche zur Herstellung erforderlichen Arbeiten geschuldet. Welche Vor- und Nacharbeiten hierzu erforderlich sein würden, hätten die Beklagten nicht zu interessieren brauchen. Lediglich nicht erkennbare bauliche Umstände, die sich wegen des Aufwandes oder der Kosten erheblich auswirkten und den Ansatz des Pauschalpreises zu unterlaufen drohten, seien zu berücksichtigen gewesen. Dies sei bei 17.906,74 DM angesichts des Auftragswertes von netto 35 Mio. DM nicht der Fall (VII, 283 d.A.).

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cc) Pos. 7.5 Entlüftung Traforaum (30.442,50 DM = 15.565,00 EUR)
Insoweit werde das Urteil wegen des Annahmevermerkes auf der Anlage K 227 hingenommen.

II. Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft

Da eine Abnahmereife noch nicht vorliege, sei der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft, welche sich ausschließlich auf Erfüllungs-, nicht jedoch auf Gewährleistungsansprüche beschränke, noch nicht entstanden (VII, 284 d. A.).

III. Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen (VII, 284ff. d. A.).

Das Landgericht habe den Schriftsatz vom 06.05.2003 rechtsfehlerhaft zurückgewiesen. Zwar sei dieser außerhalb der gesetzten Frist bis zum 31.01.2003 bei Gericht eingegangen. Diese Frist sei willkürlich gewesen, da der Rechtsstreit zu dem Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 14.03.2003 noch nicht entscheidungsreif gewesen sei (V11, 285 d. A.). Die ergänzende Begutachtung durch den Sachverständigen habe ausgestanden. Erst mit dessen weiterem Gutachten vom 17.11.03 sei die Beweisaufnahme abgeschlossen worden.
Die Zulassung des Vortrages aus dem genannten Schriftsatz hätte zu keiner Verzögerung geführt (VII, 286 d. A.).
Soweit das Landgericht den Vortrag gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen habe, fehlten hinreichende Feststellungen zu der erforderlichen groben Nachlässigkeit im Hinblick auf die Prozessförderungspflicht. Auch sei vor einer Zurückweisung Gelegenheit zur Äußerung zu gewähren, was unterblieben sei (VII, 287 d. A.).
Das Landgericht habe gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen (VII, 294 d. A.). Es handele sich um ein Überraschungsurteil.

Das Landgericht habe ferner die gegen die Einführung und Verwertung der Gutachten erhobene Gegenvorstellung nicht beschieden und den Antrag, den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden, übergangen (VII, 296 d.A.).

Soweit das Landgericht -von sich aus- Verjährung festgestellt habe, sei auch dies unzutreffend (VII, 291 f. d. A.).

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen,

bzw.,

die Revision zuzulassen.

Der Kläger und seine Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bestreitet eine Bevollmächtigung des die Berufungsschrift unterzeichnenden Rechtsanwaltes und vertritt die Auffassung, die Berufung sei als unzulässig zu verwerfen.

Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil und trägt hierzu vor:

1. Auf eine Abnahme komme es nicht an, da der Werkvertrag klägerseits gekündigt worden sei und sodann eine Abrechnung stattzufinden habe (VIII, 14 f. d. A.).

2. Das Argument der mangelnden Prüffähigkeit sei lediglich prozesstaktischer Natur, um eine Verzögerung zu erreichen (VIII, 21 d. A.). Vorliegend gehe es auch nicht um die Abgrenzung erbrachter von nicht erbrachten Leistungen, sondern um die Bestimmung der Höhe ersparter Aufwendungen infolge der Entscheidung der Bauherren, die Ladenlokale nicht ausbauen zu lassen (VIII, 18 d.A.). Die streitige Höhe der ersparten Aufwendungen sei durch den Sachverständigen nachvollziehbar und verbindlich ermittelt worden (VIII, 20 d.A.). Die Beklagten hätten substantielles gegen die Kostenermittlung nicht vorgebracht. Die Beweislast für höhere ersparte Aufwendungen obläge den Beklagten.

Ergänzend sei anzuführen, dass ein Auftraggeber gehalten sei, Einwände gegen die fehlende Prüffähigkeit innerhalb der 2-Monats-Frist des § 16 VOB/B vorzunehmen, anderenfalls er damit ausgeschlossen sei. Die Beklagten hätten über mittlerweile sieben Jahre pauschal, ohne nähere Begründung, die Einrede der mangelnden Prüffähigkeit erhoben (V111, 22 d. A.).
Sie hätten vorgerichtlich durch das Ingenieurbüro selbst eine Aufstellung der ersparten Kosten aufgenommen, welche freilich völlig überzogen gewesen seien (VIII, 23 d.A.).

3. Begründetheit der zuerkannten Nachträge aus der 2. Teilschlussrechnung

Der Werkvertrag (Anl. K 2) enthalte keine Vollständigkeitsklausel. Die vom Landgericht auf S. 28 des Urteils zitierten Passagen stammten aus den Baubeschreibungen. Diese seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnen (VIII, 25 d. A.). Die Klausel, dass Nachforderungen ausgeschlossen seien, wenn sie nicht auf schriftlichen Nachtragsaufträgen beruhten, sei unwirksam.

a) Nachtrag Nr. 2a: Höherlegung Gehsteig
Dass es sich auf der Anl. K 96 um die Unterschrift des Herrn handele, zeige ein Vergleich mit seinem Schreiben vom 19.4.1996 (Anl. BK 1) (VIII, 27/28 d.A.).

b) Nachtrag Nr. 3: Bauseitiger Vermessungsfehler:
Die Ausführungen des Landgerichts seien nicht zu beanstanden.

c) Nachtrag Nr. 7: diverse Zusatzarbeiten:

aa) Nr. 7.1: „Tür für Fluchtweg“
In Anl. K 204 stehe eindeutig, dass eine Auftragserteilung bereits mehrfach mündlich gegeben worden sei und hiermit schriftlich bestätigt werde.

bb) Nr. 7.4: Asbestplatten
Im Rahmen der funktionalen Baubeschreibung hafte der Auftragnehmer nur für erkennbare Umstände. Mit Asbest sei nicht zu rechnen gewesen.

cc) Nr. 7.5: Entlüftung Traforaum
Die Beklagten müssten hinsichtlich dieser von ihnen anerkannten Position die Berufung insoweit zurücknehmen.

4. Gegenansprüche:

4.1 Vertragsstrafe (vgl. VIII, 30-33 d. A.)
Die Parteien hätten ab einem gewissen Zeitpunkt an den ursprünglichen Vertragsfristen nicht mehr festgehalten. Ein neuer, vertragsstrafenbelegter Fertigstellungstermin sei einvernehmlich nicht vereinbart worden. Die Schuldnerin habe Verzögerungen und Behinderungen zu Beginn als auch während der Ausführung der Baumaßnahme nicht zu vertreten. Dem substantiierten Vortrag mit Schriftsatz vom 23.6.1999, S. 18-46, seien die Beklagten bis heute nicht substantiiert. entgegengetreten.

4.2 Mietausfälle (vgl. VIII, 33 36 d. A.)
Ein Abgleich der im parallelen Mietrechtsstreit festgestellten 45 Mängel mit den in diesem Verfahren eingeführten Baumängeln wäre erforderlich gewesen, weil die Schuldnerin nicht Wisse, zu welchen Leistungen, und / oder Ausbaustandards sich die Beklagten im Mietvertrag verpflichtet hätten. Es könne also durchaus sein, dass etliche der im Parallelverfahren festgestellten Mängel alleine auf Festlegungen des Mietvertrages beruhten (VIII, 35 d. A.).

4.3 Kosten der Mängelfeststellung (VIII, 36 d. A.)
Soweit ersichtlich, werde das Urteil insoweit nicht angegriffen.

4.4 Zurückbehaltungsrecht
Ein solches bestehe nicht mehr (VIII, 37 d. A.).

5. Prozessuale Einwendungen / Einreden

5.1 Verwertbarkeit der Gutachten / Beweiswürdigung

Soweit die Beklagten rügten, der Sachverständige habe in seinem Hauptgutachten vom 22.1.2002, S. A46, eine Eingrenzung in nachzubessernde oder hinnehmbare Mängel vorgenommen, sei dies vor dem Hintergrund der von den Beklagten selbst eingeführten Wertungskriterien erfolgt. In der zu begutachtenden Mängelliste Anl. B 35 existiere auch eine Spalte „Minderung“ (VIII, 42 d. A.).
Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Beklagten nicht ausreichend zu den Mängelbeseitigungskosten vorgetragen hätten. In der Anl. B 35 seien überhöhte Werte eingetragen, in der Anl. B 36 gar keine (VIII, 43 d. A.).
Es könne nicht Aufgabe eines vom Gericht bestellten Sachverständigen sein, bei einem Umfang von mehreren tausend Mängeln die Mängelbeseitigungskosten exakt, wie ein Planer, aufzuschlüsseln und darzustellen. Der Sachverständige sei den Beklagten dabei entgegengekommen, indem er bei allen Posten der geschätzten Beseitigungskosten 20 % für „Unvorhergesehenes“ und weitere 20 % für „Bauleitung und Bauüberwachung“, insgesamt also 40 % aufgeschlagen habe (VIII, 43 d. A.).
Gegen die Beweiserhebung, die Durchführung der Beweisaufnahme und die Verwertung des Ergebnisses sei nichts einzuwenden. Die Vorwürfe der Beklagten seien pauschal und unsubstantiiert (VIII, 46 d. A.).

5.2 Verwertbarkeit des Gutachten (Haustechnikmängel)

Die Beklagten hätten durch ihr Handeln, nämlich der Teilnahme an Begehungen mit , Stellungnahme zu dem Gutachten usw., prozessrechtlich die Zustimmung zu der Verfahrensweise erteilt, zumindest konkludent (VIII, 47 d.A.). Sie setzten sich jetzt in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten.

5.3 Zurückweisung des Schriftsatzes vom 6.5.2003

Die Entscheidung des Landgerichts, diesen Schriftsatz nicht zuzulassen, sei richtig (VIII, 48 d.A.). Die Beklagten hätten -zum Ärger aller Beteiligten- fortlaufend neue Mängellisten 1 Mängelrügen gerichtlich oder außergerichtlich vortragen lassen. Es sei den Beklagten zuzumuten gewesen, einmal und abschließend die Mängel aufzunehmen, damit dann ein zu beurteilender Sach- und Streitstoff feststehe. Es sei ihnen unbenommen, danach auftretende Mängel zu rügen. So sei es aber hier nicht gewesen. Die Beklagten hätten zum Teil alte Mängel immer wieder „mitgeschleppt“, es seien Doppelbenennungen nicht herausgestrichen worden und Abarbeitungen nicht berücksichtigt worden.
Und dann, 6 Jahre nach Übergabe, sei wieder ein über 100 Seiten starker Schriftsatz mit erheblichen neuen oder alten Mängelrügen eingereicht worden ohne diesbezüglichen Vortrag, was an diesen Rügen neu sei und was schon in das Verfahren eingeführt worden sei etc. (VIII, 48 d.A.).
Wiederum habe er, der Kläger, sich die Mühe gemacht und mit Schriftsatz vom 27.2.2004 die „neuen“ Mängelrügen kritisch untersucht.
Die Zurückweisung sei auf der Grundlage von § 296 Abs. 1 ZPO erfolgt. Der Rechtsstreit wäre durch eine umfangreiche Beweisaufnahme erneut in die Länge gezogen worden (VIII, 49 d.A.).
Die Beklagten hätten die verspätete Vorlage auch nicht entschuldigt.

6. Verletzung rechtlichen Gehörs / Grundsatz des „fair trials“

Die Beklagten hätten ausreichend Zeit gehabt, alle Argumente gegen eine Zahlungspflicht vorzutragen (VIII, 51 d. A.).

Die Akten des Landgerichts Berlin – 2 OH 8/01 – haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch Einholung einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen . Der Sachverständige ist ferner zur mündlichen Erläuterung seiner Gutachten angehört worden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Stellungnahme vom 01.09.2006 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2006 verwiesen. Der Senat hat ferner Beweis erhoben durch Einholung amtlicher Auskünfte der Handwerkskammern Berlin und Frankfurt/Oder. Bezüglich des Ergebnisses wird auf die schriftlichen Mitteilungen vom 14. und 18. März 2005 verwiesen. Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beklagten haben mit der fristgemäß eingereichten Generaluntervollmacht vom 02.01.2001 den Nachweis erbracht, dass Rechtsanwalt berechtigt war, für die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Berufung einzulegen und zu begründen. Damit bestehen keine Zweifel mehr an deren Zulässigkeit.

Die Berufung hat jedoch nur zu einem geringen Teil bezüglich der Verpflichtung zur Zahlung weiteren Werklohns der Beklagten Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Im Einzelnen gilt folgendes:

A. Zahlungsklage

Der Kläger ist als Insolvenzverwalter berechtigt, für die von der Schuldnerin erbrachten Leistungen gemäß § 631 BGB a.F., § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B die Zahlung restlichen Werklohns von den Beklagten in Höhe von 8.908.270,44 DM = 4.554.726,35 EUR zu verlangen.

Diese Summe errechnet sich wie folgt:

Restlicher Anspruch aus der 1. Teilschlussrechnung vom 12. Mai 1998 (Anl. K 26), brutto (vgl. S. 12, 28 des Urteils des LG):

Pauschalpreis: 35.090.000,00 DM
Minderleistung Läden – 650.000,00 DM
34.340.000,00 DM
15 % Mwst. 5.151.000,00 DM
Summe, brutto 39.491.000,00 DM
Zahlungen – 25.025.000,00 DM
Gutschrift – 155.250,00 DM
14.310.750,00 DM
Erledigungserklärung – 5.000.000,00 DM
9.310.750,00 DM
Mängelabzüge – 638.346,66 DM
Gutachterkosten + – 41.911,67 DM
Zwischensumme 8.630.491,67 DM
weitere Abzüge (gemäß den erfolgreichen Berufungsangriffen):

weitere Mängel der Haustechnik (Nr. 26, 41, 83, + 99, vgl.
„-Liste“ sowie die Anl. K 76) – 5.700,00 DM
Mängelbeseitigungskosten gemäß Schriftsatz vom 6.5.2003:
Nr. 2.13 (788,80 EUR = 1.542,76 DM) +
Nr. 2.19 (3.000,00 EUR = 5.867,49 DM) = – 7.410,25 DM
20 % Zuschlag für Regiekosten (auf 7.410,25 DM) – 1.482,05 DM
Restforderung aus der 1. Teilschlussrechnung vom 12. Mai 1998: 8.615.899,37 DM

Anspruch aus der 2. Teilschlussrechnung vom 9. August 1999
betreffend Nachträge (Anl. K 80 = Bd. II, Bl. 212ff. d.A.)
(wie Urteil des LG, S. 28) + 292.371,07 DM
Gesamtforderung, brutto (incl. 15 % Mwst.) 8.908.270,44 DM
= 4.554.726,35 EUR
Die von den Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände bzw. Einreden sind unbegründet.

I)Einwand der Beklagten gegen die Fälligkeit der Werklohnforderung:

1.
Die Ausführungen des Landgerichts zur Fälligkeit der Forderung des Klägers sind im Ergebnis nicht zu beanstanden. Eine Abweisung der Zahlungsklage aus diesem Grunde kam und kommt danach nicht in Betracht.

Es mag dahinstehen, ob mit dem Landgericht davon auszugehen ist, die Beklagten hätten zu Unrecht die Abnahme der Bauleistungen verweigert, wenngleich insoweit Bedenken bestehen. Immerhin haben die Vertragsparteien im Anschluss an das Abnahmeverlangen der Schuldnerin mit Schreiben vom 11.11.1997 (= Anl. K 11) umfangreich korrespondiert über die Mängelbehauptungen der Beklagten, die sich auf mehrere Tausend Stück summierten. Aus der Korrespondenz ergibt sich, dass beide Vertragsparteien damals mit der Untersuchung der gerügten Mängel beschäftigt waren -mögen diese auch überwiegend von der Schuldnerin zu Recht in Abrede gestellt worden sein-, so dass fraglich ist, ob zu diesem Zeitpunkt von einer unberechtigten Abnahmeverweigerung auszugehen war. Immerhin hat die Schuldnerin selbst mit ihrem Schreiben vom 11.02.1998 (Anl. K 35a) ausgeführt, dass sie seit Beginn der Abnahmeüberprüfungen eine intensive Mängelbeseitigung betreibe. Auch in ihrem weiteren Schreiben vom 20.02.1998 (Anl. K 35b) trägt die Schuldnerin zu weiteren Mängelbeseitigungen vor und führt aus, dass ihre Bauleistung funktional fertig gestellt sei. Dies lässt wohl nicht mit der hinreichenden Sicherheit erkennen, ob die Abnahmeverweigerung tatsächlich unberechtigt war.

Darauf kommt es indessen nicht an, weil der Bauvertrag mit Wirkung zum 28. April 1998 gemäß §§ 648 a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 BGB als aufgehoben gilt mit der Folge, dass eine Abrechnung stattzufinden hat, ohne dass noch eine Abnahme Voraussetzung für die Fälligkeit eines Vergütungsanspruches wäre. Der Auftragnehmer kann von dem Besteller eine Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, dass er nach fruchtlosem Ablauf einer dem Besteller zur Erbringung gesetzten Frist, seine Leistung – sei es Fertigstellung oder Mängelbeseitigung – einstellen darf. Vorleistung im Sinne von § 648 a BGB ist wirtschaftlich zu verstehen, d.h. dass jede noch nicht bezahlte Werkleistung, egal ob schon erbracht oder noch nicht, als Vorleistung anzusehen ist. Insoweit kommt es für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auch nicht darauf an, ob die Leistungen des Auftragnehmers bereits abgenommen sind oder nicht (vgl. BGH, Urteile vom 22.01.2004, VII ZR 183/02: NJW 2004, 1525ff. = BauR 2004, 826ff. und VII ZR 267/02: NJW-RR 2004, 264ff. = BauR 2004, 834ff. sowie Urteil vom 12.10.2006, VII ZR 307/04) Der Auftragnehmer hat ferner das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Fristgestellt werde. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, ohne dass eine Kündigung ausdrücklich noch erklärt werden muss. Auf diese Weise erhält der Auftragnehmer die Möglichkeit, die Werkleistung abschließend abzurechnen. In diesem Falle entfallen sowohl die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung als auch ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht des Bestellers. Dafür hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch auch nur soweit er seine Leistung erfüllt hat, also abzüglich der Mängelbeseitigungskosten bzw. eines bestehenden Minderwertes (BGH, aaO.). Die Schuldnerin hat sich vorliegend für ein solches Vorgehen entschieden (vgl. Anl. K 20 und K 23).

2.
Hilfsweise: Abrechnungsverhältnis durch Insolvenz.
Die Ausführungen des Landgerichts sind zutreffend und entsprechen der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die lediglich gegenteilig vertretene Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Nach insolvenzbedingt eingetretener Suspendierung des Vertrages besteht ein Abrechnungsverhältnis (vgl. mit weiterführenden Nachweisen: Schmitz, Die Bauinsolvenz, 3. Aufl., Rn. 87, 90f). Soweit die Beklagten meinen, das Landgericht hätte darauf hinweisen müssen und insbesondere die Beweisbeschlüsse der geänderten materiellen und prozessualen Lage anpassen müssen, ist dieser Einwand schon deshalb irrelevant, weil es sich hier um eine Hilfserwägung handelt. Das Vertragsverhältnis wurde gemäß den vorstehenden Ausführungen bereits zuvor beendet.

3. Fehlende Prüffähigkeit der ersten Teilschlussrechnung
Dieser Einwand ist schon deshalb unbegründet, weil er nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung erhoben wurde. Der Auftraggeber ist nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat (vgl. BGH, Urt. vom 27.11.2003, VII ZR 288/02 = BGHZ 157, 118ff. = BauR 2004, 316ff.). Die Beklagten haben nicht vorgetragen, dass sie innerhalb von 2 Monaten nach Erhalt der 1. Teilschlussrechnung vom 12. Mai 1998 (Anl. K 26) konkrete Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhoben haben. Nach Aktenlage haben die Beklagten diesen Einwand konkret (in Bezug auf den Wegfall von auszubauenden Läden) erstmals mit Schriftsatz vom 03.03.1999 eingewandt (II, 1 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt war die Prüfungsfrist längst abgelaufen, denn die Schuldnerin hat unbestritten vorgetragen, sie habe den Beklagten die 1. Teilschlussrechnung mit Datum vom 12. Mai 1998 übersandt (1, 15 d.A.).

Hilfsweise ist anzumerken, dass auch die weiteren Ausführungen des Landgerichts zu diesem Punkt zutreffend sind. Den Beklagten war eine inhaltliche Prüfung möglich, so dass Prüffähigkeit anzunehmen ist und es hier nur um die inhaltliche Richtigkeit gehen kann. Somit ist der restliche Werklohnanspruch der Höhe nach festzulegen.

II) Einwand der Beklagten zur Beweiserhebung bzw. Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen in erster Instanz:

Die Berufung der Beklagten bat diesbezüglich nur in einem geringen Umfange, nämlich hinsichtlich der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen bezüglich der vom Sachverständigen zu behandelnden Mängelbehauptungen im Werte von 5.700,00 DM = 2.914,36 EUR Erfolg. Im Übrigen, insbesondere zu dem Einwand, die gesamte Beweisaufnahme sei zu wiederholen bzw. durch andere Sachverständige durchzuführen, bleibt die Berufung ohne Erfolg.

1. Die von den Beklagten gegen die Gutachten des Sachverständigen Prof. vorgebrachten Einwände sind unbegründet.

Der Sachverständige hat mit seiner Einteilung in „Unzulänglichkeiten“, „nachzubessernde Mängel, hinnehmbare Mängel und hinzunehmende Unzulänglichkeiten“ keine rechtliche, sondern eine technische Einteilung vorgenommen und seinen Auftrag keineswegs überschritten. Der. Kläger weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagten selbst in ihrer Mängelliste B 35 (insgesamt 2.714 aufgeführte Mängel) zu zahlreichen Mängeln Minderungsbeträge angesetzt haben. Diese „überarbeitete“ Liste, die die vorherigen Mängellisten ersetzte, sowie die weitere Liste B 36, die neue, d.h. bis dahin nicht gerügte Mängel (822 Mängel) enthalten soll, waren -außer dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien zu der Bewertung der ersparten Leistungen bzgl. dem nicht durchgeführten Ausbau der Läden sowie der weiteren Behauptungen der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 8/01- die maßgeblichen Grundlagen der Beweisaufnahme für den Sachverständigen Prof. .
Schon alleine im Hinblick auf den Umfang der Mängelbehauptungen der Beklagten war ein konzeptionelles Vorgehen des Sachverständigen erforderlich, um den gesamten Stoff überhaupt zu bewältigen. Der Senat teilt uneingeschränkt die Bearbeitungsweise durch den Sachverständigen Prof. . Soweit er Mängel bestätigt und Beseitigungskosten angesetzt hat, hat er diese geschätzt und zur Sicherheit, d.h. zu Gunsten der Beklagten Zuschläge in Höhe von jeweils 20 % für „Unvorhergesehenes“ und für „Bauleitung und Bauüberwachung“ vorgenommen. Dies ist schon im Hinblick auf die Regelung von § 287 ZPO nicht zu beanstanden, insbesondere ist eine genaue Kostenermittlung bei dem Umfang der zu begutachtenden Punkte weder erforderlich noch praktikabel. Ebensowenig wie es erforderlich war, dass der Sachverständige zu jedem der mehreren tausend behaupteten Mängel eine ausführliche schriftliche Begründung zur Anerkennung oder Ablehnung eines Mangel in seinen Gutachten niederlegte, war es gleichfalls nicht erforderlich, dass das Landgericht zu jedem einzelnen, -behaupteten- Mangel im Urteil Stellung bezieht. Die Ausführungen des Landgerichts werden vom Senat auch diesbezüglich geteilt. Der Vorwurf von floskelhaften Feststellungen ist zurückzuweisen.

Das Verhalten der Beklagten zur Beweisaufnahme durch Prof. erscheint auch widersprüchlich. Während die Beklagten noch im Schriftsatz vom 6.5.2003 5.132 = VI, 132 d.A.) ausdrücklich vortrugen, dass das Gutachten des Sachverständigen Prof. vom 30.12.2002 zu LG Berlin, 2 OH 8/01, inhaltlich zutreffend sei (Anmerkung: dort wurden Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 216.965,00 EUR festgestellt), machen die Beklagten in der Berufungsbegründung nunmehr geltend, sämtliche Gutachten des Sachverständigen Prof. seien ungenügend und es seien neue Gutachten gemäß § 412 ZPO einzuholen. Diese offensichtlich ergebnisorientierte Argumentation ist zurückzuweisen. Es gibt keine sachlichen Gründe für eine erneute Durchführung der Beweisaufnahme.

2. Der Senat folgt ebenso wenig der Ansicht der Beklagten, dass die Verwertung der Gutachten des Sachverständigen aus dem Rechtsstreit des Landgerichts Berlin -105 O 176/98- unzulässig gewesen sei.

Zum einen durfte die Schuldnerin und mit ihr das Landgericht von einer Zustimmung der Beklagten zu einer solchen Vorgehensweise ausgehen.
Dies ergibt sich aus dem Schreiben ihres vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 22.02.2000 (= Anl. K 81). Darin wird den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin mitgeteilt, dass grundsätzlich gegen eine Verwertung des Gutachtens nichts einzuwenden sei. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten teilt darin weiter mit, dass er zur Sicherheit noch einmal das Büro (Anmerkung: Dies war eines der damals im Auftrage der Beklagten bezüglich der Mängelfeststellung tätigen Ing.-Büros) um Stellungnahme gebeten habe und er unverzüglich auf die Angelegenheit zurückkommen werde. Nachdem die Schuldnerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.4.2000, S. 31 (= III, 90 d.A.) mitgeteilt hat, dass sie nichts mehr davon gehört habe, so dass die Einverständniserklärung nun endgültig Bestand habe und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in seinem Stellungnahmeschriftsatz vom 19.07.2000 (III, 153ff. d.A.) sich hierzu nicht geäußert hat, ist von einem endgültigen Einverständnis der Beklagten auszugehen, zumal sie auch im Anschluss an die Anordnung des Landgerichts mit Beschluss vom 22.08.2000 (III, 169 d.A.), dass das Gutachten aus dem Verfahren LG Berlin 105 0 176/98 verwertet werden soll, keine Einwendungen erhoben hat. Daran sind die Beklagten festzuhalten. Ihr erst nach Durchführung der Beweisaufnahme geändertes Verhalten ist rechtsmissbräuchlich. Zum anderen ist auf die zutreffenden weiteren Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil zu verweisen, die der Senat teilt. Insbesondere ist die Verwertung im Wege des Urkundsbeweises zulässig.
Schließlich ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme auch deshalb zu verneinen, weil die Beklagten sich mit den Feststellungen des Sachverständigen in dem genannten Parallelverfahren inhaltlich auseinandersetzen konnten und dies zum Teil auch getan haben, was zu einer unmittelbaren ergänzenden Beweisaufnahme im vorliegenden Verfahren vor dem Senat geführt hat.

Die gesamte Beweisaufnahme zu den behaupteten Haustechnikmängeln ist auch nicht deshalb zu wiederholen, weil der Sachverständige nicht öffentlich bestellt und vereidigt ist bzw. gewesen ist. Nach den eingeholten amtlichen Auskünften der Handwerkskammern Berlin und Frankfurt/Oder war Herr zur Zeit der Beweisaufnahme vor dem Landgericht sehr wohl als Sachverständiger öffentlich bestellt und vereidigt. Dass seine Bestellung inzwischen aus Altersgründen beendet ist, ist unbeachtlich. Soweit der Sachverständige für einzelne Fragen, die den Bereich der Elektrotechnik tangierten, den Sachverständigen für Elektrotechnik Herrn hinzugezogen und nicht die betroffenen Fragestellungen zurückgegeben hat (vgl. Angabe des Sachverständigen im Termin am 14.12.2006, IX, 75 d.A.), hält der Senat dieses Vorgehen für nicht zu beanstanden.

Allerdings sind die Einwände der Beklagten zur Höhe der mängelbedingten Abzugsbeträge in Höhe von 5.700,00 DM berechtigt. Die Durchsicht der verschiedenen Gutachten des Sachverständigen ergab, dass die zur Haustechnik gerügten Mängel Nr. 26, 41, 83 und 99 (Nummerierung gemäß der „-Liste“; vgl. auch die von der Schuldnerin vorgenommene Adaption dieser Liste mit der späteren Mängelliste 8 28 = Anl. K 76) mit einem behaupteten Wert von insgesamt 5.700,00 DM tatsächlich noch nicht begutachtet worden waren. Da der Kläger diese Mängelbehauptungen in der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2006 unstreitig gestellt hat, war keine weitere Beweisaufnahme hierzu durchzuführen. In dieser Höhe ist somit ein weiterer Abzug von der Werklohnforderung vorzunehmen.

III) Einwände der Beklagten zur Höhe der Forderung aus der 1. Teilschlussrechnung:

1. Abzug Minderleistung Läden:
Das Landgericht hat zutreffend den Wert der durch den Wegfall des Ladenausbaus ersparten Aufwendungen der Schuldnerin aufgrund der überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. im Gutachten vom 11.03.2002, Ergänzung, Teil 4; mit 650.000,00 DM festgestellt und nicht in Höhe von rund 2.900.000,00 DM, wie von den Beklagten behauptet. Die Beklagten haben sich mit dem Inhalt dieses Gutachtens weder in erster Instanz noch in der Berufungsbegründung auseinandergesetzt. Damit verbleibt es bei dem vom Landgericht anerkannten Abzug von 650.000,00 DM.
Der zur Prüffähigkeit der 1. Teilschlussrechnung erhobene Vorwurf der Beklagten, das Landgericht habe mit der Einholung dieses Gutachtens die Klage von Amts wegen schlüssig gemacht und gegen den Beibringungsgrundsatz verstoßen, ist unbegründet. Der Einwand der mangelnden Prüffähigkeit war durch Fristablauf bereits verwirkt, so dass es nur noch um die sachliche Richtigkeit der beiden konträren Positionen ging. Darauf bezieht sich das Gutachten , das insoweit überzeugend ist. Es wird darin auf verschiedene Weise eine Überprüfung der ersparten Aufwendungen vorgenommen, unter anderem auch auf der Grundlage der vom Kläger eingereichten Ursprungskalkulation.

2. Abzug für Mängelbeseitigungskosten gemäß Schriftsatz vom 6.5.2003:
Weitere 3.168.062,53 DM = 1.619.804,65 EUR

Der Senat sieht den Einwand der Beklagten, das Landgericht hätte den Schriftsatz vom 6. Mai 2003 berücksichtigen müssen, zwar grundsätzlich als beachtlich an. Zu jener Zeit war die Beweisaufnahme noch nicht abgeschlossen und das Landgericht hätte durch Erteilung von Auflagen an die Beklagten klären können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dieser Schriftsatz überhaupt neues, entscheidungserhebliches Vorbringen enthielt. Der Senat hat dies im Berufungsverfahren nachgeholt, indem er den Beklagten aufgegeben hat, den in diesem Schriftsatz in „58 Mängelgruppen“ zusammengefassten Vortrag mit dem bisherigen Vortrag, insbesondere mit den bis dahin maßgeblichen Mängellisten B 35 und B 36 „abzugleichen“.

Die Berufung hat dennoch nur in ganz geringem Umfange Erfolg, da der weitere Vortrag der Beklagten zeigt, dass es sich in großen Teilen im Wesentlichen um eine Wiederholung der vorherigen Mängelbehauptungen handelt Da das Landgericht auf der Grundlage des vorherigen Vortrages aber eine umfangreiche Beweiserhebung durchgeführt hat und die Beklagten im Schriftsatz vom 6. Mai 2003 diesbezüglich die Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht konkret angreifen und nicht aufzeigen, warum die Feststellungen der Sachverständigen unzutreffend sein sollen, sondern sie stattdessen lediglich ihre eigenen abweichenden Wertungen an die Stelle der Wertungen der gerichtlich beauftragten Sachverständigen setzen, war eine weitere Beweisaufnahme aufgrund des Vortrages mit Schriftsatz vom 6. Mai 2003 überwiegend nicht erforderlich.

Es kommt hinzu, dass die vom Kläger erhobene Einrede der Verjährung bezüglich „neuer“ Mängelpunkte, d.h. solcher, die erstmals mit Schriftsatz vom 6. Mai 2003 geltend gemacht wurden, begründet ist. Im Rahmen des vorliegenden Abrechnungsverhältnisses sind Abzüge für Mängelbeseitigungskosten bzw. Minderungsbeträge nur für solche Mängel vorzunehmen, die in nicht verjährter Zeit gerügt worden sind, vgl. §§ 639, 478, 479 BGB a.F.

Gemäß § 10 Nr. 1 des Vertrages beträgt die Gewährleistungsfrist 5 Jahre, für bewegliche und feuerberührte Teile jedoch 2 Jahre. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Lauf der Verjährungsfrist nicht nur mit der Abnahme, sondern auch mit der endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt, unabhängig davon, ob diese zur Recht oder zu Unrecht erfolgte (vgl. BauR 2000, 128ff. = NJW 2000, 133 f.) und die Beklagten eine solche im Dezember 1997 erklärt haben, waren etwaige Gewährleistungsansprüche bereits mit Ende des Jahres 2002 verjährt. Jedenfalls ist der Beginn der Verjährungsfrist spätestens mit dem Eintritt des Abrechnungsverhältnisses am 28. April 1998 anzunehmen, so dass Gewährleistungsansprüche auch in Anbetracht dieses Zeitpunktes mit Ablauf des 28. April 2003 und somit vor Einreichung bzw. Zustellung des Schriftsatzes vom 6. Mai 2003 verjährt waren.

Zu den einzelnen vorgetragenen Mängelbeseitigungskosten ist folgendes auszuführen:

2.1 Geräuschimmission Lüftungsanlage: 62.098,83 EUR

Ein Gewährleistungsanspruch der Beklagten besteht nicht. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass ein Mangel der Bauleistung der Schuldnerin vorlag bzw. vorliegt. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass aufgrund einer gemeinsamen Vorortbegehung Maßnahmen abgesprochen worden und als Hauptursache des Lärms ein Tiefgaragenlüfter auf dem Nachbargrundstück identifiziert worden sei. Konkreter Gegenvortrag der Beklagten ist nicht erfolgt und der von ihr benannte Zeuge ist zwischenzeitlich verstorben, so dass ein Mangel nicht angenommen werden kann.

Selbst wenn von einem Mangel ausgegangen werden könnte, würden die formellen Anspruchsvoraussetzungen nicht vorliegen. Trotz formeller Beendigung des Vertrages am 28. April 1998 haben die Beklagten in der nachfolgenden Zeit bei Auftreten von Mängeln diese der Schuldnerin angezeigt und Beseitigung verlangt. Die Schuldnerin hat sich jeweils damit befasst, d.h. sie hat die Mängelrügen geprüft, gegebenenfalls durch ihre Subunternehmer und dann, wenn diese als berechtigt anerkannt wurden, Abhilfe geschafft oder doch zumindest Maßnahmen zur Beseitigung ergriffen. Die Parteien des Bauvertrages haben also jeweils übereinstimmend eine Pflicht bzw. ein Recht zur Nachbesserung auf Seiten der Schuldnerin als gegeben erachtet. Aus diesem Grunde hätten die Beklagten für den Fall, dass die verabredeten Maßnahmen (reduzierte Luftumwälzung) zur Einhaltung der zulässigen Lärmimmission nicht ausreichend gewesen wäre, die Schuldnerin zunächst darauf hinweisen und erneut zur Nachbesserung auffordern müssen, bevor sie berechtigt gewesen wäre, einen Gegenanspruch in Geld geltend zu machen.

Ferner hat der Kläger zu Recht eingewandt, dass die geltend gemachten Kosten nicht der Lüftung auf dem Dach zugeordnet werden können, bzw. nicht belegt sind. Auch aus diesem Grunde kommt ein Abzug für Mängel wegen überhöhter Geräuschimmission der Lüftungsanlage nicht in Betracht.

2.2 Glasscheibe Restaurant (Südfassade) 2.745,20 EUR

Ein Abzug wegen mangelhafter Leistung kommt auch hier nicht in Betracht, da ein Mangel der Werkleistung nicht angenommen werden kann. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass in Anbetracht der Nutzungsdauer von vier Jahren (!) die Annahme eines Spannungsrisses an der Glasscheibe ausscheidet.
Im Übrigen fehlen auch weitere Voraussetzungen eines Abzuges. Die Beklagten haben die Ersatzvornahme vor Ablauf der von ihnen gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung durchgeführt. In einem solchen Falle besteht kein Erstattungsanspruch bezüglich der Kosten der Ersatzvornahme.

2.3 Dach über Tresorraum (Undichtigkeit, Dachteil G): 22.196,00 EUR

Ein höherer als vom Landgericht berücksichtigter Abzug (4.300,00 DM) kommt nicht in Betracht. Es handelt sich hier um eine Mängelbehauptung, die bereits Gegenstand des früheren Vortrages und auch der beim Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme (Sachverständiger Prof. , Pos. 2.460 bis 2.665) war. Die Beklagten haben die Auflage des Senats nach dem „Abgleich“ des neuen zum alten Vortrag nicht ausreichend erfüllt. Der Sachvortrag im Schriftsatz vom 6. Mai 2003 zu diesem Punkt hängt gleichsam in der Luft in Bezug auf die Feststellungen des Sachverständigen Prof. . Es fehlt an einem konkreten Angriff auf dessen Feststellungen, so dass weder eine Neu-, noch eine Nachbegutachtung veranlasst sind. Die Beklagten sind bereits mit Verfügung vom 20.01.2006 darauf hingewiesen worden.

2.4 1: Unterdecke links/rechts einschließlich Herstellen von Nachströmöffnungen: 81.515,48 EUR

Die Berufung der Beklagten ist im Ergebnis auch zu diesem Punkt unbegründet. Nach dem Sach- und Streitstand kann nicht von einem Mangel der Bauleistung ausgegangen werden. Jedenfalls können die anhand der eingereichten Rechnungen geltend gemachten Kosten nicht dem behaupteten Mangel zugeordnet werden.
Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Ausführung der Leichtbaudecke gemäß der bauseitigen Planung erfolgte. Die Beklagten schuldeten aber eine fehlerfreie Planung. Auf zu schwach dimensionierte Aufhängungen können sie sich in Bezug auf herabgefallene Deckenplatten nicht berufen.
Das Herabfallen ist auch nicht auf einen infolge fehlender Nachströmöffnungen entstandenen Unterdruck zurückzuführen. Der Kläger hat mit dem auszugsweise überreichten TÜV-Protokoll vom 11.12.1997 (Anl. BK 14) nachgewiesen, dass eine Nachströmöffnung möglich war. Die Beklagten haben in der Mängelrüge vom 22.11.2001 (Anl. B 69) auch nur bereits gelöste Deckenplatten, aber nicht fehlende Nachströmöffnungen reklamiert. Zwar ist ein Unterdruck wohl als Ursache für das Lösen der Deckenplatten anzusehen. Dieser ist jedoch nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Klägers darauf zurückzuführen, dass bei einem Probebetrieb unzulässigerweise alle Türen des Ganges geschlossen waren. Darauf hat die Schuldnerin bereits in ihrer Stellungnahme vom 17.01.2002 (Anl. B 72) hingewiesen. In dem erwähnten TÜV-Protokoll wird ausgeführt, dass das erforderliche Öffnen der Türen durch den Unterdruck nicht eingeschränkt wird (Anl. BK 14). Durch das Verschließen aller Türen im Rahmen der Funktionsprobe wurde eine unzulässige Belastung der Decke verursacht. Es liegt ein Bedienungsfehler vor, den die Beklagten zu verantworten haben.
Schließlich ist hilfsweise auszuführen, dass die eingereichten Rechnungen dem hier behaupteten Mangel nicht zweifelsfrei zugeordnet werden können. Darauf hat der Kläger zu Recht hingewiesen, ohne dass die Beklagten dies zum Anlass weiterer Erläuterung genommen haben.

2.5 Nebendach Tresorraum 17.692,31 EUR
Die Berufung bleibt hier aus den zu Punkt 2.3 genannten Gründen erfolglos. Die Beklagten sind mit Verfügung vom 20.01.2006 auf den mangelnden Vortrag hingewiesen worden. Eine weitergehende Stellungnahme erfolgte nicht.

2.6 Wärmedämmung Altbau 190.800,00 EUR

Die Berufung hat keinen Erfolg.

a) Zur Wärmedämmung:
Es liegt insoweit kein Mangel vor. Der Sachverständige Prof. hat sich im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens LG Berlin 2 OH 8/01 bereits mit diesem Punkt (= Beweispunkt 33) beschäftigt und in seinem Gutachten vom 30.12.2002 ausgeführt (S. A 48), dass es sich hierbei nicht um einen Mangel handelt. Gegenständlich betroffen war der denkmalgeschützte Altbau. Da die Beklagten nicht dargelegt haben, dass die Schuldnerin vertraglich zum Einbau einer Wärmedämmung verpflichtet war und aus Gründen des Bestandsschutzes hier eine Wärmedämmung nicht einzubauen war, ist die Wertung des Sachverständigen richtig. Die Schuldnerin hat bereits mit den Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.07.2001 und 17.08.2001 (= Anl. B 88 + B 89) dies so vorgetragen und eine Gewährleistung (zu Recht) abgelehnt.

b) Zur Dachabdichtung:
Insoweit besteht die Besonderheit, dass dieser Punkt (undichtes Dach über 1, vgl. Punkt 8 des Gutachtens Prof. vom 30.12.2002 zu 2 OH 8/01) bereits Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens war, hierzu am 15.02.2002 ein Ortstermin stattfand unter Beteiligung des von den Beklagten benannten Zeugen (als deren Vertreter) und der Sachverständige in seinem Gutachten ausführte, ein undichtes Dach sei nicht festgestellt worden, sowie, dass nach Auskunft der Parteien dieser Punkt erledigt sei.

Da nicht ersichtlich ist, dass zeitlich nach diesem Ortstermin nochmals Wasserschäden an diesem Dach (Altbau) aufgetreten sind, ist ein Gegenanspruch insoweit unbegründet ohne dass hier nochmals in die Beweisaufnahme einzutreten wäre.

2.7 Dach über Verwaltung 1.887,15 EUR
Die Berufung hierzu ist unbegründet.
Der Kläger hat mit Schreiben der Schuldnerin vom 1.2.2002 (VIII, 193 d.A. + Anl. BK 17) dargelegt, dass der Mangel behoben wurde. Das Gegenvorbringen der Beklagten ist unsubstantiiert, es wird nicht vorgetragen, was noch undicht gewesen sein soll. Die Mängelanzeige der Beklagten (Anl. B 97: Schreiben vom 25.3.2002) enthält keine Schilderung der Mängel, sondern verweist hierzu auf ein Schreiben des Herrn Dipl.-Ing. , das nicht zu den Akten gereicht wurde, was der Kläger zu Recht mit Schriftsatz vom 22.3.2006 moniert hat. Die Beklagten haben hierauf nicht reagiert. Ferner weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Rechnung der Fa. (387,15 EUR) sich dem streitigen Mangelpunkt nicht zuordnen lässt und der weitere Vortrag, se seien weitere Kosten von 1.500,00 EUR erforderlich, unsubstantiiert ist.

Eine Aufklärung durch den Zeugen ist nach dessen Versterben nicht möglich.

2.8 Rauchgasventilatoren/ungeschützte Entrauchungsöffnung Projektionsraum: 23.907,70 EUR

Die Berufung hierzu ist unbegründet.
Es ist nicht ersichtlich, dass ein Mangel vorliegt. Der Kläger hat mit der TÜV-Bescheinigung vom 10.12.1997 (Anl. BK 18) die Mangelfreiheit der Entrauchungsanlage nachgewiesen. Demgegenüber ist der Mangeleinwand unsubstantiiert. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass die Mängelanzeige vom 8.1.2002 (Anl. B 99) zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der betrieb bereits im 4. Winter lief, d.h. dieselbe unveränderte Anlage war schon drei Winter unbeanstandet betrieben worden. Der Kläger trägt ferner unwidersprochen vor, dass die erst jetzt beanstandete Lösung von den Bauherren (den Beklagten) zur Ausführung freigegeben worden war. Schließlich rügt der Kläger zu Recht, dass in der Mängelrüge vom 8.1.2002 zwar von Gefahr in Verzug die Rede sei mit der Begründung, dass bei Frost. das Einfrieren der Sprinklerleitung drohe. Aus der eingereichten Rechnung der GmbH vom 14.3.2003 (Anl. B 113) ergibt sich, dass Arbeiten erst im März 2003 durchgeführt wurden. Alle diese Umstände belegen, dass der behauptete schwerwiegende und sofort zu beseitigende Mangel tatsächlich nicht vorgelegen hat, weil anderenfalls ein sofortiges Eingreifen der Beklagten zu erwarten gewesen wäre.

Der Kläger wendet zu Recht weiter ein, dass die beiden vorgelegten Rechnungen nicht erkennen lassen, dass der hier behauptete Mangel beseitigt wurde, es sich dabei vielmehr um normale -den Beklagten obliegende- Wartungsarbeiten gehandelt haben kann. Schließlich ist nicht ersichtlich, warum trotz angeblich durchgeführter Ersatzvornahme zukünftig noch Kosten in Höhe von 7.276,68 EUR und 14.194,92 EUR drohen. Die Beklagte hat die behaupteten Kostenangebote hierzu nicht vorgelegt.

2.9 Undichtigkeiten Bühne über Müllraum: 6.720,00 EUR

Die Berufung diesbezüglich ist unbegründet, denn der Sachverständige Prof. hat in seinem Gutachten vom 30.12.2002 (LG Berlin 2 OH 8/01) diesen Mangel bestätigt S. A 39; Punkt 12) und die Mängelbeseitigungskosten auf insgesamt sogar 6.820,00 EUR geschätzt. Diese Kosten wurden im Urteil des Landgerichts berücksichtigt. Die Beklagte macht diesen Mangel insoweit -zu Unrecht- doppelt geltend.

2.10 Mangelkomplex Kühlturm: 27.280,00 EUR

Die Berufung hierzu ist unbegründet.
Dieser Punkt wurde durch die vor dem Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme geklärt und das Ergebnis wurde zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt. Ein weiterer Abzug kommt nicht in Betracht.
Die Beklagten tragen vor, diese Position sei „teilbegutachtet“ worden in den verschiedenen Gutachten von Prof. und . Die erforderlichen Kosten ergäben nicht 6.820,00 EUR, sondern tatsächlich 27.280,00 EUR. Sie erheben insoweit keine konkreten Einwendungen gegen die Feststellungen der Sachverständigen. Sie tragen auch nicht vor, inwieweit nur eine „Teilbegutachtung“ stattgefunden hat. Eine weitere Beweisaufnahme kommt somit nicht in Betracht.

2.11 Undichtigkeit Dach über 10 (Dachfläche N): 192.192,92 EUR

Die Berufung ist insoweit ebenfalls unbegründet.
Die Kosten für die Dacharbeiten (über 10) in Höhe von 192.192,92 EUR können nicht als Mangelbeseitigungsaufwand von der Werklohnforderung in Abzug gebracht werden. Es fehlt eine Auseinandersetzung mit dem eigens zu diesem Punkt eingeholten Gutachten des Sachverständigen 8.1.01. Dieser hat abschließend ausgeführt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Wassereinbrüche nicht auf systematische Fehler beim Dichtungsaufbau, sondern auf partiell handwerkliche Fehler wie z.B. im Bereich von Anschlüssen an aufgehende Bauteile zurückzuführen gewesen seien. Ferner hat er ausgeführt, dass entgegen dem Vortrag der Beklagten -und den Ausführungen des Privatsachverständigen Stahl im Gutachten vom 21.6.00 = Anl. B 113- die verwendete Dampfsperre zugelassen und geeignet war. Es war danach keinesfalls erforderlich eine Dampfsperre mit Aluminiumeinlage zu verwenden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen war damit ein Totalabriss und Neuaufbau des Daches nicht notwendig. Es hätte also ausgereicht, die wenigen undichten Stellen nachzubessern. Da aber die Beklagten im Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen bereits eine Ersatzvornahme insoweit vorgenommen hatten, konnte der Sachverständige zum Umfang und Kostenaufwand der erforderlichen Abdichtungsarbeiten keine Feststellungen mehr treffen. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Der Kläger hat zu Recht mit Schriftsatz vom 19.02.2001(= IV, 132, 133 d.A.) darauf hingewiesen. Die ansonsten vom Sachverständigen festgestellten Mängel am Dachrand (Gefälle herstellen) und den Stahlstützen (Wärmedämmung) und die hierfür anzusetzenden Kosten in Höhe von 6.240,00 DM hat das Landgericht in seinem Urteil berücksichtigt (5.17). Ein weiterer Abzug ist nicht gerechtfertigt.

2.12 Abluftführung Popcornküche: 17.640,00 EUR

Die Berufung der Beklagten hierzu bleibt gleichfalls erfolglos.
Ein Mangel an der Abluftführung ist nicht erkennbar. Der Sachverständige hat dies mehrfach schriftlich und zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2006 mündlich ausgeführt. Der Senat folgt dem Sachverständigen in seiner Feststellung. Zunächst hat der Sachverständige festgestellt, dass die Dunstabzugshaube voll funktionsfähig und sach- ‚und fachgerecht eingebaut wurde. Die Beklagten haben ursprünglich, vgl. die mit Schriftsatz vom 23.02.1999 (= 1, 182 d.A.) eingereichte Liste zu den Haustechnikmängeln der GmbH, lfd. Nr. 64, lediglich bemängelt, dass gemäß VDI 2052 doppelseitig ansaugende Abluftventilatoren nach Möglichkeit zu vermeiden seien und dass ein solcher in der Decke eingebaut worden sei mit der Folge, dass eine Reinigung nur sehr schwer möglich sei. Hier ist schon nicht ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die VDI-Richtlinie Nr. 2052 vorliegt, da es dort nur heißt, dass „nach Möglichkeit“ doppelseitig ansaugende Ventilatoren zu vermeiden seien. Alleine der Wunsch nach einer pflegeleichten Ausführung lässt einen Baumangel nicht erkennen.
Der Sachverständige ist auch nach entsprechendem Vorhalt bei seiner Auffassung geblieben, dass die installierte Dunstabzugshaube dem technischen Stand entspricht (vgl. ergänzende Stellungnahme vom 19.12.2001 zu LG Berlin, 105 0.176/98 = Anl. K 235 sowie Gutachten vom 07.10.2003/17.11.2003, S. 23 zu Nr. 64 im vorliegenden Verfahren, ferner: Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2006).

Der Sachverständige hat ferner von Beginn seiner Tätigkeit an, z.B. in seinem zum Verfahren LG Berlin, 105 0 176/98, erstatteten Gutachten vom 08.12.2000 (dort BI. 68 zu Nr. 2.717), vorliegend: Gutachten vom 07.10.2003/17.11.2003, S. 23 zu Nr. 64 weiter ausgeführt, dass die für Fettaufnahme und Brandschutz erforderlichen Filter vorhanden waren, allerdings nicht eingebaut waren und zur Reinigung außerhalb lagen. Auch insoweit ist ein Mangel der Bauleistung, wie nun mit Schriftsatz vom 6.5.2003 von den Beklagten -erneut- mit einer fehlenden Filterwirkung der Abzugshaube behauptet, nicht ersichtlich.

Ein Abzug für Mängelbeseitigungskosten kommt somit nicht in Betracht. Lediglich hilfsweise ist darauf hinzuweisen, dass ein Abzug in der geltend gemachten Höhe von insgesamt 17.640,00 EUR in keinem Falle in Frage käme. Nach dem ursprünglichen Vortrag der Beklagten, vgl. Liste der GmbH, dort Nr. 64 + 65 = Nr. 2.778 + 2779 der gleichlautenden Mängelliste Anl. B 28, sollten sich die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung auf insgesamt 4.600,00 DM belaufen. Die jetzt geltend gemachten Kosten belaufen sich demgegenüber auf das 7,5fache, ohne dass dafür eine plausible Erklärung vorgebracht wurde. Die von den Beklagten eingereichte Rechnung der Fa. vom 15.05.2002 (= Ani. B 118) weist lediglich pauschal einen Umbau der Abluftanlage der Popcorn-Küche zum Preis von 11.600,00 EUR brutto aus, ohne dass konkrete einzelne Tätigkeiten erkennbar sind. Die weitere eingereichte Rechnung der Fa. vom 20.08.2002 (Anl. B 119) über angeblich damit zusammenhängende erforderliche Malerarbeiten lässt sich jedenfalls teilweise mit Sicherheit der beanstandeten Popcorn-Küche nicht zuordnen. In dieser Rechnung werden neben Rohrdurchführungen – die ebenfalls der Popcorn-Küche nicht zuzuordnen sind- Arbeiten abgerechnet, die die Beseitigung einer Graffiti-Verschmutzung sowie die Überlassung einer Arbeitsbühne zur Reparatur der Dachentwässerung zum Gegenstand haben. Die beiden letztgenannten Tätigkeiten haben mit dem hier geklagten Mangel mit Sicherheit nicht das Geringste zu tun. Auch ist völlig unerfindlich, warum für weitere Arbeiten nochmals 4.300,00 EUR anfallen sollen. Zum einen ist schon nicht klar, warum weitere Arbeiten überhaupt nötig sein sollen, da es sich doch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 6.5.2003, S. 44) um einen besonders eilbedürftigen Mangel gehandelt haben soll. Es erscheint schon vom Ansatz her nicht plausibel, dass in diesem Falle im Jahre 2002 nur eine teilweise Mängelbeseitigung vorgenommen worden sein soll. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, was eine angeblich noch erforderlich Installation von Nachströmvorrichtungen mit dem hier geklagten Mangel zu tun haben soll.

2.13 Dachrinnenanschluss über Staffelgeschoß: 2.460,00 EUR

Die Berufung hierzu ist teilweise, nämlich in Höhe von 788,80 EUR begründet.
Der Sachverständige hat den Mangel bestätigt, aber nur Kosten in Höhe von 120,00 DM angegeben. Darüber hinaus sind aber weitere Kosten von 680,00 EUR 16 % Mwst. = 788,80 EUR zu berücksichtigen für die zur Ausführung der Reparatur erforderliche Hinzuziehung eines Skyliftes. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Fa. vom 1.3.2002 (Anl. B 121).
Ein weiterer Abzug ist nicht gerechtfertigt, da die Feststellungen des Sachverständigen im Übrigen substantiiert nicht angegriffen wurden.

2.14 Vordach über Restaurants: 5.600,00 EUR
Die Berufung zu diesem Punkt ist unbegründet.
Entgegen dem Vortrag der Beklagten (VIII, 109 d.A.), diese Position sei durch den Sachverständigen (Gutachten vom 8.12.2000, S. 59, Nr. 2.105) begutachtet worden, ergibt sich aus der Anl. B 126, dass es sich tatsächlich um den Mangel Nr. 2.071 der Liste B 35 handelt. Dieser wurde von Prof. bestätigt (Gutachten vom 11.03.2002, S. 47.60) und mit Beseitigungskosten in Höhe von 500,00 DM bewertet. Dies wurde durch das Landgericht berücksichtigt. Demgegenüber behaupten die Beklagten lediglich pauschal, dass die Kosten tatsächlich 5.600,00 EUR erfordern würden. Dieser Einwand ist unbeachtlich, da ein substantiierter Angriff gegen die Feststellungen des Sachverständigen Prof. nicht vorliegt.

2.15 Wartungs- und Bedienungsgänge Deckenkonstruktion 1: 20.355,81 EUR
Die Berufung zu diesem Punkt bleibt ohne Erfolg.
Der Sachverständige hat einen Mangel hierzu bejaht und die Kosten zusammen mit den Kosten für die weiteren Dächer auf insgesamt 186.800,00 EUR geschätzt. Diese Schätzung ist ausdrücklich von den Beklagten für richtig erachtet worden (vgl. Schriftsatz vom 6,5.03, S. 132 = VI, 132 d.A.). Dieser Betrag wurde im Urteil des Landgerichts zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt. Der bisher nur in Höhe von 20.355,81 EUR angefallene Betrag ist darin enthalten und kann nicht zusätzlich verlangt werden.

2.16 Undichtigkeiten Dach 5 und Kühlzentrale: 56.196,13 EUR

Die Berufung zu dieser Position bleibt gleichfalls ohne Erfolg.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des gemäß Beschluss vom 11.05.2001 (vgl. V, 115 f. d. A.) eingeholten Gutachtens des Sachverständigen vom 21.11.2001 Mangelbeseitigungskosten von 3.000,00 DM netto berücksichtigt. Ein weiterer Abzug kommt nicht in Betracht. Sowohl der Sachverständige als auch Prof. haben in ihren Ortsterminen festgestellt, dass der Ursprungszustand des Daches zu jener Zeit bereits auf Veranlassung der Beklagten beseitigt worden war. Dies geht zu Lasten der Beklagten, da nicht mehr nachzuvollziehen ist, ob die hier geltend gemachten Kosten aufgrund von Mängeln erforderlich geworden sind.

2.17 Undichtigkeit der Hofkellerdecke: 22.438,01 EUR

Die Berufung hierzu ist unbegründet.
Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass die Beklagten bereits vor Ablauf der von ihnen selbst gesetzten Frist für Beginn und Beendigung der geforderten Nachbesserung (Anl. B 140) eine Nachbesserung abgelehnt und den „Auftrag insoweit entzogen“ haben (Anl. B 141). Das Nachbesserungsrecht wurde damit unterlaufen, so dass kein Gegenanspruch der Beklagten besteht.

2.18 Mängel an den Elektroarbeiten auf dem Dach: 19.222,96 EUR

Die Berufung bleibt auch insoweit ohne Erfolg.
Die hier gerügten Mängel waren unstreitig (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 30.03.2005, S. 8 = VIII, 110 d. A.) bereits Gegenstand der umfangreichen Beweisaufnahme vor dem Landgericht. Der Sachverständige hat dabei die Mängelbehauptungen nicht bestätigt (vgl. Gutachten vom 08.12.2000, BI. 16 zu Nr. 1.928 + BI. 57, Nr. 1.981). Der Sachverständige ist zwar nicht für das Gebiet der Elektrotechnik zuständig. Er hat nach seinen Angaben jedoch den Sachverständigen für Elektrotechnik Herrn hinzugezogen. Dies hält der Senat für ausreichend. Die Beklagten sind den Feststellungen des Sachverständigen nicht substantiiert entgegengetreten, so dass schon ein Mangel an der Bauleistung der Schuldnerin nicht ersichtlich ist.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die im Schriftsatz vom 6.5.2003 gerügten Mängel (der Sonne ausgesetzte Leitungen; nicht fest mit den Gebäuden verbundene Steuerkästen; lose Abdeckungen für Stahblechkabeltrassen) die Dächer betreffen. Diese wurden jedoch zumindest in großen Teilen von den Beklagten komplett neu hergestellt. Es ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass hier überhaupt noch die alte Bauleistung der Schuldnerin betroffen war.

Ferner ist hilfsweise auszuführen, dass ein Anspruch auch der Höhe nach nicht zu beziffern wäre nach dem Sachvortrag der Beklagten. Die Rechnung der Fa vom 5.11.01 über. 1.373,67 DM = 702,35 EUR (Anl. B 148) lässt schon einen Zusammenhang mit der verlangten Mängelbeseitigung nicht erkennen. Die Beklagten tragen vor, sie hätten die Mängel mit Schreiben vom 26.06.02 angezeigt und dann, als die Klägerin hierauf nicht reagiert habe, seien sie gezwungen gewesen, einen Teil der Schäden beseitigen zu lassen. Hiermit sei die Fa. beauftragt worden. Die Rechnung stammt aber bereits vom 0’5.11.01. Sie kann also mit der begehrten Mängelbeseitigung nicht in Zusammenhang stehen. Außerdem lässt die Rechnung nicht erkennen, dass es sich bei den gegenständlichen Arbeiten um Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt hat. Die zu Ziffer 10 der Rechnung abgerechneten Arbeiten, nämlich die Installation einer CEE-Steckdose als Stromversorgung für Arbeiten im Bereich Lüftung schließt sogar jeden Zusammenhang mit Mängeln aus. Auch die Pos. 4.1: 5,5 Technikerstunden für Überprüfung der ELA und 9.4 LS-Leuchte freistrahlend, 2 Stück, lassen einen Zusammenhang mit den gerügten Mängeln bzw. der von der Schuldnerin erbrachten Leistungen nicht erkennen.

Entsprechendes gilt für die Rechnung der Fa. vom 03.05.02 über 1.240,61 EUR (Anl. B 149), die auf ein Angebot vom 17.01.02 zurückgeht. Zu diesem Zeitpunkt gab es noch keine Mängelanzeige und -beseitigungsaufforderung. Auch inhaltlich lässt die Rechnung nicht erkennen, dass es sich hier um Beseitigung von der Schuldnerin angeblich hinterlassener Mängel handelt.

Schließlich lässt die Kostenermittlung der Fa. vom 26.11.02 über noch erforderliche 17.278,58 EUR (Anl. B 150) konkret erforderliche Mängelbeseitigungsarbeiten nicht erkennen und ist schon deshalb zur Darlegung nicht geeignet.

2.19 Zugangstüren staße: 3.000,00 EUR

Die Berufung der Beklagten zu diesem Punkt ist begründet.
Aus dem Schreiben des Dipl.-Ing. vom 11.04.2002 (Anl. B 151) ergibt sich, dass die Haustüren generelle Mängel aufweisen sollen, die durch Nachjustieren nicht zu erledigen sind. Dies wird durch die Stellungnahme der Fa. vom 5.6.2002 (Anl. B 152) bestätigt, die statt einer sehr aufwändigen Reparatur einen Austausch vorschlägt. Der Gegenvortrag des Klägers mit dem Hinweis auf einen Vandalismus ist ebenso ungeeignet wie sein unsubstantiiertes Bestreiten zur Höhe der Kosten. Er müsste schon konkret angeben, welche geringere Summe für den notwendigen Austausch der Türen anfallen soll.

2.20 Dach über Herren-WC im 1. OG (Dach L): 46.950,00 EUR

Die Berufung der Beklagten hierzu bleibt erfolglos.
Es ist nicht ersichtlich, dass hier ein Mangel der Bauleistung vorliegen könnte. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass der behauptete Mangel schon nicht örtlich zuzuordnen sei, da es die Dachbezeichnung „L“ während der Bauausführung nicht gab. Die Beklagten haben auch nicht die Auflage des Senats vom 20.1.2006 erfüllt und die geforderte Skizze mit Bezeichnung der Dächer nicht eingereicht.
Im Übrigen ist die Höhe eines etwaigen Beseitigungsaufwandes völlig unklar. Der gesamte Vortrag der Beklagten ist hierzu unsubstantiiert. Die Beklagten, die von Beginn der Bauhase bis jetzt von Fachleuten auf dem Gebiete des Bauwesens beraten wurden und weiterhin werden, hätten hier konkrete Mängelbeseitigungsarbeiten und die hierfür anfallenden Kosten angeben müssen. Die alleinige und beweislos vorgetragene Behauptung, es sei ein Abriss und Neuaufbau der Teildachfläche für 46.950,00 EUR erforderlich, ist unbeachtlich.

2.21 Durchfeuchtung Dach über Technikbüro (Dach 1): 19.093,80 EUR

Die Berufung der Beklagten zu diesem Punkt ist gleichfalls unbegründet.
Nach dem Sach- und Streitstand kann nicht davon ausgegangen werden, dass hier ein Mangel der Bauleistung vorliegt. Der Kläger trägt vor, die Überschwemmung -nach wolkenbruchartigen Regenfällen- sei nicht auf zu gering dimensionierte Gullies sondern auf eine infolge fehlender Wartung entstandene Verstopfung zurückzuführen. Da die Beklagten nicht vorgetragen haben, dass die Gullies und die Dachrinnen gewartet wurden und in Anbetracht der Tatsache, dass die Überschwemmung erst 4 % Jahre nach dem Einbau eingetreten ist, ist von der Richtigkeit des Vortrages des Klägers auszugehen. Eine Haftung der Schuldnerin kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten bereits vor dem Schaden im Jahre 2002 am Dach 1 Arbeiten haben durchführen lassen (so der unbestrittene Vortrag des Klägers, VIII, 203 d.A.), so dass nicht ersichtlich ist, dass die Bauleistung der Schuldnerin hier einen Mangel aufweist.

2.22 Kühlung Batterieraum: 9.152,38 EUR

Ein Anspruch der Beklagten besteht nicht.
Auch dieser Punkt war Gegenstand der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 0812.2000, BI. 9 zu Nr. 154 ausgeführt, dass eine Be- und Entlüftung vorhanden ist und somit kein Mangel der Bauleistung der Schuldnerin vorliegt. Diese Feststellung hat er im Rahmen seiner durch den Senat eingeholten ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 01.09.2006, BL 18 (= IX, 35 d. A.) bekräftigt. Der Senat teilt diese Auffassung.

Hilfsweise ist zur Höhe eines Anspruchs darauf hinzuweisen, dass sich die die für den Batterieaustausch entstandenen Kosten gemäß den eingereichten Rechnungen (Anl. B 160) lediglich auf 2.362,55 EUR und nicht auf 3.855,34 EUR belaufen. Dadurch ergibt sich rechnerisch ein Gesamtbetrag von 7.659,59 EUR und nicht – wie von den Beklagten vorgetragen – von 9.152,38 EUR. Da die weiteren Kosten für die Installation eines Umluftgerätes streitig und mangels Vorlage der Angebote bzw. Rechnungen nicht belegt sind, käme ohnehin nur ein Gegenanspruch in Höhe von 2.362,55 EUR in Betracht.

2.23 Abluftmengen Lampengehäuse Projektion: 2.640,17 EUR

Es kann dahinstehen, ob ein Anspruch der Beklagten besteht, da ein solcher jedenfalls verjährt wäre. Dieser Mangelpunkt ist erstmals mit dem Schriftsatz vom 6.5.2003 geltend gemacht worden, somit zu einem Zeitpunkt, als Gewährleistungsansprüche bereits verjährt waren. Eine frühere Anzeige in unverjährter Zeit ist nicht ersichtlich.

2.24 Undichtigkeit Dach über zentraler Projektion: 2.700,00 EUR

Der geltend gemachte Gegenanspruch besteht nicht.
Der Sachverständige Prof. hat in seinem Gutachten vom 30.12.2002, den Mangel bestätigt und die Kosten der Mängelbeseitigung mit 2.270,00 EUR brutto (incl. Zuschlägen für Unvorhergesehenes und Regiekosten) angegeben, vgl. S. A 23, 47/48. Dieser Betrag wurde im Urteil des Landgerichts berücksichtigt.
Die Beklagten könnten also ohnehin nur noch die Differenz von 430,00 EUR geltend machen. Da sie aber nicht substantiiert vortragen, warum die Kostenschätzung des Sachverständigen zu niedrig sein soll, verbleibt es bei dessen Feststellungen.

2.25 Zuleitung Drei-Wege-Ventile: 6.623,84 EUR

Die Berufung der Beklagten hierzu ist unbegründet.
Es liegt kein Mangel der Bauleistung vor. Der Austausch von Ventilen stellt einen Wartungsaufwand dar. Dass dieser erhöht ist, weil die Rohrleitung durchtrennt werden muss, ist unerheblich, weil eine bestimmte Ausführung nicht geschuldet war.

2.26 Teppichboden auf Treppen: 7.682,46 EUR

Auch hier ist ein Mangel nicht ersichtlich. Die Beklagten tragen nicht vor, weshalb das Anbringen von Teppichkantenschienen geschuldet gewesen sein soll. Es ist nicht ersichtlich, dass das Fehlen einen Mangel darstellt. Dass hierdurch ein höherer Verschleiß eintritt, begründet alleine keinen Mangel.
Im Übrigen greift die Einrede der Verjährung, da die Beklagten nicht konkret vorgetragen haben, wann sie diesen vermeintlichen Mangel angezeigt haben. Der Vortrag im Schriftsatz vom 6.5.2003, es sei diverse Male angezeigt worden, ist unsubstantiiert.

2.27 Kälteerzeugung von Erweiterung MSR-Technik:

Die Berufung der Beklagten zu diesem Punkt ist unbegründet.
Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht, da der Sachverständige in seinem Gutachten vom 27.12.2001, Bl. 4 (= Anl. K 236) ausgeführt hat, dass eine zusätzliche Steuerung für die Kühlwasserpumpe und Kälteerzeugungsanlage nicht installiert wurde und gemäß den technischen Regeln auch nicht erforderlich war. Die Anlage funktionierte nach seinen Feststellungen sach- und fachgerecht.
Danach ist ein Mangel nicht ersichtlich. Dass die Beklagte auf Veranlassung ihrer Mieterin aus Gründen eines nach ihrer Auffassung zu hohen Energieverbrauches und Verschleißes der Maschinen die Anlage umrüstete, stellt im. Verhältnis zur Gemeinschuldnerin keine Mängelbeseitigung dar.
Somit kommt ein Ersatz der -bisher nicht genannten- Kosten nicht in Betracht.

2.28 Zugang zur Wartung Anlage 11: 1.885,00 EUR

Ein Ersatzanspruch kommt nicht in Betracht, da der Sachverständige ausgeführt hat, dass mit Wartungsarbeiten im Technikraum 3.4 nicht zu rechnen sei. Da die Beklagten nicht vorgetragen haben, aus welchem Grunde diese Feststellung unzutreffend sein soll, verbleibt es dabei, dass aufgrund der Aussage des Sachverständigen davon auszugehen ist, dass kein Mangel vorgelegen hat.

2.29 Entrauchungsvolumenstromanlage 30 ( Keller): 21.834,81 EUR

Ein Anspruch der Beklagten besteht nicht.
Es fehlt an einem ausreichend substantiierten und vor allem widerspruchsfreien Vortrag der Beklagten zu den behaupteten Mängeln und etwaigen erforderlichen Mängelbeseitigungskosten.
Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass hier ein Mangel der Bauleistung der Schuldnerin vorliegt. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen (Schriftsatz vom 26.3.2001, BI. 15 zur Beiakte LG Berlin, 2 OH 8/01), dass die Entrauchungsleistung der Anlage 30 unbeanstandet vom TÜV abgenommen wurde. Demgegenüber ist alleine der Vortrag der -ständig sachverständig beratenen- Beklagten, der Sollvolumenstrom im Hauptkanal werde um 45 % unterschritten, ungenügend. Der Kläger hat ferner zutreffend darauf hingewiesen (BI. 15 d.BA 2 OH 8/01), dass die Beklagten vortragen müssten, inwieweit eine Abweichung der Bauausführung von dem durch die Baubeschreibung und/oder -pläne vorgegebenen Leistungsbild vorliege. Daran fehlt es hier. Alleine der Umstand, dass die Pächterin der Beklagten die Entrauchungsleistung als zu gering gerügt hat, genügt nicht, um einen Rückschluss auf die Bauleistungsverpflichtung oder gar die Annahme eines Mangels der Schuldnerin zu rechtfertigen. Es sind die verschiedenen Rechtsverhältnisse und die daraus unterschiedlichen Verpflichtungen zu unterscheiden. Ein „Durchreichen“ etwaiger Mängel dergestalt, dass vermeintliche oder nachgewiesene Mängel der Mietsache ohne weiteres als Mängel der Bauleistung der Schuldnerin anzusehen sind, ist nicht zulässig (vgl. die weiteren Ausführungen weiter unten zu 7. Verrechnung mit Schadensersatz wegen Mietausfällen).

Widersprüchlich- ist der Vortrag der Beklagten zu den angeblichen Kosten der vorzunehmenden Arbeiten. Soweit die Beklagten mit den eingereichten Rechnungen der Fa. VOM 17.10.2001 bzw. 07.11.2001 vortragen, die darin aufgeführten Arbeiten seien als Notmaßnahme zu dem gerügten Mangel erforderlich gewesen und hätten 3.029,77 EUR und 3.874,56 EUR gekostet, ist der Vortrag nicht nachzuvollziehen. Diese Rechnungen nehmen jeweils Bezug auf einen Auftrag vom 18.07.2001 über Instandsetzung‘ und Wartung der Lüftungsanlagen, wobei die Rechnung vom 07.11.2001 zu einem Teil die ohnehin nicht hier gegenständliche Anlage 46 betrifft und die anderen Arbeiten – teilweise Wartungsarbeiten – nicht ausdrücklich der Anlage 30 zuzuordnen sind. Aus den weiteren eingereichten Unterlagen (Ani. B 170, B 171) ergibt sich zudem, dass die Frage der Funktionsfähigkeit der Entrauchungsanlage 30 erst im Jahre 2002 aufgrund einer von der Pächterin der Beklagten beauftragten Untersuchung aufkam, die von der Beklagten eingereichten Rechnungen aus dem Jahre 2001 also schon deshalb keinen Zusammenhang mit dem angeblichen Mangel haben können.
Die weitere genannte Rechnung der Fa. vom 11.12.2002 über 430,48 EUR wurde nicht vorgelegt, so dass ein Zusammenhang mit dem hier geltend gemachten Punkt ohnehin nicht ersichtlich ist.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Beklagten über angeblich noch erforderliche weitere Kosten von 15.400,00 EUR gänzlich unsubstantiiert ist angesichts des Umstandes, dass den Beklagten gemäß der Anl. B 173 schon seit Februar 2003 ein Auftragsschreiben (mit geprüftem Angebot) über durchzuführende Arbeiten vorliegt.

2.30 Sonnendach Schaltschrank Entrauchungsanlage: 145,17 EUR

Ein Ersatzanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine Überdachung nicht erforderlich ist. Die Beklagten hatten zu Nr. 2.750 der Mängelliste B 36 noch bemängelt, dass der Monteur bei Wartung dem Wetter ausgesetzt sei. Jetzt wird bemängelt, dass ein Dach gegen die Sonneneinstrahlung erforderlich gewesen sei. Fakt ist, dass weder nach den vertraglichen Vereinbarungen noch aufgrund irgendwelcher technischer Vorschriften oder handwerklicher Regeln eine Überdachung geschuldet war.

2.31 Fehlende Montagestege über Lüftungskanäle und Erneuerung der Kanaldämmunq/-verblechunq: 8.500,00 EUR
Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht. Der Sachverständige (8.12.00, BI. 78, Nr. 9) hat ausgeführt, dass ein zusätzlicher Einbau von Wartungs- und Instandhaltungsbühnen weder durch die Baubeschreibung noch aufgrund technischer oder handwerklicher Vorschriften geschuldet war. Ein Mangel hat somit nicht vorgelegen. Dass anlässlich von Dacharbeiten Personen über die Lüftungskanäle gegangen sind und dadurch Schäden verursacht haben, ist der Gemeinschuldnerin nicht anzulasten.

2.32 Sicherer Zugang zu den Klimaanlagen auf den Dächern: 69.242,02 EUR

Ein weiterer Gegenanspruch in Höhe von 69.242,02 EUR steht den Beklagten nicht zu. Die Beklagten selbst tragen vor (VIII, 114 d.A.), dass der Sachverständige zu diesem Punkt (Gutachten vom 30.12.2002 zu LG Berlin 2 OH 8/01, S. A 20 zu Punkt 30 sowie S. A 44 f. die Mängel bestätigt und sogar Kosten in Höhe von 159.800,00 EUR angesetzt hat, welche im Urteil des Landgerichts berücksichtigt worden sind. Somit ist bereits ein um ca. 90.000 EUR höherer Betrag zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt worden, als diese an Kosten selbst behaupten.

2.33 Mangelhafte WC-Abluft Erdgeschoß Altbau: 9.000,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Abluftanlage nach den vertraglichen Vereinbarungen geschuldet war. Da es sich um WC’s im Altbau handelt (vgl. Schreiben der + + GmbH vom 15.08.2002 = Anl. B 178) kann dies nicht angenommen werden. Damit aber handelt es sich nicht um einen Mangel. Wenn die Beklagten den Einbau einer Abluftanlage wünschen, ‚dann handelt es sich um extra zu vergütende Arbeiten. Selbst wenn man – entgegen den voranstehenden Ausführungen – einen Gewährleistungsanspruch in Betracht ziehen wollte, wäre dieser jedenfalls verjährt, da nicht ersichtlich ist, dass dieser Mangel vor Einreichung des Schriftsatzes vom 6.5.03 gegenüber der Schudnerin bzw. dem Kläger angezeigt worden ist.

3.34 Fehlende Lüftung Trinkwasser-Hausanschlussraum: 2.900,00 EUR
Die Berufung bleibt auch insoweit erfolglos.
Es kann dahinstehen, ob hier ein Mangel vorliegt, da der Kläger jedenfalls die Einrede der Verjährung zu Recht erhebt. Der behauptete Mangel ist erstmals mit dem Schriftsatz vom 6.5.2003 und damit nach vollendeter Verjährung angezeigt worden. Entgegen dem Vortrag der Beklagten war der hier vorgetragene Mangel nicht Gegenstand des Gutachtenauftrages an den Sachverständigen und somit nicht in der damals gültigen, Mängelliste zur Haustechnik enthalten. Die Beklagten hatten zur laufenden Nr. 103 bemängelt, dass die Wärmedämmung der Kaltwasserleitung vor dem Wasserzähler im Hausanschlussraum fehle. Dies ist etwas anderes als eine fehlende Lüftung.

2.35 Fehlende Lüftung der Räume E 23 und E 24: 1.490,60 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht.
Aus den eingereichten Unterlagen (Plan, zur Anl. B 179 eingereicht) ist ersichtlich, dass es sich um einen Teil des Altbaus handelt. Es erschließt sich aber nicht, dass die Schuldnerin nach dem Bauvertrag verpflichtet war, in dem bestehenden bereich eine Lüftungsinstallation in den Technikräumen E 23 und E 24 vorzunehmen. Im Übrigen wäre auch hier ein etwaiger Gegenanspruch verjährt, weil er nicht vor Einreichung des Schriftsatzes vom 6.5.2003 angezeigt wurde.

2.36 Volumenstromregelung säle: 123.401,34 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt auch hier nicht in Betracht.
Es ist bereits ein Mangel nicht ersichtlich. Der Kläger hat unwidersprochen und ausführlich sowie unter Beweisantritt vorgetragen, dass die jetzt beanstandete Leistung vor Erbringung zwischen allen Beteiligten, d.h. mit den Beklagten und deren Pächter abgestimmt worden war. Demgemäß sind fünf Lüftungsgruppen eingebaut worden (vgl. Abstimmungsprotokoll Nr. 1 mit Anlage = Anl. BK 29). Die Beklagten können jetzt nicht damit gehört werden, dass die ‚ Schuldnerin nur eine gemeinsame Lüftungsanlage geplant und gebaut habe und dies bei Nutzung nur einzelner säle zu einer Energieverschwendung führe.
Ferner rügt der Kläger zu Recht, dass die für die angebliche Mängelbeseitigung eingereichten Rechnungen über Aus- und Wiedereinbau der Wandbespannung über 7.870,60 EUR sowie einer bestuhlung über 610,74 EUR (Anl. B 181, 182) keinen Bezug zu dem behaupteten Mangel erkennen, lassen. Für angefallene Kosten der Projektierung in Höhe von 13.920,00 EUR haben die Beklagten keine Rechnung‘ vorgelegt, ebenso zu den weiteren inzwischen angeblich angefallenen Kosten (Gesamtkosten: 90.083,06 EUR). Die Höhe des angeblichen Mangels ist insgesamt nicht schlüssig dargelegt.

2.37 Undichtigkeit der drei Oberlichter: 29.200,00 EUR

Der geltend gemachte Gegenanspruch ist unbegründet.
Dieser behauptete Mangel war Gegenstand der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Der Sachverständige Prof. hat diesbezüglich alleine zum Punkt 2.039 (zur Mängelliste B 35) eine Undichtigkeit festgestellt und die hierfür anfallenden Kosten mit 300,00 DM bewertet (vgl. Gutachten vom 6.12.2001, S. E 18). Das Landgericht hat diese Kosten im angefochtenen Urteil auch zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt. Damit ist dieser Mangel erledigt.
Die Beklagten haben die Richtigkeit dieser Feststellung nicht substantiiert angegriffen. Die bloße Behauptung, es würden stattdessen Kosten in Höhe von 29.200,00 EUR entstehen, rechtfertigt weder eine erneute Beweisaufnahme, noch eine Änderung der Entscheidung des Landgerichts insoweit.

2.38 Undichtigkeit Dach über Foyer (Dachteilfläche K): 64.880,00 EUR

Ein – weiterer – Gegenanspruch der Beklagten besteht nicht.
Hier gelten die vorstehenden Ausführungen zu 2.37 entsprechend. Der Sachverständige Prof. hat nur verhältnismäßig geringfügige Mängel festgestellt und deren Beseitigungskosten geschätzt. Die angesetzten‘ Beträge wurden im angefochtenen Urteil berücksichtigt. Eine vollständige Erneuerung des Daches – wie hier verlangt – ist nicht erforderlich. Erhebliche Angriffe gegen die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Prof. , der sich mit allen ins Einzelne gehenden Mängelbehauptung gemäß den Listen B 35 und B 36 auseinandergesetzt hat, liegen nicht vor.

2.39 Undichtigkeit Dach über 2 und 3 (Dachteilfläche M): 52.606,35 EUR

Hier gelten die vorstehenden Ausführungen zu 2.37 und 2.38 entsprechend. Ein weiterer Gegenanspruch der Beklagten ist unbegründet.

2.40 Zugang Musikcafe zum foyer nicht rollstuhlgerecht: 2.893,49 EUR

Da die Beklagten selbst vortragen, dass sie eine Ersatzvornahme durchgeführt haben, ohne der Schuldnerin vorher den Mangel anzuzeigen oder eine Beseitigung zu verlangen und sie den -ursprünglichen- Mangel erstmals mit dem Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt haben, liegen zum einen die formellen Voraussetzungen eines Gegenanspruchs nicht vor und zum anderen wäre die Einrede der Verjährung begründet.

2.41 Fehlende Abschließbarkeit des Geländes zur Straße: 18.047,78 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten kommt nicht in Betracht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Einbau eines Rolltores durch die Schuldnerin nach den vertraglichen Vereinbarungen vorzunehmen war. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, so wäre die Einrede der Verjährung begründet, da die Beklagten diesen Punkt erstmalig im Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt haben. Ferner fehlt der Kostennachweis. Insoweit ist ein etwaiger Anspruch auch nicht belegt.

2.42 Undichtigkeit Dach über 6,7,8 und 9 (Dachteilflächen T und Q): 77.693,10 EUR

Ein weiterer Gegenanspruch der Beklagten besteht nicht. Auch hier gelten die Ausführungen zu 2.37 und 2.38 entsprechend:

2.43 Platzierung Vorschaltgeräte und Dimmer für die Stuhlreihenbeleuchtung 1: 1.086,36 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten ist nicht begründet.
Die Beklagten rügen hier lediglich die gewählte Ausführung als ungünstig mit der Folge eines erhöhten Reparaturaufwandes. Da nicht ersichtlich ist, dass eine andere Ausführungsart geschuldet war, ist ein Mangel nicht anzuerkennen.

2.44 Mangelnde Brandschutzvermörtelunq Kellergeschoß: 3.386,25 EUR

Ein weiterer Gegenanspruch besteht nicht.
Der Sachverständige Prof. hat den Mangel bestätigt und zur Beseitigung Kosten in Höhe von 570,00 EUR brutto incl. Zuschlägen für Unvorhergesehenes und Regiekosten ermittelt. Das Landgericht hat diese Kosten berücksichtigt.
Höhere Kosten können nicht in Ansatz gebracht werden, da die von der Beklagten eingereichte Rechnung der Fa. vom 27.07.2001 (Anl. B 192) nicht erkennen lässt, welche Arbeiten tatsächlich durchgeführt wurden. Es erscheint auch ausgeschlossen, dass sich diese Rechnung auf die vom Sachverständigen aufgrund des Ortstermins vom 15.02.2002 (!) festgestellten Mängel beziehen kann, da die Rechnung 7 Monate früher datiert, mithin der Sachverständige angesichts der behaupteten Ersatzvornahme Mängel gar nicht mehr hätte feststellen können.

2.45 Undichte Spülwanne im Trinkwasser-Anschlussraum: 1.25,88 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten besteht nicht.
Der Rechnung der Fa. vom 11.10.2002 (Anl. B 193), deren Ersatz die Beklagten verlangen, lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, welche Arbeiten gegenständlich gewesen sein sollen. Selbst wenn ein Anspruch dem Grunde nach in Betracht zu ziehen wäre, so wäre dieser verjährt, da die Beklagten selbst vortragen, dass eine Mängelanzeige erstmals mit dem Schriftsatz vom 6.5.2003 erfolgte.

2.46 Defekte Ventile/Anlagenteile: 5.39,01 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten ist unbegründet.
Es mag dahinstehen, ob hier Gewährleistungsrechte bestanden. Solche wären jedenfalls verjährt, da auch hier eine Mängelanzeige erstmals mit dem Schriftsatz vom 6.5.2003 erfolgte.

2.47 Mangelhafte Dächer insgesamt/Gutachten : 129.671,80 EUR

Die Berufung der Beklagten bleibt auch insoweit ohne Erfolg.
Der Vortrag im Schriftsatz vom 6.5.2003 erschöpft sich in der pauschalen Behauptung, der Sachverständige Prof. habe die Mängelbeseitigungskosten mindestens um die Hälfte zu niedrig angesetzt. Dies ist kein substantiierter Vortrag, der eine weitere Beweisaufnahme, etwa durch Einholung eines Obergutachtens rechtfertigt. Ferner ist nicht ersichtlich, ob die Beklagten diese Kosten von 129.671,80 EUR zusätzlich zu den weiteren Kosten für die einzelnen Dächer/Teildachflächen zu den Mängelgruppen Nr. 3,5,6,11,16,17,20,24,38,39 und 42 verlangen und für welche konkreten Arbeiten die Kosten anfallen sollen. Wenn der Vortrag hier so zu verstehen sein sollte, dass sich die Beklagten die Feststellungen des Sachverständigen hilfsweise zu eigen machen und nur die Höhe der geschätzten Kosten angreifen, verbleibt es bei der einleitenden Bemerkung, dass eine weitere Beweiserhebung nicht veranlasst ist. Der weitere Vortrag im Schriftsatz vom 30.3.2005 führt zu keiner anderen Beurteilung.

2.48 Absackung Abwasserleitung in land: 7.534,08 EUR

Ein Gegenanspruch der Beklagten diesbezüglich besteht nicht.
Der Kläger weist zu Recht und unwidersprochen darauf hin, dass die Mängelrügen (Anl. B 196- B 198) alle unterschiedliche Örtlichkeiten betreffen und inhaltlich nicht zusammenpassen, so dass kein ordnungsgemäßer Sachvortrag im Prozess zu einem angeblichen Mangel vorliegt.
So heißt es im Schreiben der Fa. + + vom 22.8.2001 (Anl. B 196) lediglich, dass sich eine Rohrabsackung im Bereich straße zwischen Hausaustritt und Schmutzwasser-Hausanschlussschacht befinde; diese Leitung sei vermutlich im Auftrag der Fa. Holzmann verlegt worden. Damit ist nicht klar, dass tatsächlich eine Bauleistung der Schuldnerin betroffen war.
Die Beklagten haben trotz Fristsetzung mit Verfügung vom 27.03.2006 keinen weiterführenden Vortrag gebracht.

2.49 Nachrüstung Kanalschalldämpfer : 1.900,00 EUR

Ein Gegenanspruch besteht nicht, da jedenfalls die Einrede der Verjährung begründet ist. Entgegen dem Vortrag der Beklagten war dieser Punkt nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, auch nicht im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens LG Berlin, 2 OH 8/01. Nr. 36 der Antragsschrift betraf einen anderen Punkt. Somit wurde dieser Punkt erstmalig und damit zu spät im Schriftsatz vom 6.5.2003 gerügt.

2.50 Mängel an der Grundleitung und Hebeanlage im Hofbereich: 4.246,47 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht.
Die Rechnung der Fa. GmbH vom 28.12.2001 (Anl. B. 201) bezieht sich auf Wartungsarbeiten des Gewerks Sanitär. Als Arbeiten werden nur aufgeführt, Inspektion, Reinigen, Spülen, Befahren der Leitung mit einer Kamera, Erstellen eines Videobands und eines Berichts. Es ist nicht ersichtlich, dass hier eine Mängelbeseitigung stattgefunden hat. Im Übrigen wäre ein Gewährleistungsanspruch auch verjährt, weil dieser – angebliche – Mangel erstmals im Schriftsatz vom 6.5.2003 erwähnt wurde.

2.51 Fehlende Überdachung vom Aufzug zur Eingangszentrale Projektion: 1.950,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt auch hier nicht in Betracht, weil jedenfalls die Einrede der Verjährung Erfolg hat, denn der behauptete Mangel wurde erstmals mit Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt.

2.52 Fehlerhafte Heizungsanlage Büroetagen 4. und 5. OG: 998,62 EUR

Ein Gegenanspruch kommt aus den Gründen wie zu 2.51 nicht in Betracht.

2.53 Mängelbeseitigung Kesselanlage (Zirkulationspumpe): 331,76 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht, da ein solcher jedenfalls verjährt wäre. Zwar tragen die Beklagten jetzt (VIII, 120 d.A.) vor, diese Position sei durch den Sachverständigen mit Gutachten vom 17.11.2003, BI. 32/33 zu Nr. 94, 95, 99 begutachtet worden. Dies trifft jedoch nicht zu. Zu diesen Nummern wurde von den Beklagten behauptet, dass die Heizungsanlage ständig mit Wasser habe nachgefüllt werden müssen, dass die Wärmedämmung am Heizungsverteiler unvollständig gewesen sei bzw. dass die Bedienhebel von Absperrklappen zum Teil in L90-Verkleidungen liegen würden. Eine defekte Zirkulationspumpe wurde hingegen nicht gerügt. Da somit von einer erstmaligen Anzeige mit Schriftsatz vom 6.5.2003 auszugehen ist, wäre ein etwaiger Gewährleistungsanspruch verjährt.

Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass die Beklagten mit Schriftsatz vom 30.3.2005 (VIII, 121 d. A.) weiter vortragen, die. Mängelbeseitigungskosten betrügen 1.025,23 EUR, während bereits mit Schriftsatz vom 6.5.2003 vorgetragen wurde, dass eine Ersatzvornahme mit Kosten von 331,76 EUR durchgeführt worden sei. Aus dem vorgenannten Grund ist jedoch weder der eine noch der andere Betrag ersatzfähig.

2.54 Mangelhaft installierte Sprinkleranlage: 4.000,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht, da ein etwaiger verjährt wäre. Gewährleistungsansprüche zu diesem Punkt wurden erstmals mit Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt. Entgegen den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 30.3.2005 (VIII, 121 d. A.) wurden die zur Gruppe 54 gerügten Mängel nicht im Gutachten vom 07.10.2003 bzw. 17.11.2003 (Anmerkung: Es handelt sich um ein- und dasselbe Gutachten, das jedoch 2 unterschiedliche Datumsangaben enthält) behandelt. Dort ging es jeweils um andere behauptete Mängel an der Sprinkleranlage (fehlende Verschlusskappe bzw. undichte Sprinklerleitung im Bereich der Fluchtgänge 2 und 3), nicht jedoch um die Störungsmelder.

2.55 Mangelhafte Pumpenregelung an der Warmwasserbereitung: 1.400,00 EUR

Ein Gegenanspruch kommt nicht in Betracht.
Ein solcher wäre jedenfalls verjährt, da der behauptete Mangel erstmals mit Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt wurde.

2.56 Fehlerhafte Pumpenregelung der Vorschubpumpe für Lüftungsanlagen der Gewerbeeinheiten 1.400,00 EUR

Hier gelten die Ausführungen zu 2.55 entsprechend.

2.57 Mangelhafte Unterdecken der säle: 112.508,40 EUR.

Hier gelten die Ausführungen zu 2.55 entsprechend.

2.58 Umbau Beleuchtung Altbau Foyer: 1.835,00 EUR

Auch hier wurde der behauptete Mangel erstmals mit Schriftsatz vom 6.5.2003 angezeigt, so dass ein etwaiger Gegenanspruch jedenfalls verjährt wäre.

3. Abzug für Regiekosten (30 % der Mängelbeseitigungskosten): 950.418,77 DM = 485.941,40 EUR

Die Berufung der Beklagten hat insoweit nur in Höhe von 1.482,05 DM Erfolg. Dies entspricht einem Zuschlag von 20 % auf die für begründet erachteten Mängelbeseitigungskosten gemäß Schriftsatz vom 6.5.2003 (vgl. Ausführungen zu 2.1 bis 2.58) in Höhe von insgesamt 7.410,25 DM. Ein Zuschlag in Höhe von 30 %, wie jetzt von den Beklagten geltend gemacht, ist übersetzt. Zum einen haben die Beklagten durch ihre früheren Prozessbevollmächtigten vorgetragen, dass Nebenkosten für Planung und Bauüberwachung üblicherweise mit 15 % angesetzt würden (vgl. Schriftsatz vom 10.01.2000 = II, 226 d. A.) und zum anderen hat der gerichtlich beauftragte Sachverständige Prof. einen solchen Zuschlag in Höhe von 20 % für gerechtfertigt erachtet. Dieser Feststellung folgt der Senat.

4. Abzug für nicht erbrachte Planungsleistungen: 794.066,98 DM = 406.000,00 EUR

Die Berufung der Beklagten hat insoweit keinen Erfolg.
Die Beklagten behaupten insoweit, die Schuldnerin sei zur Erbringung von Planungsleistungen gemäß der Leistungsphasen 5 bis 9 der HOAI verpflichtet gewesen und diese habe die Leistungen der Phasen 5 und 9 nicht erbracht, so dass 28 % des Honorars (= 350.000,00 EUR + 16 % Mwst. = 406.000,00 EUR) nicht verdient worden und von der Forderung der Schuldnerin in Abzug zu bringen sei. Dieser Vortrag ist dahin auszulegen, dass die Beklagten behaupten, die Schuldnerin habe die entsprechenden Leistungen für die Objektplanung gemäß § 15 HOAI geschuldet.
Dies war jedoch nicht der Fall, denn der Vertrag vom 12.02.1996 (Anl. K 2) enthält eine solche Leistungspflicht nicht. Im Gegenteil weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass im Vertrag unter § 2, Ziffer 1.2.7 unter anderem mitgeteilt wird, dass die Ausführungszeichnungen durch das Architekturbüro erstellt werden. Dieses hatte gemäß Mitteilung in § 1 des Vertrages auch die Planung der Bebauung bis zur Erteilung der Baugenehmigung geleistet. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich bezüglich der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung), dass diese durch den Dipl.-Ing. bzw. der Unternehmensgruppe , die von den Beklagten schon in der Phase der Vertragsverhandlungen mit der Schuldnerin herangezogen worden war, erbracht wurde(vgl. z.B. Anl. K 3, K 7, K 16). Der anders lautende Vortrag der Beklagten erscheint bei Würdigung der eingereichten Unterlagen schlicht unzutreffend.
Dass der Schuldnerin bezüglich der Objektplanung die Aufgaben der Leistungsphase 9 (Objektbetreuung und Dokumentation; Überwachen der Beseitigung von Mängeln und Dokumentation des Gesamtergebnisses) übertragen worden wäre, lässt sich den vertraglichen Unterlagen nicht ansatzweise entnehmen.
Ein Abzug für angeblich nicht erbrachte Leistungen der Phasen 5 und 9 zur Objektplanung ist somit nicht gerechtfertigt.
Der Hinweis der Beklagten auf die Verpflichtung der Schuldnerin zur Aufstellung von Bestandszeichnungen und Revisionsplänen sowie Aushändigung der Bedienungsunterlagen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Leistungspflichten haben mit den Pflichten aus den Leistungsphasen zu § 15 HOAI nichts zu tun. Die Beklagten rügen auch nicht etwa das Fehlen dieser Unterlagen sondern lediglich der Ausführungspläne und -zeichnungen (so ausdrücklich S. 34 des Schriftsatzes vom 30.03.2005 = VIII, 136 d.A.).

5. Abzug für Vertragsstrafe: 2.017.675,00 DM = 1.031.620,85 EUR

Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg. Die Schuldnerin befand sich mit der Fertigstellung jedenfalls nicht in Verzug, so dass eine Vertragsstrafe nicht verwirkt ist. Es ist bereits fraglich, ob der maßgebliche Fertigstellungstermin überschritten wurde. Der Kläger weist zutreffend in der Berufungserwiderung darauf hin, dass die Beklagten sich mit dem ausführlichen Vortrag der Schuldnerin im Schriftsatz vom 23. Juni 1999, S. 18-46 zu den in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden Verzögerungen und Behinderungen des Beginns und der Ausführung der Baumaßnahme nicht substantiiert auseinandergesetzt haben, so dass von der Richtigkeit des klägerischen Vortrages auszugehen ist. Auf dieser Grundlage aber hat der von der Schuldnerin beauftragte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. in seinem Gutachten von April 1999 (= Anl. K 65) ausgeführt, dass aufgrund der vorhandenen störenden Faktoren dem Auftragnehmer eine Bauzeitverlängerung bis mindestens in die 11. Kalenderwoche des Jahres 1998 zuzugestehen gewesen sei. Die störenden Umstände waren im Wesentlichen die zum vertraglich vorgesehenen Anfangstermin fehlende Medienfreiheit, eine schleppende Planlieferung durch den Auftraggeber, Störungen des Bauablaufs bis zur Arbeitseinstellung infolge fehlender Entscheidungen des Bauherrn, Änderungen des Bauablaufs infolge geforderter Mehrleistungen im Bereich der Haustechnik, Parallelausbau durch den Nutzer der s. Es ist somit schon nicht ersichtlich, dass der maßgebliche Termin, der für die Fertigstellung vorliegend heranzuziehen ist, nämlich der 11. November 1997 (so richtig das Landgericht, S. 25 d. Urt.) als Mitteilung über die Fertigstellung (vgl. Anl. K 11) verspätet war. Selbst wenn man den Darlegungen von Prof. Dr.-Ing. zu einer zu gewährenden Bauzeitverlängerung bis zur 11. KW 1998 nicht folgen wollte, so wäre mit dem Landgericht davon auszugehen, dass sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, dass die Vertragsparteien darüber einig waren, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin nicht .mehr gelten sollte und ein neuer vertragsstrafebewehrter Fertigstellungstermin nicht vereinbart wurde. Soweit die Beklagten meinen, das Landgericht irre insofern, da die Schuldnerin mit ihrem Schreiben vom 18.03.1997 (Anl. B 34) eine Fertigstellung verbindlich zum 03.11.1997 zugesagt habe, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Aus der Korrespondenz ergibt sich nicht, dass die Beklagten mit diesem Termin einverstanden waren. Eine einverständliche Festlegung auf den 03.11.1997 fehlt somit: In jedem Falle wäre aufgrund der der Schuldnerin einzuräumenden Fristverlängerung zur Fertigstellung -sei es bis zu dem von den Beklagten akzeptierten Termin zum 24.9.1997, oder bis zum 03.11.1997- zur Herbeiführung eines Verzuges mit der Fertigstellung eine Mahnung erforderlich gewesen (vgl. Döring in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 16. Aufl., § 11 Nr. 3, Rn. 9 am Ende; mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Da die Beklagten trotz Hinweises des Senats im Beschluss vom 15. Februar 2005 nichts weiter vorgetragen haben, ist jedenfalls ein Verzug der Schuldnerin mit der Fertigstellung in keinem Falle ersichtlich, so dass eine Vertragsstrafe unter keinem Gesichtspunkt verwirkt worden sein kann.

6. Verrechnung mit Kosten der Mängelfeststellung: Weitere 115.293,50 DM = 58.948,63 EUR

Das Landgericht hat von den erstinstanzlich geltend gemachten Kosten der
Mängelfeststellung von 157.205,17 DM einen Teilbetrag in Höhe von 41.911,67 DM gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B zuerkannt und die Klage bezüglich des Differenzbetrages von 115.293,50 DM abgewiesen. Da die Beklagten sich in der Berufungsbegründung und ihrem weiteren Vorbringen mit dem Urteil des Landgerichts zu diesem Punkt nicht auseinandersetzen, bleibt es dabei, dass ein höherer Anspruch nicht begründet ist.

7. Verrechnung mit Schadensersatz wegen Mietausfällen (Juni 1999 – Januar 2000): 635.361,44 DM = 324.855,15 EUR

Die Berufung der Beklagten ist auch‘ bezüglich dieses Punktes unbegründet.

Der Senat teilt in vollem Umfang die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil. Diese werden durch das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren nicht entkräftet. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei den im Verfahren des LG Berlin, 12 0 672/99, festgestellten 45 Mängel nicht um unstreitig „weitergereichte Baumängel“, die die Schuldnerin zu beseitigen hat bzw. hatte. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass ein „Durchreichen“ der Mängel nicht in Betracht kommt, da zwei unterschiedliche Vertragsverhältnisse mit unterschiedlichen Vertragspflichten vorliegen und ein im Verfahren LG Berlin 12 0 672/99 festgestellter Mangel der Mietsache nicht ohne weiteres als Baumangel im vorliegenden Rechtsstreit eingestuft werden kann. Dies gilt umso mehr, als der Kläger zu Recht darauf hinweist, dass eine Bindungswirkung des Urteils im Verfahren der Beklagten zu ihrem Pächter LG Berlin, 12 0 672199, für den vorliegenden Rechtsstreit nicht besteht und im angefochtenen Urteil zutreffend darauf hingewiesen wurde, dass die hiesigen Beklagten im dortigen Prozess die Mängeleinwendungen ihres Pächters -zumindest teilweise- unstreitig stellten.

Insoweit wäre also zu den im einzelnen in Frage kommenden Mängeln aus dem Verfahren 12 0 672/99 von den Beklagten vorliegend jeweils konkret vorzutragen gewesen, inwiefern es sich um einen Baumangel handeln und zu welchem Anteil sich eine Mietminderung hierauf beziehen soll.
Ein solcher erforderlicher differenzierter Vortrag ist weder in erster Instanz noch im Rahmen des Berufungsverfahrens geschehen, auch nicht im Anschluss an den Hinweis des Senats im Beschluss vom 15.02.2005, in welchem den Parteien mitgeteilt wurde, dass die Ausführungen des Landgerichts u.a. bezüglich des Schadensersatzes wegen Mietausfällen geteilt wird. Schon deshalb ist der Einwand der Beklagten, die Ungleichbehandlung der Mängel aufgrund der Tatsache, dass diese in dem Verfahren 12 0 672/99 unstreitig waren mit den vorliegend strittigen Baumängeln, sei für sie überraschend gewesen, unbeachtlich. Aus dem Verlaufe des Verfahrens war die Erforderlichkeit weiteren Vortrages klar erkennbar. Im Übrigen war die Schuldnerin an dem Verfahren 12 0 672/99 nicht beteiligt und der Umstand, dass die Mängel in jenem Verfahren unstreitig waren, lag nicht an der Schuldnerin bzw. dem jetzigen hiesigen Kläger sondern an den Beklagten.

Somit kommt die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs wegen infolge Baumängel erlittener Mietausfälle nicht in Betracht.

Hilfsweise ist auszuführen, dass der Senat ferner die Auffassung des Landgerichts teilt, dass im Hinblick darauf, dass das LG Berlin, 12 O 672/99, die Mietzahlungsklage nur in Höhe von 47.652,08 DM endgültig abgewiesen hat, ein Anspruch dem Grunde nach nur in dieser Höhe in Betracht zu ziehen wäre.
Dies folgt daraus, dass der pächter der Beklagten in jenem Urteil zur Zahlung von 587.709,36 DM verurteilt wurde. Dass diese Verurteilung nur Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln – der Mietsache – erfolgte, ist im Ergebnis unbeachtlich.
Zum einen stammt das Urteil vom 9. November 2000 und es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten die ausgeurteilte Summe im Laufe der inzwischen vergangenen 6 Jahre nicht erhalten haben.
Zum anderen ergibt sich aus dem vorliegenden Sachverhalt, dass die Beklagten zu Unrecht mehrere Millionen EUR an Werklohn der Schuldnerin bzw. jetzt dem Kläger vorenthalten. In Anbetracht dieser Situation wären sie ohnehin aus dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB verpflichtet gewesen, die im Urteil angesprochenen Maßnahmen durchzuführen, umjedenfalls diesen Schaden nicht noch zusätzlich entstehen zu lassen.

IV) Einwände der Beklagten zur Höhe der Forderung aus der 2. Teilschlussrechnung:

Gegen die vom Landgericht in Höhe von lediglich 292.371,07 DM zuerkannten Nachtragsforderungen wenden sich die Beklagten nur in folgendem Umfange, jedoch erfolglos:

1. Nr. 2a: Höherlegung Gehsteig (anteilig: 162.175,74 DM = 82.919,14 EUR)

Der vom Landgericht zuerkannte anteilige Vergütungsanspruch ist begründet. Ein Vergleich der auf der Anlage K 96 befindlichen Unterschrift mit mehreren vorliegenden Schreiben der Unternehmensgruppe und der darauf befindlichen Unterschrift des Herrn (vgl. Anl. K 55/5 = Schreiben vom 12.08.1996; Anl. K 57/4 = Schreiben vom 03.06.1996; Anl. BK 1[= Bd. VIII, BI. 54 d.A.] = Schreiben vom 19.04.1996) ergibt mit hinreichender Sicherheit, dass es sich trotz des Bestreitens der Beklagten um die Unterschrift ihres Beauftragten Herrn handelt. Es liegt somit eine wirksame Nachtragsvereinbarung vor.

2. Nr. 3: Bauseitiger Vermessungsfehler (70.110,34 DM = 35.846,85 EUR)

Der Schuldnerin steht ein zusätzlicher Vergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B zu. Die Durchführung einer – ordnungsgemäßen – Vermessung oblag – im Verhältnis zur Schuldnerin – den Beklagten. Unstreitig wurde nachträglich ein Vermessungsfehler festgestellt, der zu Mehraufwendungen führte (vgl. Anl. K 108). Die Beklagten haben in Kenntnis dessen die geänderten Bauarbeiten durchführen lassen. Die Voraussetzungen des zusätzlichen Vergütungsanspruchs liegen somit vor, denn es handelte sich um einen nicht erkennbaren baulichen Umstand im Sinne des Vertrages, der also von der Schuldnerin nicht von vornherein berücksichtigt werden konnte.
Dass die Parteien entgegen § 5 Nr. 5 des Vertrages keine schriftliche Vereinbarung über die Mehrkosten vor Ausführung der Arbeiten getroffen haben, ändert an der zusätzlichen Vergütungspflicht nichts. Die Weigerung der Beklagten diesbezüglich war treuwidrig. Im Übrigen ist nach dem Sach- und Streitstand davon auszugehen, dass es sich bei der Regelung in § 5 Nr. 5 des Vertrages um eine von den Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die gemäß § 9 Abs. 1 AGBG wegen einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 53/03 = BGHZ 157, 102ff.). Der Vertragsentwurf stammte von den Beklagten und die inhaltliche Regelung und Gestaltung erweckt den Anschein, dass dieser Punkt zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden ist (BGH, aaO.). Die Beklagten haben diese Vermutung nicht widerlegt.

3. Nr. 7.1: Tür für Fluchtweg (11.735,75 DM = 6.000,39 EUR)

Der zusätzliche Vergütungsanspruch ist begründet. Die von den Beklagten alleine gerügte fehlende vorherige schriftliche Vereinbarung ist aus den vorgenannten Gründen unbeachtlich.

4. Nr. 7.4 Asbestplattenentfernung (17.906,74 DM = 9.155,57 EUR)

Auch hier geht der Einwand der fehlenden schriftlichen Vereinbarung fehl. Der Senat sieht die erst im Zuge des Baufortschritts notwendig werdende Entsorgung von Asbestplatten in Übereinstimmung mit dem Landgericht als einen unvorhergesehenen baulichen Umstand im Sinne des § 5 Nr. 5 des Vertrages an. Die geltend gemachte Mehrvergütung ist berechtigt. Die Auffassung der Beklagten, dass nur solche Umstände zu berücksichtigen seien, die sich wegen des Aufwandes oder der Kosten erheblich auswirkten in Relation zum gesamten Auftragswert, ist rechtsirrig (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 12.09.2002, VII ZR 81/01 = BauR 2002, 1847).

Nach alledem ist die Berufung nur insoweit begründet, als sich die Beklagte gegen eine den Betrag von 4.554.726,35 EUR übersteigende Verurteilung wendet.

Gegen die dem Grunde nach gleichfalls zutreffende Zinsentscheidung haben die Beklagten nichts bzw. nichts Substantielles vorgetragen. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass der Zinssatz von 7,75 % durch eine Bankbescheinigung nachgewiesen wurde (vgl. Anl. K 75). Aufgrund der gegenüber dem Ergebnis des Landgerichts geringfügig veränderten Restforderung aus der ersten Teilschlussrechnung (8.615.899,37 DM gegenüber 8.630.491,67 DM) verändert sich lediglich der Betrag der ersten Zinsstaffel von 6.629.819,34 DM = 3.389.772,84 EUR auf 6.615.227,04 DM = 3.382.311,89 EUR.

B. Herausgabeklage

Der Herausgabeanspruch in Bezug auf die Erfüllungsbürgschaft ist gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils begründet. Erfüllungsansprüche der Beklagten bestehen schon seit dem 28.4.1998 nicht mehr. Die Bürgschaft ist zurückzugeben. Die Berufung ist insoweit ohne Aussicht auf Erfolg.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der Kostenentscheidung für die 1. Instanz verbleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts.

Die Revision wurde nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 31.01.2007 wurde geprüft. Er gab keine Veranlassung zur Änderung der Entscheidung oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.