Winterdienstvertrag als Werkvertrag – Entfall des Vergütungsanspruchs

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AG Neuköln, Az.: 16 C 348/09, Urteil vom 28.04.2010

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 2.489,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18. Februar 2010 zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Am 6.9.2007 schlossen die Parteien einen Vertrag, nach dem die Klägerin während des Zeitraums vom 1. November bis zum 30. April für das Grundstück … gemäß den Pflichten des Straßenreinigungsgesetzes des Landes Berlin die Schnee- und Glättebekämpfung durchzuführen und dort mit abstumpfenden Stoffen zu streuen hatte. Als Gegenleistung seitens der Beklagten vereinbarten die Parteien eine Zahlung von 4.978,84 Euro pro Saison in zwei Raten zu je 2.489,42 Euro, fällig jeweils am 1. August und am 15. Januar. Außerdem wurde vertraglich geregelt, dass sich der Vertrag jeweils um ein weiteres Jahr verlängert, wenn er nicht mit vierwöchiger Frist bis zum 31. Mai schriftlich gekündigt wird. Für den genauen Wortlaut des Vertrages wird auf die Anlage K1 Bezug genommen. Eine Kündigung erfolgte im Jahr 2008 nicht. Am 1.8.2008 stellte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über 4.978,84 Euro. Die erste Rate zahlte die Beklagte am 18.8.2008. Die zweite Rate zahlte die Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 18.3.2009 und 13.5.2009 mahnte die Klägerin die Beklagte hinsichtlich der Zahlung der zweiten Rate.

Winterdienstvertrag als Werkvertrag – Entfall des Vergütungsanspruchs
Symbolfoto: Nina Kononova/Bigstock

Die Klägerin versah den Winterdienst auf dem Grundstück der Beklagten in einer Hand- und einer Maschinentour. Bei der Handtour räumte sie ca. 4 qm und 2 Hydranten. Bei der Maschinentour räumte sie die restlichen 1.809 qm.

Mit Schreiben vom 5.12.2008, 6.1.2009 und 30.3.2009 rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin Mangelhaftigkeit des Winterdienstes.

In dem Winter 2008/2009 kam es zumindest an den folgenden Tagen auf dem Grundstück der Beklagten zu Schnee- oder Glatteisbildung: Am 21.11.2008 abends nach 20:00 Uhr, am 22.11.2008, 23.11.2008, 1.1.2009, 2.1.2009, 3.1.2009, 15.2.2009, 16.2.2009, 17.2.2009, 18.2.2009, 19.2.2009, 20.2.2009 und am 21.2.2009.

Die Klägerin führte auf dem Grundstück der Beklagten am 25.11.2008 um 6:59 Uhr, am 4.1.2009 um 12:12 Uhr, am 5.1.2009 um 6:30 Uhr, am 1.2.2009 um 8:35 Uhr, am 2.2.2009 um 5:37 Uhr und am 22.2.2009 um 12:07 Uhr eine Handtour sowie am 23.11.2008 mittags, am 4.1. gegen 15:10 Uhr, am 5.1.2009 gegen 8:20 Uhr, am 1.2.2009 um 15:03 Uhr, am 2.2.2009 um 7:03 Uhr und am 22.2.2009 um 12:10 Uhr eine Maschinentour durch.

Die Klägerin behauptet, sie habe auch am 22.11.2008 um 10:35 Uhr, am 23.11.2008 um 6:50 Uhr, am 2.1.2009 um 9:02 Uhr, am 15.1.2009 um 7:30 Uhr, am 13.2.2009 um 8:50 Uhr, am 16.2.2009 um 7:50 Uhr und um 16:59 Uhr, am 17.2.2009 um 10:13 Uhr und am 20.2.2009 um 14:56 Uhr eine Handtour sowie am 24.11.2008 gegen 9:30 Uhr, am 2.1.2009 gegen 12:35 Uhr, am 15.1.2009 gegen 8:55 Uhr, am 13.2.2009 um 9:32 Uhr, am 16.2.2009 gegen 2:30 Uhr, am 17.2.2009 gegen 13:30 Uhr, am 19.2.2009 gegen 7:50 Uhr und am 20.2.2009 um 11:25 Uhr eine Maschinentour auf dem Grundstück der Beklagten durchgeführt. Am 13.2.2009 sei es zu Schneefall gekommen.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.489,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Februar 2009, sowie 5,00 Euro vorgerichtliche Mahnkosten, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,bdie Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie, die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.489,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Widerklage ist der Klägerin am 18. Februar 2010 zugestellt worden.

Für das weitere Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 24.3.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet, die Widerklage begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der zweiten Rate aus dem geschlossenen Vertrag, da der Anspruch auf die Gegenleistung gem. § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen ist.

Bei dem zwischen den Parteien am 6. September geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB, auf den die Regelungen des Dienstvertrages entsprechend anwendbar sind. Zwar spricht die Vereinbarung eines Pauschalbetrages und die soziale Unabhängigkeit der Klägerin eher für einen Werkvertrag. Jedoch sind dies lediglich Indizien, die bezüglich der Art des Vertrages nicht allein maßgeblich sind. Auch bei einem Dienstvertrag kann eine Pauschalvergütung vereinbart werden und der Dienstverpflichtete kann sozial unabhängig von seinem Dienstherrn sein (Staudinger/Peters/Jacoby, 2008, Vorbm. zu § 631 Rn. 29). Ausschlaggebend ist dagegen, dass hier kein Erfolg geschuldet wurde, sondern eine Tätigkeit (so auch LG Hamburg, ZMR 1989, 422).

Die vertraglich zu erbringende Leistung war die Tätigkeit des Beobachtens der Wetterlage und des gegebenenfalls erforderlichen Schneeräumens und Streuens und nicht etwa der Erfolg, dass die vereinbarten Flächen gefegt und gestreut sind.

Das ergibt sich schon aus § 3 Straßenreinigungsgesetz, der zur vertraglichen Grundlage gemacht wurde. Die Parteien vereinbarten hier, dass die Klägerin während des winterlichen Reinigungszeitraums auf den vereinbarten Flächen gemäß den Pflichten des Straßenreinigungsgesetzes des Landes Berlin die Schnee- und Glättebekämpfung durchführen sollte. In § 3 Straßenreinigungsgesetz ist geregelt, wie der Winterdienst durchzuführen ist. Dabei heißt es zum Beispiel in § 3 Abs. 1 Satz 1 Straßenreinigungsgesetz: “Auf Gehwegen ist in einer für den Fußgängerverkehr erforderlichen Breite von mindestens einem Meter Schnee unverzüglich nach Beendigung des Schneefalls, Winterglätte unverzüglich nach ihrem Entstehen zu bekämpfen.” Dabei wird nach dem Wortlaut eindeutig die Tätigkeit beschrieben, zu der der Anlieger verpflichtet ist, nicht der Erfolg. Diese Winterdienstpflicht nach § 3 Straßenreinigungsgesetz sollte nun nach dem Willen der Parteien die Klägerin für die Beklagte wahrnehmen. Wahrnehmen sollte die Klägerin somit eine Tätigkeit nach dem Straßenreinigungsgesetz und keinen Erfolg.

Ähnlich einem Wartungsvertrag, der dann als Dienstvertrag zu qualifizieren ist, wenn die Serviceleistungen (z. B. Störungsdienst, Überwachung, Pflege) im Vordergrund stehen und nicht die Durchführung bestimmter Kontroll- und Reparaturleistungen (vgl. MüKo-Busche, 5. Aufl. 2009, § 631 Rn. 284), ist auch bei dem vorliegenden Winterdienstvertrag Dienstleistungsrecht anzuwenden, da nicht allein das Schneeräumen und Streuen im Vordergrund steht, sondern die Serviceleistung der Übernahme des Winterdienstes für die gesamte Saison. Es ging den Parteien nicht nur um den Erfolg von gefegten und gestreuten Wegen, sondern darum, dass sich die Anwohner um den Winterdienst nicht mehr kümmern mussten. Es gehörte neben der Verpflichtung zum Schneeräumen und Streuen daher insbesondere zur Aufgabe der Klägerin, jeden Tag das Wetter und den Niederschlag zu beobachten, um gegebenenfalls tätig zu werden. Es geht damit um eine kontinuierlich zu erbringende Leistung und eben nicht nur um einzelne Erfolge.

Der Anspruch auf die Vergütung entfällt nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die Leistung der Klägerin nicht (rechtzeitig) erbracht wurde und damit unmöglich geworden ist.

Die Klägerin hätte die Eisbildung vom 21.11.2008, auch wenn sie erst nach 20:00 Uhr eingetreten ist, nach § 3 Abs. 1 des Straßenreinigungsgesetzes Berlin spätestens bis 7:00 Uhr des 22.11.2008 (Samstag) bekämpfen müssen. Es kann dahinstehen, ob sie an diesem Tag um 10:35 Uhr eine Handtour auf dem Grundstück der Beklagten durchgeführt hat. Denn zum einen war dies erst nach 7:00 Uhr, zum anderen war hiervon auch nur ein minimaler Teil der zu räumenden Flächen betroffen, da die Klägerin auf der Handtour nur 4 qm und zwei Hydranten bearbeitete, 1.809 qm aber nicht.

Den Schnee vom 22.11.2008 hat die Klägerin ebenfalls nicht rechtzeitig geräumt. Auch insoweit kann die behauptete Handtour vom 23.11.2008 um 6:50 Uhr unterstellt werden. Denn jedenfalls war hiervon wiederum der Großteil der zu räumenden Flächen nicht umfasst. Die Räumung am Mittag des 23.11.2008 war wiederum jedenfalls hinsichtlich des Schneefalls vom 22.11.2008 nicht rechtzeitig.

Den Schneefall vom 1.1.2009 hat die Klägerin ebenfalls nicht rechtzeitig beseitigt. Selbst wenn der Schneefall erst nach 20:00 Uhr geendet haben sollte und die Klägerin am 2.1.2009 die von ihr behauptete Handtour um 9:02 Uhr und Maschinentour um 12:35 Uhr durchgeführt hätte, wäre auch diese Räumung wiederum nicht innerhalb der Fristen des § 3 Abs. 1 des Straßenreinigungsgesetzes Berlin erfolgt.

Es kann dahinstehen, ob der Schneefall am 3.1.2009 erst nach 20:00 Uhr einsetzte und bis zum 5.1.2009 7:00 Uhr andauerte. Es kann ebenfalls dahinstehen, ob die Klägerin mit den behaupteten Arbeiten am 4.1.2009 um 12:12 Uhr mit der Handtour und um 15:10 Uhr mit der Maschinentour ihren Pflichten zu Zwischenräumungen ausreichend nachgekommen ist. Denn zumindest den unstreitig noch nach den von der Beklagten behaupteten Arbeiten am 2.1.2009 an diesem Tag gefallenen Schnee hätte die Klägerin spätestens am 3.1.2009 beseitigen müssen, zumal am 3.1.2009 nach ihrem Vortrag (erneuter) Schneefall erst nach 20:00 Uhr einsetzte. Für den 3.1.2009 behauptet aber auch die Klägerin keine Arbeiten.

Unterstellt man zugunsten der Klägerin ihren Vortrag, dass der Schneefall vom 15.2.2009 bis zum Morgen des 17.2.2009 um 2:00 Uhr anhielt und dass sie die behaupteten Arbeiten vom 16.2.2009 tatsächlich durchgeführt und damit ihrer Pflicht zur Zwischenräumung ausreichend nachgekommen ist, so wäre dennoch der bis 2:00 Uhr morgens am 17.2.2009 (Dienstag) gefallene Schnee an diesem Tage bis spätestens 7:00 Uhr zu beseitigen gewesen. Die Klägerin behauptet für diesen Tag aber lediglich eine Handtour um 10:13 Uhr und eine Maschinentour gegen 13:30 Uhr. Diese Tätigkeiten waren daher wiederum – insbesondere hinsichtlich der überwiegenden Fläche – deutlich zu spät.

Auch die Eisbildung vom 18.2.2009 hat die Klägerin nicht rechtzeitig beseitigt, da sie nach Vortrag der Beklagten erst auf Mahnung, nach ihrem eigenen Vortrag sogar erst am 19.2.2009 (Donnerstag) um 7:50 Uhr und auch nur mit der Maschinentour tätig wurde.

Auch die Eisbildung vom 21.2.2009 bekämpfte die Klägerin erst am 22.2.2009 um 12:07 Uhr bzw. 12:10 Uhr, mithin deutlich verspätet.

Soweit die Klägerin über diese Zeiträume hinaus noch am 25.11.2008, 1.2.2009 und 2.2.2009 tätig war und dies für den 15.1.2009 und 13.2.2009 behauptet, so ist, abgesehen vom 13.2.2009, nicht vorgetragen oder ersichtlich, inwieweit an diesen Tagen eine Tätigkeit der Klägerin überhaupt erforderlich war. Auch hinsichtlich des 15.1.2009 behauptet die Klägerin lediglich Minusgrade, aber keinen Schneefall oder Eisbildung.

Nach alldem ergibt sich, auch wenn man den Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt, dass die Klägerin zumindest in der überwiegenden Zahl der Fälle, in denen nach dem Vertrag eine Tätigkeit der Klägerin erforderlich gewesen wäre, sie diese nicht, oder erst zu spät, also nach Ablauf der für den Vertrag der Parteien maßgeblichen Fristen des § 3 Straßenreinigungsgesetz Berlin, vorgenommen hat.

Durch die Nichtleistungen bzw. die nicht fristgemäßen Leistungen der Klägerin sind diese Leistungen gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden. Bei einem Dienstvertrag führt die Nichterbringung der Leistung innerhalb des vorgesehenen Zeitraums zur Unmöglichkeit, denn wegen des Inhalts der rechtsgeschäftlichen Leistungspflicht ist eine nachgeholte Dienstleistung eine andere als die ursprünglich geschuldete Dienstleistung (Staudinger/Richardi, 2005, § 611, Rn. 435). Eine Nacherfüllung gibt es im Dienstleistungsrecht nicht. Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Vertrag anzuwenden. Hier war vereinbart, dass die Klägerin den Winterdienst nach den Vorschriften des Straßenreinigungsgesetzes zu erbringen hat. Es kann demnach nur innerhalb der durch das Straßenreinigungsgesetz bestimmten Fristen geleistet werden. Wird innerhalb der Fristen nicht geleistet, ist die Leistung unmöglich geworden. Denn wesentlicher Bestandteil des Vertrages war gerade die Übernahme der Pflichten aus dem Straßenreinigungsgesetz, das diese Fristen vorsieht.

Selbst wenn die Klägerin an einzelnen Tagen ihrer Verpflichtung fristgerecht nachgekommen sein sollte, so stünde ihr ein Vergütungsanspruch dennoch nicht zu. Denn selbst bei einer teilweisen Leistung wäre der Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. i. V. m. § 441 Abs. 3 BGB auf Null gemindert. Denn in diesem Fall wäre die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem der Wert der Dienstleistung bei vollständiger vertragsgemäßer Leistung zu dem wirklichen Wert der erbrachten Dienstleistung gestanden haben würde. Selbst wenn die Klägerin an einigen Tagen innerhalb der Fristen des Straßenreinigungsgesetzes die danach erforderlichen Tätigkeiten vorgenommen hätte, so war dies für die Beklagte aber ohne Wert.

Zur Berechnung des objektiven Wertes dieser Leistung muss berücksichtigt werden, was Zweck der Übertragung des Winterdienstes ist. Der Anlieger, der den Winterdienst beauftragt, zahlt sowohl für das tägliche Beobachten der Wetterlage, als auch für das tatsächliche Räumen des Schnees und das Streuen im Rahmen des erforderlichen und der vorgegebenen Fristen. Er schließt einen solchen Vertrag über die Erbringung des Winterdienstes gerade deshalb ab, weil er diese Aufgaben selbst nicht ausführen möchte. Kommt der Auftragnehmer seiner Leistungspflicht aber nur gelegentlich und unregelmäßig nach und hält er insbesondere die nach dem Straßenreinigungsgesetz vorgegebenen Fristen zumindest in einer Vielzahl von Fällen nicht ein, so ist der Anlieger, da er nicht weiß, ob der Auftragnehmer im jeweiligen Fall (fristgerecht) leisten wird oder nicht, gezwungen, selber die Wetterlage täglich zu beobachten und sich zum Räumen bzw. Streuen bereit zu halten für den Fall, dass der Auftragnehmer dies nicht (fristgerecht) tut, um den nach dem Straßenreinigungsgesetz vorgegebenen Zustand zu gewährleisten. Er muss daher den wesentlichen Teil der Leistung, die er nach dem Vertrag auf den Auftragnehmer übertragen hat, doch selber durchführen, nämlich insbesondere das Überwachen und sich bereit halten. Eine Leistung, bei der Winterdienst so unregelmäßig wie im vorliegenden Fall wahrgenommen wird, erfüllt seine Aufgabe daher insgesamt nicht. Ein solcher Winterdienst hat daher insgesamt keinen objektiven Wert. Bei völliger Wertlosigkeit der mangelhaften Leistung ist die Folge, dass der Vergütungsanspruch auf Null reduziert wird (MüKo-Westermann, 5. Aufl. 2008, § 441 Rn. 14).

Mangels Hauptanspruchs sind auch die Nebenforderungen der Klage unbegründet.

Die Widerklage ist begründet. Da der Anspruch auf die Gegenleistung gem. § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen bzw. i. V. m. § 441 Abs. 3 BGB auf Null gemindert ist, hat die Klägerin der Beklagten gem. § 326 Abs. 4 BGB i. V. m. § 346 BGB die bereits gezahlte erste Rate in Höhe von 2.489,42 Euro zu erstatten.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 BGB.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO.